不作为型容留他人吸毒行为的处罚范围探讨

胡子骄

摘 要：关于被动容留他人吸毒行为的实务判决不一，致使容留他人吸毒罪呈扩张趋势，原因在于法律条文含义的不周延，加之“重刑治毒”刑事政策与社会整体主义价值观的影响。本罪的“容留”定义为他人吸食、注射毒品的行为提供场所或者便利条件。主观方面及于间接故意，但是否构成本罪应考虑行为人是否具有作为义务。一方面我国刑法未明确规定行为人负有制止吸毒人员吸毒的义务;另一方面刑法的独立性要求从法益侵害与因果关系视角思考本罪的实质作为义务。不作为型容留他人吸毒行为处罚范围包括直接或间接故意容留他人吸毒，但无作为义务的被动容留他人吸毒行为不应当作入罪处理。

关键词：被动;容留他人吸毒;作为义务;因果联系

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.09.081

1 案例及问题的提出

近年来，随着新型毒品在中国的不断出现与滥用，加之毒品传播的渠道日趋多样化，毒品消费规模不断扩大，涉及为他人吸食、注射毒品提供场所的问题也随之增加。本文从案例出发，着重研究实践中行为人被动容留他人吸毒的情形，进一步探讨不作为容留他人吸毒行为的处罚界限。

案例：李某承包某假日酒店从事会所KTV经营活动，服务员发现客人在包厢里吸食毒品并向李某反映，李某知悉客人在包厢吸食毒品后并未加以制止，放任客人吸毒。县公安局组织联合检查后，法院认为：被告人李某无视国家法律，以牟利为目的，非法经营 KTV，容留他人在其经营管理的娱乐场所吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。

行为人基于牟利的目的或积极主动地招揽吸毒人员，为其吸食、注射毒品的行为提供隐蔽性场所，这种情况下判处容留他人吸毒罪是毫无疑问的。但实践中许多情形下行为人并非积极主动为吸毒人员提供场所，属于被动的容留行为。司法机关多将这类被动容留的行为类型对照积极主动容留类型，认为被告人没有采取手段制止或者向公安机关报告，继续提供服务的行为也属于容留他人吸毒的行为，以容留他人吸毒罪进行定罪处罚。这种司法扩张趋势造成案件数量攀升，为司法资源施加了巨大压力。

2 容留他人吸毒罪扩张成因分析

学界对容留他人吸毒罪的处罚范围的扩张趋势存在不同观点，我们需要对这种扩张现象的社会基础与缘由进行分析，才能认定不同观点的科学与否。

2.1 法律文本含义不周延

容留他人吸毒罪在我国《刑法》中的条文规定为“为他人吸食、注射毒品提供场所的行为”，文本较为简洁。2016年4月最高人民法院发布《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》，其中第十二条对容留他人吸毒的情形做出了人数与次数上的规定，对容留他人吸毒行为的追诉和定罪量刑标准有了更为具体的依据。但无论是法条本身和司法解释都没有对容留他人吸毒罪这一罪名的具体构成要件进行分析。一方面设立了高度抽象与概括的刑法规范形成灵活应对的罪名，使得刑法得以从容地应对纷繁复杂的失范行为而不失其稳定性;另一方面为国家刑罚权介入生活领域打开了一个合法的通道。由于文字含义在法律规范中的不周延，实务中对本罪“提供场所”的理解、行为人的主观故意、特别是容留行为的含义等问题上存在认识差异，因而在行为认定上的混乱不可避免。

2.2 重刑主义司法观念与“重刑治毒”刑事政策

重刑主义司法观念对我国当代刑事实践影响深远，这点在毒品犯罪领域表现更为突出。我国的刑事政策总体特征是宽严相济，总体目标是“少杀、慎杀”。但我国刑事政策总体上开始向轻缓化发展之际，毒品犯罪的高压态势并没有得到松缓，毒品犯罪的重罪性质并没有得到改变。毒品泛滥的现实和人们在观念上对毒品“妖魔化”的认知，难免催生出非理性的“重刑治毒”刑事政策。这一政策既体现在刑事立法上，又凸显在刑事司法（执法）中。如为不属于刑法中最严重犯罪的毒品犯罪设置死刑;亦如在《武汉会议纪要》中明确规定，制造毒品罪的毒品数量认定包括成品、半成品，这些都鲜明地表达了国家对毒品犯罪强烈谴责的立场。现行刑法对毒品犯罪行为采取全流程控制，容留他人吸毒罪作为对毒品的促进消费行为也被纳入刑法规制，司法机关在“重刑治毒”政策的指导与渗透影响下，极易扩大本罪应然打击范围。

3 容留他人吸毒罪的刑法释义

刑罚乃重器或“双刃剑”，刑罚调整国家权力与公民自由之间的关系，因此不能允许宽泛模糊的概念直接成为裁判根据，应结合立法本意和当前毒品犯罪特点，按照罪刑法定机制将抽象的法律文本表述为具体精确的规范，在深入研究的基础上统一认识再加以运用。

3.1 “容留”的含义

我国《刑法》没有对“容留”一词进行细致解释，实务中于如何界定“容留”行为一直存有争议。根据现代汉语词典的解釋，容留即容纳、收留，从文本出发，为他人提供现实具体的场所以供吸毒似乎是“容留”一词的内涵所在，但我们所论述的“容留”是一个刑法上的规范概念，对于其进行阐释应基于但不应局限于法律文本的字面含义。我国现有立法体系并没有将吸毒作为犯罪行为处理，如果不将提供便利的行为纳入容留外延，很难将一些为吸毒人员吸食、注射毒品提供实质性帮助的行为纳入刑法规制。如若行为人无偿为他人提供毒品，由于行为人没有获取相应物质利益而无法认定贩卖毒品罪，以致即使行为本身具有较大社会危害性，却因为法律没有规定而不能采取有效手段进行惩治。如此解释属于刑法解释上的一种懈怠，违背了社会公众的法感情，不符合正义的理念。

因此，容留的含义为对他人吸食、注射毒品活动进行容纳收留，包括提供场所与便利条件。本文所述的不作为容留他人吸毒行为在客观上属于为他人吸毒提供了场所或便利条件，在事实上加功于吸毒行为对法益的威胁程度具有同一性。

3.2 容留他人吸毒罪的主观方面

被动容留对他人的吸毒行为持间接故意，属于放任型的容留他人吸毒行为，容留他人吸毒罪的主观方面是否及于间接故意在實务中存在争议。如上述案例中的被告人主观上为间接故意，属于放任他人吸毒的情形，李某客观上具备制止与报警等适法行为期待可能性而未实施，法院认定其继续提供服务的行为构成容留他人吸毒罪。从语义分析，“提供”是积极追求结果发生的心态，应为直接故意，但客观上提供了吸毒场所，主观方面为间接故意的行为同样具有相当的社会危害性，盖然性将其出罪未免片面。因此容留他人吸毒罪的主观方面及于间接故意，但须认清一点，并非所有放任型的容留他人吸毒行为都构成容留他人吸毒罪，应视客观上是否具有作为义务与可能性而定。

4 作为理论的厘清

4.1 作为义务的来源与根据

作为义务是不作为范畴中的核心要素，是决定不作为犯罪能否成立的主要依据。司法实践中有法院将被动容留他人吸毒不予制止和上报的行为认定为不纯正不作为犯罪，而不纯正不作为犯罪，是指负有防止危害结果发生的作为义务之人，不履行该防止义务而构成的通常以作为形式构成的犯罪。如此判决的前提是行为人负有制止他人吸毒的作为义务。

首先，我国《刑法》未规定明确规定行为人负有制止吸毒人员吸食毒品的义务，我国《禁毒法》与《娱乐场所管理条例》虽然都对营利性场所内的吸毒行为有特殊规定，但二者未对场所管理人员施加制止他人吸毒的义务。《禁毒法》第六十五条规定为娱乐场所管理人员有向公安机关进行报告的义务，并未规定其负有制止义务。《娱乐场所管理条例》第十四条与第四十三条规定了娱乐场所及其从业人员不得为他人吸食、注射毒品提供条件与相应的法律责任，也未规定制止他人吸毒的作为义务。

其次，刑法上的义务独立于其他法律上的义务规定。关于法律所规定的义务，无论是民法、行政法还是其他法律，刑法是否都承认其他法律所规定的作为义务是刑法上的作为义务？如依《禁毒法》第六十五条中规定，若行为人发现后并未予以制止，也未履行上报义务，依据行政法上的义务违反而对其以容留他人吸毒罪的不作为犯论处，是否合理？事实上，随着刑法独立观念的产生与逐步形成，在寻求行为人作为义务来源的实质标准时，学界主流开始由形式说转向实质说，即不能直接以法律义务的形式规定为准，主张刑法应具有自己的独立的不法标准，对犯罪行为进行实质违法性的反省，正如有学者指出：“在理论的发展史上，刑法必须自己决定自己的不法界限，是作为义务来源实质化罪直接的动机。”笔者认为，法令（例如民法或行政法律法规）规定一个人为一定的作为，在立法意图上无意让违背此作为规定之人构成刑法上的不作为犯。如果我们不考虑作为义务的实质要素，对于违反这些法令规定不作为的人所造成的后果都要使其负有不作为犯的责任，极易导致刑罚权的恣意扩张与膨胀。因此，在本罪认定中，判断行为人是否具有制止他人吸毒行为的作为义务时，应立足于形式与实质的立场进行考察，从不作为和法益的因果关系中探讨作为义务的来源和根据。

4.2 不作为与本罪法益的因果关系

众所周知，毒品本身所具有的毒害性与成瘾性易导致违法犯罪行为，打破大众对社会安定的期待状态。当容留吸毒行为对这种基础性伦理秩序进行挑战的时候，则打破了这种安宁的氛围，社会大众也就会因社会伦理秩序的紊乱而丧失对于社会生活预知的能力，进而心生不安、恐惧以及狂躁等。容留他人吸毒罪为无被害人类型的犯罪，其具有无被害人犯罪的法益侵害性，因此其所侵害的法益是基础性伦理秩序背后所体现的社会法益，它侵害了大众对基础性伦理秩序安宁感的信赖。

早期的因果理论中有所谓的因果关系中断说法，即条件必须自始继续作用至结果发生之时，始为结果的原因，假如条件虽已开始作用，但因另有其他条件的介入，而能迅速单独造成具体结果者，则这个在后介入的独立条件，即与具体结果形成具有超越性的因果关系，而使前条件与最终结果之间欠缺因果关系。依此理论，即使行为人在不知情情况下对吸毒者的容留行为对结果的发生有制造或升高风险的可能性，但吸毒者的违法犯罪行为单独而迅速地发生了法益侵害的结果，这个后抢劫行为与最终结果之间的因果关系即为超越的因果，前者的不作为容留行为与最终结果之间欠缺因果关系。且根据客观归责理论，风险实现要求具备结果与行为之间有常态关联性这一要件，倘若结果与危险行为之间只是一种不寻常的结合现象者，行为人则不必对该结果负责。不作为型的容留他人吸毒行为人并未对吸毒者积极招揽容留，很多情况下甚至只是正常的经营与业务行为，危害结果的发生更多地依赖于吸毒者之后的吸毒表现，与行为人被动容留行为之间不一定存在常态关联性。

因此，在行为被动容留他人吸毒的行为模式中，行为人的不作为与危害结果之间不一定具有常态性制造与升高风险的可能性，即使有，吸毒者吸毒后的违法犯罪行为迅速单独的造成具体结果发生，使前行为与最终结果之间因果联系减弱乃至欠缺因果联系，不构成行为人作为义务的来源，故被动容留的行为人没有制止吸毒者吸毒的刑法上的作为义务。综上，不作为型容留他人吸毒行为的处罚范围包括直接或间接故意为他人吸食、注射毒品的行为提供场所或者便利条件，但与法益侵害结果欠缺因果关系、无作为义务的被动容留他人吸毒行为不应当作入罪处理。

参考文献

[1]李某某犯容留他人吸毒罪刑事判决书（澄迈县人民法院刑事判决书（2014）澄刑初字第231号）[Z].

[2]何荣功.我国“重刑治毒”刑事政策之法社会学思考[J].法商研究，2015，（5）.

[3]许成磊.不纯正不作为犯理论[M].北京：人民出版社，2009：85.

[4]许玉秀.保证人地位的法理基础——危险前行为是构成保证人地位的唯一理由？[J].刑事法杂志，2008，（2）.

[5]李晓龙，李成.不纯正不作为犯作为义务来源研究[J].北京市政法管理干部学院学报，1999，（2）.

[6]王霞.论“无被害人”犯罪的边界[D].成都：西南政法大学，2017：32.

[7]林山田.刑法通论（上册）[M].增订十版.北京：北京大学出版社，2012：135.