中外合作办学协议争端解决机制的合理化构建

李沐子

摘 要：作为我国教育对外开放的重要载体，中外合作办学丰富了我国教育对外开放的内涵，却也潜藏着风险乃至纷争。有效防控风险的关键措施，是合理构建办学协议中的争端解决机制。在多元争端解决途径中，“仲裁+”的组合型机制是合作办学实践所偏好、纠纷解决法理所倚重的救济路径。仲裁作为最主要的合作办学争端解决机制，仲裁协议条款的构建必须统筹考虑仲裁机构、仲裁地、准据法、仲裁裁决效力等核心要素组合产生的综合法效。为了最大程度保障中方办学者利益，可根据在磋商地位上我方办学主体分别所处的优势、均等和劣势三种情形，相应构建有利型、合理型、衡平型仲裁条款。法律治理应该具有策略性和柔韧性，中外合作办学必须巧用仲裁条款，符合目的地构建合作办学纠纷的解决机制，实现我国教育主权利益与公义之兼善。

关键词：中外合作办学;办学协议;争端解决;仲裁条款;教育开放

中图分类号：DF974 文獻标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.06.05

习近平总书记指出：“这些年来，中国同各国一道，在教育、文化、体育、卫生等领域搭建了众多合作平台，开辟了广泛合作渠道。”①中外合作办学就是一种日益重要的教育合作平台与合作渠道，体现了我国对于丰富国内教育之国际化因素的独特思考，既充实了跨境教育的内涵，又拓展了跨境教育的深度和丰富程度，还促进了合作办学国家的民心相通，已成为我国教育对外开放的重要保障。②

在经历了近三十年的发展历程后，中外合作办学已逐渐转向内涵式发展进路，进入了优中创优的局面。然而，由于中外双方在教育理念、意识形态等方面难免分歧，在合作办学的持续良性深化进程中，出现过且预期还可能继续出现不少棘手的分歧乃至纷争。中外合作办学属于我国公益性教育事业的组成部分，合作办学中的争端往往不可避免地与国家或地方的公共利益存在千丝万缕的联系，中外合作办学中的争端不仅属于普通民商事纠纷中所涉及的单纯私权纠纷，还不可避免地隐含着公共利益的渗透和冲突。所以，有效解决中外合作办学中的争端相较于解决普通民商事纠纷就更具有宏观上的重要性，同时，也更具有任务上的艰巨性和策略上的复杂性。有效解决中外合作办学中的纠纷，根本措施就是合理构建中外合作办学协议中的争端解决机制，行之有效地对合作办学提供法治保障。如先哲所言：“言前定则不跲，事前定则不困，行前定则不疚，道前定则不穷。”合理构建中外合作办学协议中的争端解决机制，应着重从两个层面进行考虑：首先，应从纠纷解决的科学性目标出发，厘定合作办学协议的性质，并针对其特性配置相应的争端解决途径;其次，应从纠纷解决的合理性目标出发，充分考虑各种情势，利用争端解决条款核心要素的组合，最大化维护我国与我方办学者的合法权益。

一、问题的提出

党的十八大以来，教育对外开放的蓝图更加清晰、布局更加宽广、助力更加显著。拓展新时代的教育对外开放，是国家建设的需求，迫在眉睫也恰逢其时。2020年6月19日，《教育部等八部门关于加快和扩大新时代教育对外开放的意见》（以下简称《意见》）印发。《意见》坚持主动引领、提质增效，对新时代的教育对外开放做了重点部署，并提出要加大中外合作办学的改革力度，推进相关领域法律制度发展更加成熟定型。“要坚持教育对外开放不动摇，主动加强同世界各国的互鉴、互容、互通，形成更全方位、更宽领域、更多层次、更加主动的教育对外开放局面。”

《教育部等八部门印发意见加快和扩大新时代教育对外开放》，载中华人民共和国教育部门户网站2020年6月23日，http：//www.moe.gov.cn/jyb_xwfb/s5147/202006/t20200623_467784.html。

中外合作办学作为教育对外开放的重要载体，近年来实现了蓬勃发展。但随着深化与各国的教育交流与互鉴，合作办学也面临着更加多元和复杂的困惑、风险乃至纷争。虽然在推动教育对外开放的进路中，我国始终高举合作共赢、平等互利的旗帜，但在以引进国外优质教育资源为核心诉求的中外合作办学实践中，中方办学者话语主导仍显薄弱，教育合作的国际竞争力仍有待提高。基于合作办学协议谈判时主客观情势的局限，合作办学协议的条款设置通常存在如下不足，为后续合同履行中我方权利的保障埋下了高风险伏笔：第一，双方权利义务的约定通常表现为高度原则性的条款，具有较大的不确定性，易致分歧;第二，作为“摸着石头过河”的办学模式，经验的缺乏导致合作办学协议条款难免挂一漏万;第三，为引入先进的办学经验和优质教学资源，中方选择的合作办学国家和合作主体多为欧美、日、澳等发达国家或地区的优秀高校，双方事实上不对等的缔约磋商地位，不可避免地影响了中外合作办学协议条款的构建。如今，站在教育对外开放的新要求面前，中外合作办学必须直面挑战，确保教育对外开放行稳致远，其中至关重要的就是合理构建中外合作办学争端解决机制。根据中外合作办学实践与法律分析，仲裁无疑是中外合作办学争端解决机制构建的最优选择。立足仲裁法理、接轨国际规则、巧构仲裁条款，“进”可申扬我方合作办学的合理利益最大化，“退”可坚守我国教育主权的核心诉求。

二、中外合作办学协议法律性质的厘定

中外合作办学协议是办学双方实施合作办学活动的法律基础和前提，本质上是特殊性质的涉外民事合同。

（一）中外合作办学协议的民事性

中外合作办学协议具有明显的“民事性”。第一，合作办学双方主体并无纵向的隶属关系，而是属于横向的平等关系。

主要的例外是，国家与国家之间的法律关系，尽管是平等者之间的关系，但划归国际公法专属调整。因此，合作办学协议的规范手段主要是私法和私法的争端解决机制。第二，非商业投资性。《中华人民共和国中外合作办学条例》（以下简称《中外合作办学条例》）第3条规定：“中外合作办学属于公益性事业，是中国教育事业的组成部分。”由此可知，办学双方不能被视为从事以盈利为目的的商业投资主体，合作办学协议在法律上不能被界定为商业投资协议。如此定性，就需要进一步探讨，与公益性事业有关的合作办学争议是否能提交仲裁。因为按照仲裁法理，与公共利益有关的问题会牵涉复杂的可仲裁性难题。值得注意的是，中外合作办学争议与公益性事业有关的特殊性质，也是区别中外合作办学争议与普通民商事争议的关键。这是因为公益事业的特殊性质，决定了拥有一定程度办学自主权的办学主体，在很多方面将不可避免地受到国家与地方各级政府制度体系的规范和价值引领，中外合作办学的争议与公共利益的联系比普通民商事争议更加紧密和复杂。

（二）中外合作办学协议的财产契约性

一般而言，公益性意味着所涉争议不具有当事人可自由处分的性质，从而排除以意思自治为特质的争端解决机制的规范。例如，仲裁就只能解决平等私法主体之间的财产关系，涉及人身关系、公共利益的事项原则上不具有可仲裁性。需要指出的是，财产契约性是中外合作办学的关键属性。中外合作办学的公益性是办学目标和契约整体上的，并不影响具体契约条款中权利义务安排的财产契约属性。按照《中华人民共和国中外合作办学条例实施办法》第5条的规定，合作办学协议主要约定的是办学双方的财产投入和特定权利义务，具有财产契约性质，这表明合作办学协议中的许多事项具有可自由处分的性质。

所以，中外合作办学协议可以被视为广义的商事关系。根据我国对《承认及执行外国仲裁裁决公约》（The New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards， 又稱（《纽约公约》）作出的商事保留，

《全国人民代表大会常务委员会关于我国加入〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的决定》，载中国人大网2000年12月16日，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/16/content_5001874.htm。凡属根据我国法律认为属于契约性商事法律关系引起的争议，在公约缔约国作出的仲裁裁决，均可依照《纽约公约》的规定为我国法院承认与执行。至于如何解释契约性和非契约性商事法律关系， 《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约的通知》明确规定，是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利与义务关系。

《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》第2条规定：“根据我国加入该公约时所作的商事保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓‘契约性和非契约性商事法律关系，具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。”同时，最高人民法院在“江苏省物资集团轻工纺织总公司诉 （香港）裕亿集团有限公司、 （加拿大）太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”中也认为， 仲裁机构有权受理侵权纠纷。

参见“江苏省物资集团轻工纺织总公司诉（香港）裕亿集团有限公司、（加拿大）太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”，载《最高人民法院公报》1998年第3期。由此可见，侵权类民事关系也被纳入广义的商事法律关系中，具有可仲裁性。中外合作办学协议作为民事财产契约，不论是基于契约产生的争议，还是基于侵权产生的争议，均具有可仲裁性，并获得《纽约公约》多边流通的制度保障。

然而值得注意的是，如果办学活动中产生的纠纷涉及中外办学方国家的公共利益，则一般不能够提交仲裁解决。

处理国际民商事争议个案中个体利益的冲突，不仅需要尊重法律规定以及当事人之间的约定，更要坚守一国的根本利益这一底线。在国际民商事活动中，一国的根本利益通常被称为“公共政策”或 “公共秩序”。参见何其生：《国际商事仲裁司法审查中的公共政策》，载《中国社会科学》2014年第7期，144页。

（三）中外合作办学协议的涉外性

影响中外合作办学协议争端解决机制选择的重要因素还包括协议本身的涉外性，

参见张春良：《涉外民事关系判定准则之优化——要素分析的形式偏谬及其实质修正》，载《法商研究》2011年第1期，第110-111页。这是中外合作办学协议的基础属性。我国最高人民法院在相关批复中业已明确，争议不具有涉外性不能提交外国仲裁机构进行仲裁。

典型的案例即是被评为“2014年度我国十大有影响力的仲裁案例”之一的“北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决案”，参见北京市二中院（2013）二中民特字第10670号民事裁定书。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第1条，中外合作办学协议属于典型的涉外协议，法律关系的主体具有不同国家的国籍，设立登记地分别位于两个国家，合同义务的履行也通常跨国（境）进行。

此外，就中外合作办学中争议的解决而言，还需要首先核查我国签订的教育和服务领域的条约是否含有相应的争端解决安排。

根据中华人民共和国外交部中国条约数据库整理统计，载中华人民共和国外交部网站，http：//treaty.mfa.gov.cn/Treaty/web/index.p，2019年10月18日访问。迄今，我国已经与38个国家缔结了71个教育领域的双边条约，与巴基斯坦、智利、东盟缔结了包括教育服务在内的服务领域的双边条约。此外，我国还是《亚洲及太平洋地区承认高等教育资历公约》《上海合作组织成员国政府间教育合作协定》《亚洲和太平洋地区承认高等教育学历、文凭与学位的地区公约》《联合国教育、科学及文化组织组织法》4个教育多边条约的缔约国。如果与相关缔约方合作办学，且条约中明确了争端解决机制，则应适用条约中的争端解决条款。需要说明的是，虽然我国是WTO缔约方，但WTO的争端解决属于例外，

由于WTO争端解决机构只管辖并裁决独立关税区之间的抽象立法、司法和执法行为，而中外合作办学纠纷是私法主体之间的具体民商事争议，二者具有截然不同的属性。此外，中外合作办学是否属于《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Services， 简称GATS）项下的教育服务贸易尚存争议。GATS 把包括教育服务在内的12种服务纳入调整范围，并规定教育服务通过跨境交付、境外消费、商业存在、自然人存在四种提供方式实现。按照GATS第28条的定义，商业存在是指任何类型的企业或专业机构。在我国《服务贸易具体承诺减让表》中，“商业存在”的服务提供方式下承诺允许中外合作办学。但国内有学者认为，中外合作办学与“商业存在”不符。如陈大力指出，“教育服务的‘商业存在是指建立商业实体提供的服务，其特点是服务者跨越国界，与对外直接投资联系一起，教育服务如一国企业或学校到他国直接开办独资或合资学校、培训机构等。”“我国教育的主体是公办性质的教育机构，强调公益属性，这与教育服务贸易所提出的非政府提供、商业性质不是完全一致的。”参见陈大力：《中外合作办学法律问题研究》，厦门大学出版社2014版，第51-52页。 合作办学双方发生的争议，不能提交WTO争端解决机构解决。

综上，从影响争端解决的机制选择角度看，中外合作办学协议的民事性意味着合作办学纠纷可通过私法程序予以解决，财产契约性意味着合作办学协议纠纷可由当事人自由处分，涉外性则意味着合作办学协议所产生的纠纷可能通过国（境）内、外的仲裁程序进行解决。

三、中外合作办学协议争端解决途径的选择

（一）我国中外合作办学协议中争端解决途径的样本考察

中外合作办学协议的争端解决条款是合作办学争端解决机制的具体安排。笔者将搜集到的13个中外合作办学项目和机构的争端解决条款归纳于下表，

中外合作办学协议基本都设置了保密或排他性条款，因此，协议文本的取得和公开存在一定难度。笔者基于研究目的搜集了13个办学项目及机构的合作协议文本中的争端解决条款。出于保密义务，无法披露办学活动或机构所在高校名称，故仅以字母代替。特此对信息提供者致谢！以考察合作办学实践中双方的现实选择：

由上表可见，13个中外合作办学项目与机构的争端解决途径选择具有如下特征：首先，存在多元化的途径选择，涵盖了协商、调解、仲裁、诉讼四种典型和主要的争端解决途径，有的还规定了开放性的“非正式方法”等。其次，几乎所有项目和机构都规定了复合型的争端解决方案。再次，在大多数复合型方案中，按合作双方“点击率”由高到低降序排列的途径选择（占比）依次是：协商（12/13）、仲裁（10/13）、调解（3/13）、诉讼（2/13）和其他（1/13）。从上述三个特征可以得出如下具有法律意义的判断：首先，这一相对值客观揭示了不同争端解决途径在合作办学中的接受程度和规模。其中，最受欢迎的是双方自主掌控的协商解决机制，其次则是仲裁，二者均为压倒性选项，而调解、诉讼等则成为少数或边缘性选项。此外，在具有强制性的争端解决途径中，仲裁相对于诉讼而言占据绝对优势。这一判断与下文将要进行的法理分析高度一致。

（二）中外合作办学协议的可选争端解决途径

概括而言，协商是当事人纯粹自主的自助式争端解决方式，其效果和效率完全决定于合作双方。本部分主要比较调解、仲裁和诉讼三种它助式途径，它们均有第三方介入，也是合作办学协议的主要争端解决途径。调解的特点是自愿性、非正式性、保密性、结果的非强制性。相比诉讼和仲裁，调解具有程序灵活、快捷高效、费用低廉等优势。中外合作办学中产生的较小争议，适用调解较为便利，可以节约成本。但是调解的自主性和灵活性也是“双刃剑”，容易导致当事人出于自身策略任意拖延纠纷解决程序、拒绝及时有效地达成纠纷解决方案等情况。同时，特别是由于调解解决方案不具有强制执行效力，如果一方拒绝履行既已达成的解决方案，另一方无法向法院申请强制执行，

《新加坡调解公约》附条件地赋予经调解产生的和解协议以法律效力，以及在缔约国之间的流通性，但该公约目前仅为极少数国家签署，实践效果有待观察。只能通过进一步的仲裁或诉讼才能最终解决纠纷。因此，很多时候调解无法有效解决合作办学纠纷。

通过仲裁解决国际民商事纠纷往往是争议双方当事人最为普遍的选择。（1）相对于非强制性的争端解决途径而言，仲裁的效率更高。协商、调解和其他非正式方式在很大程度上受制于合作双方的积极性和友善度，难以保证争端解决效率。更有甚者，双方还可能通过非诚信的技术性措施让此类争端解决程序陷入困境。（2）在具有强制性的争端解决途径中，仲裁的效果更好。诉讼的程序特征是对抗性，常常对合作关系产生伤害;仲裁则是公认的友好型途径，能在友好合作、斗而不破的框架中解决争议，属于治疗型争端解决途径。（3）仲裁相较于诉讼最突出的优势在于其裁决的高度流通性，这是由于已经拥有164个缔约国的《纽约公约》对于仲裁裁决承认与执行的一体化安排，从而能够促使纠纷解决落到实处。

国际民事诉讼是当事人通过司法途径解决争议的一种方式。相较于仲裁而言，诉讼程序复杂、效率较低，且可能存在司法偏见乃至腐败，也有不可避免的当地化倾向。尤其是在判决的承认与执行上，国际民事诉讼缺失类似于《纽约公约》于仲裁而言覆盖面广、高度国际化的判决承认与执行制度支持，并且受制于各国国内法近乎苛刻的规定，面临着难以得到承认与执行的风险。尽管海牙国际私法会议已经推动并通过《承认与执行外国民商事判决公约》， 《承认与执行外国民商事判决公约》（The Convention of 2 July 2019 on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgment in Civil or Commercial Matters）旨在加强缔约国间的司法合作，减少跨境诉讼的成本，增加判决全球流通的确定性和可预见性，要求缔约国除明确排除的情形外，原则上承认和执行其他缔约国法院作出的民商事判决。目前，该公约尚未生效。但该公约受制条件太多，且尚待相关国家批准，实践效果有待观察。如果法院判决无法执行，则办学者双方的权益以及所在国的利益都无法得到有效维护。

（三）选择中外合作办学协议争端解决途径的考量因素

第一，我国教育主权的维护至关重要。加入世界贸易組织为我国教育主权带来了巨大的冲击。2002年，时任教育部部长陈至立在《中国教育报》上撰文，认为中国加入世界贸易组织对教育的挑战之一就是“维护教育主权的任务十分艰巨”，应思考“如何在中外合作办学中维护教育主权”

参见陈至立：《我国加入WTO对教育的影响及对策研究》，载《中国教育报》2002年1月9日，第1版。。《中外合作办学条例》也明确了中外合作办学应该维护教育主权的精神：“中外合作办学必须遵守中国法律，贯彻中国的教育方针，符合中国的公共道德，不得损害中国的国家主权、安全和社会公共利益。”在中外合作办学争端解决中，应该将维护我国教育主权放在最重要的位置。

第二，办学所在地公共利益的维护不容忽略。中外合作办学作为地方教育国际化发展的重要表现形式，在办学实践中，从最初申报到后续良性发展，都有赖于地方政府的制度设计与资源供给，而实际上，地方政府往往都在合作办学项目或机构中投入了巨大的成本。所以，合作办学解纷的解决后果，往往不仅由办学主体承担，在一定程度上也由办学所在地的地方政府共同承担。从这个意义上讲，中外合作办学争端的有效解决与否，在一定程度上成了地方公共利益的重要组成部分，这也是中外合作办学中的争端与普通民商事纠纷的关键区别所在。因此，在中外合作办学争端解决中，不仅要关注普通民商事纠纷中对于私权的维护，更要重视对于办学所在地公共利益的维护。

第三，就争端解决的具体效果而言，应该考虑争端解决的可控度、专业性、效率性、公正性、中立性、裁决的执行力和流通性。就调解、仲裁、诉讼三种争议解决方式而言，仲裁充分体现了当事人双方的合意且具有较高可控度。由于仲裁员通常由相关领域的专家担任，在专业性和技术性较强的案件中更有助于裁决的公正性和客观性，比如教育服务领域的专家就能够更好地解决中外合作办学中的纠纷，因此在考虑专业性方面，仲裁也是较优选择。另外，仲裁解决争议的效率更高且裁决具有强制力。同时，《纽约公约》使仲裁裁决在164个缔约国都能被承认和执行。《承认与执行外国民商事判决公约》尚未生效，《新加坡调解公约》

《新加坡调解公约》（全称《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》）是联合国国际贸易法委员会拟订的，旨在解决国际商事调解达成的和解协议跨境执行问题，并进一步健全国际商事争议解决的调解制度。该公约经联合国大会会议于2018年12月审议通过 ，2019年8月7日由46个国家在新加坡出席会议并签署。缔约国包括中国、美国、印度、韩国以及多个东盟国家。仅有46个缔约国，且两个公约在各缔约国的批准与生效也尚需时日。所以在短时间内，跨国诉讼的判决与和解协议依然面临着不被承认和执行的风险，这使《纽约公约》在裁决的流通性方面仍然具有无可比拟的优势。同时，仲裁能够有效避免诉讼的当地化倾向，是较跨国诉讼而言更公正的纠纷解决方式。

综上，在多元化的争端解决途径中，中外合作办学在实践和理性上的选择均指向仲裁。以仲裁为核心的“仲裁+”组合型争端解决方案整合了自助式和它助式、自主和强制、纠纷解决和裁决执行等多种优势，有力回应了中外合作办学实践的复杂诉求，其优势是调解和诉讼难以具备的。

四、仲裁解决方案的要素建构

仲裁条款是仲裁的基础和“宪章”，它既决定了仲裁的合法性，又决定了如何具体开展仲裁。在实践中，双方当事人为了自身的利益考量，将会对仲裁条款的建构存在不同取舍，特别是仲裁机构、仲裁地、准据法、仲裁员指定等核心要素。因此，如何妥当安排仲裁条款各核心要素，是中外合作办学协议中争端解决条款构建的关键问题。

（一）仲裁机构的择定

首先应考虑是否需要约定仲裁机构。虽然机构仲裁属主流选择且具有相对优势，但实际上仲裁机构的约定并非必不可少，没有仲裁机构即为临时仲裁。需要注意的是，有的国家规定机构仲裁是唯一选择，如我国《仲裁法》。其次应考虑如何约定仲裁机构。就中外合作办学的争端解决而言，主要应将机构的中立性、专业性、仲裁成本等因素纳入考量范围，且我国办学者可控度、参与的便捷程度、仲裁裁决的可执行性也应该被纳入考量范围。

（二）仲裁地的择定

仲裁地的考量一般分为法律意义上的仲裁地与实际仲裁地。其中，实际仲裁地往往只在于说明开庭与合议地点的事实，法律意义上的仲裁地才是考量的重点：

参见陈卫佐：《国际性仲裁协议的准据法确定——以仲裁协议的有效性为中心》，载《比较法研究》2016年第2期，第160页。第一，它决定仲裁裁决的国籍及流通性。

“仲裁地标准”是当前的主流标准。从国际立法层面来看，《仲裁示范法》和《纽约公约》都以直接或间接的方式采纳仲裁地标准来判断仲裁裁决的籍属。从国内立法来看，美国、奥地利、瑞典、荷兰、利比亚、波兰、埃及等国家均采用“仲裁地标准”判断仲裁裁决的籍属。参见祁壮：《论国际商事仲裁裁决的国籍属性》，载《江西社会科学》2018年第9期，第197页。按照《纽约公约》的规定，仲裁裁决的国籍由仲裁地确定，国籍则关系到其是否能够按照《纽约公约》得到承认和执行。第二，仲裁地决定仲裁的程序条款及实体争议的法律适用。

参见王克玉：《国际商事仲裁协议法律选择的逻辑透视》，载《法学》2015年第6期，第75-76页。中外合作办学争议解决必须考虑准据法的适用。在仲裁程序条款即实体争议的法律适用上，应先遵循意思自治，在当事人没有选择法律、选择法律无效或无法查明的时候，仲裁机构所在地国法往往就会成为被适用的法律。第三，仲裁地也关系到仲裁裁决的法律效力赋予以及仲裁地法院对在其境内作出的仲裁裁决所行使的撤销权。

参见全国人大常委会法制工作委员会民法室、中国国际经济贸易仲裁委员会秘书局：《中华人民共和国仲裁法全书》，法律出版社1995年版，第23页。第四，仲裁地在某种程度上还决定了仲裁的便利及效率程度，因为仲裁的顺利发展在很大程度上有赖于仲裁地所在国立法机关和法院对于仲裁的接纳程度以及司法资源的加持和资源供给。

（三）准据法的择定

仲裁法律适用通常涉及三个方面：协议的法律适用、实体问题的法律适用和仲裁程序的法律适用。仲裁条款本身的法律适用具有如下特征：（1）仲裁條款具有独立性，其法律适用也具有独立性。但在很多时候，当事人在合同中约定解决实体争议的准据法，许多司法机关同时将其视为解决仲裁条款效力问题的准据法，这就忽视了仲裁条款及其法律适用的独立性。此类错误在很多提请司法机关确认仲裁条款效力的案例中尤其突出。

参见黄晖、张春良：《中国资本海外并购职业足球俱乐部协议中解纷条款的考量》，载《体育学刊》2017年第3期，第93页。所以，应该避免将实体争议和仲裁条款的法律适用混为一谈，从而导致仲裁结果与自身预判南辕北辙。（2）仲裁条款的准据法既决定其“存在与否”的事实问题，又决定其“有效与否”的效力问题。我国最高人民法院在“运裕有限公司、深圳市中苑城商业投资控股有限公司申请确认仲裁协议效力案”

参见最高人民法院（2019）最高法民特1号民事裁定书。中认为，仲裁条款“存在与否”的事实问题属于“广义”的仲裁条款效力问题，从而应由决定仲裁条款效力的准据法进行解决。（3）仲裁条款的准据法选择规则通常准用涉外合同的选法原理，但也具个性特质。我国有关仲裁条款的准据法择定实践中，当事人的选择优先，次之适用仲裁地法或仲裁机构地法中有利于仲裁条款有效的法律，再次之适用法院地法。总之，对仲裁条款准据法必须作出独立的审慎选择，否则将易触发次生纠纷。

（四）裁决效力的约定

仲裁最突出的特点在于其裁决的终局性，这彰显了仲裁机制出现的初衷，即为了克服诉讼的相应弊端。在仲裁实践中，大多数国家严格执行一裁终局制，凡约定不具有终局性即视为无效条款，比如我国《仲裁法》。随着国际仲裁的不断发展，理论界晚近逐渐出现了一些反思一裁终局制度的合理性以及允许当事人意思自治决定仲裁裁决力的呼声。虽然该种趋势还未成为主流，但为了避免仲裁条款合法性危机，中外合作办学协议中的仲裁条款应该对裁决效力的约定有所关注，且最好不出现否定裁决一裁终局制的安排。

上述4个要素是仲裁条款的核心成分。仲裁条款的拟定，应是该4个核心要素搭配的综合呈现。笔者按照4个核心要素梳理了13个协议样本中10个选择以仲裁作为争端解决途径的样本条款，发现约定普遍过于宽泛和模糊，且核心要素存在不同程度的缺失，有9个未约定准据法的择定，3个未明确约定仲裁机构，2个未约定仲裁地点，4个未约定仲裁裁决效力，还有项目或机构存在核心要素的多重缺失。这增加了仲裁解决争议过程的复杂性，以及效力和结果的不确定性。仲裁条款的构建，不仅应将上述4个核心要素包含其中，更应考虑不同情势下的布局策略。

五、仲裁解决方案的具体设计

中外合作办学中的纠纷解决，需要在合作办学协议中拟定合适的仲裁条款来保障，而相关条款合适与否，又需要呼应办学双方的现实情形和实际需求。《中华人民共和国高等教育法》赋予高校国际交流合作的自主权，这使中方院校在合作协议谈判时有更大的自主空间。然而，受政策因素、政府因素、市场因素及学术因素等变量的干扰，合作办学双方可能会处于不同谈判地位，拥有不等的谈判力量。鉴于此，仲裁条款的构建就应针对各核心要素作出“田忌赛马”式的智慧搭配。按照我国办学主体利益最大化方向构造的仲裁条款当然最为理想，但在合作办学主体双方谈判地位平等的情形下，中立平等的仲裁条款则是必然且合理的选择。不可避免的是，当特定办学目标为我国所急需，放弃不是最好办法，我国办学主体处于谈判弱势地位时，如何设计仲裁条款则存在相应策略。通过对仲裁关键要素的合理搭配，可在仲裁协议的拟定阶段就先行为我方主体利益的保障和利益最大化预设衡平性“伏笔”。

（一）有利型仲裁条款

“以我为主”型仲裁条款无疑是最优方案，其前提是我方在协议谈判中具有磋商优势，掌握构建仲裁条款的话语权。在现实情况下，政策与政府因素常常是我方安排仲裁条款的主要影响要素。一直以来，国家政策都是中外合作办学的风向标。由于教育部提出将打造“一带一路”教育行动升级版，与“一带一路”沿线国家开展合作办学将是未来中外合作办学的重要布局趋势。由于“一带一路”沿线国家教育发展水平普遍有限，办学主动权将主要掌握在我方手中，协议谈判与仲裁条款的安排更大程度上更可能以我方需求为准。我国政府连带着各种资源的介入与推动，将进一步巩固我方办学主体的磋商主导地位。当国家政策支援与地方政府参与在中外双方谈判中发挥较明显的调解作用，我国办学方掌握谈判话语权时，建构“以我为主”型的仲裁条款就具有较成熟的实现条件：

第一，对于仲裁机构的选择，应优先考虑我国境内仲裁机构。原因在于我方办学者对于我国仲裁机构的仲裁规则更加熟悉，且在多数情形下仲裁机构所在地与仲裁地往往合二为一，故选择我国仲裁机构也就通常意味着在我国仲裁，这对于我国办学方而言最便捷，成本也最低。不仅如此，在一些国家，仲裁机构所在地还将影响案件的法律适用，我国立法就是如此。

第二，在仲裁地的选择方面，尤应选择在我国仲裁。其合理性主要在于两个方面：一是仲裁裁决的流通性，二是法律适用对于我国办学者的有利性。在我国仲裁意味着仲裁裁决是中国国籍，那么裁决在《纽约公约》的缔约国都能得到承认和执行。仲裁地的选择还将影响仲裁条款和案件争议的实体法律适用。根据我国的立法，如果当事人没有就仲裁条款进行单独的法律适用选择，仲裁机构或仲裁地的法律将得到适用。在实体问题方面，仲裁地也很可能被认定为案件的最密切联系地，从而通过最密切联系地法的选法规则被确定为案件争议的准据法。

第三，在仲裁的法律适用方面，应区别仲裁条款与实体争议所适用的法律。其中，鉴于我国《仲裁法》对于仲裁条款的有效性规定较为苛刻，例如，必须选定且只能选定一个仲裁机构，不得约定或裁或诉，不得约定临时仲裁等。从有利于仲裁条款有效的角度出发，可以考虑选择适用其他更有利于仲裁条款有效的地区的法律。

在司法实践中，人民法院时常通过有利于有效的解释方式，支持仲裁条款的有效性。不仅如此，我国人民法院系统还建立了“内部报核”等严格内控机制。客观而言，现行立法的规定有过于严苛的倾向，这是司法无法直接矫正的。对于实体争议适用的法律，则优先考虑选择我国法。从逻辑角度看，这并不是说我国法就一定会对我方合作者提供最佳保护，只是说，我国法无疑是我方最为熟悉的规则，从而意味着对自身权利义务知悉，并指导自身行为如何趋利避害。

第四，在仲裁裁决效力方面，应约定一裁终局。若我方处于掌握仲裁条款拟定话语权的优势地位，则应尽量使条款有效。在仲裁实践中，执行一裁终局制是大多数国家的选择，凡约定仲裁裁决不具有终局性即视为无效条款，故在考虑裁决效力时，应避免出现否定一裁终局制度的条款。

（二）合理型仲裁条款

中立而平等的仲裁条款，是合作办学主体谈判地位平等情形下合理的选择。学术因素与市场因素的调节在一定程度上实现了这种力量均势。首先，从学术因素的层面来看，实质性地引进优质教育资源是中外合作办学中我方的核心诉求，但英、美、澳等国院校在开展国际合作办学时有更复杂的需求与目的。有强烈意愿入驻中国市场的外方院校，对合作更愿意妥協让步，这在客观上助长了我方力量，常常能够使中外双方谈判力量旗鼓相当，在商讨仲裁条款时平等对话。当中外顶尖高校协力联合，或中方办学投入明显占优，以及外方院校对中国市场渴求迫切时，就能催生出“合理型”的仲裁条款。此类仲裁条款的构建需要在中立性标准上进行考量：

第一，在仲裁机构的选择方面，可以选择能为中外双方都可以接受的仲裁机构，典型如香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心和国际商会国际仲裁院等。这些仲裁机构较好地协调了中外办学方的立场，并通过过往的仲裁实践形成了很高的仲裁公信力，从而能够打消合作办学双方的顾虑。按照以往的国际仲裁实践，中外办学双方信任和选择香港国际仲裁中心的可能性最大，这是由于香港就中外方而言特殊的身份地位、融合中西的法律文化传统、一贯较高的国际声誉以及拥有较为丰富且高素质的法律人才。香港国际仲裁中心基于历史原因形成了“中国的土地+英美法系的法律环境”这一独特处境，较好地对接了中外合作办学双方的预期。

第二，在仲裁地的选择方面，要考虑到法律意义上的仲裁地和实际仲裁地两个层面，且应着重考虑前者。在仲裁法理中，事实上的仲裁地只对仲裁成本和仲裁环境有一定的影响，其他具有重要和决定性法律意义的仲裁地都是名义仲裁地。职是之故，许多仲裁机构直接在其仲裁规则中指定了名义仲裁地，赋予仲裁裁决以恒定不变的法律加持。在考虑法律意义上的仲裁地时，应该选择《纽约公约》的成员方，以满足仲裁裁决流通性的需要。对于实际庭审地的问题，一般来讲仲裁庭有决策权，或者根据在何地开庭更加便捷而决定。由于法律意义上的仲裁地对于仲裁的影响更大，当事人双方通常不会对实际仲裁地有太大分歧。

第三，在法律适用方面，可将中外双方国家法律均作为选项，或者选择涉及教育服务领域的国际惯例或国际规则。当事人未选择法律或者选择的法律无效时，实体争议的法律适用应交由仲裁庭决定。仲裁条款的法律适用独立于实体问题的法律适用，如果当事人希望另行选择，应作出明确约定，否则，仲裁庭将决定其法律适用。

第四，在仲裁裁决效力的选择方面，应约定裁决具有终局性，避免出现违背一裁终局制度的约定致使解纷条款无效，使双方陷入无法在平等互利的氛围里高效解决纠纷的尴尬局面，从而与双方选择仲裁这一友好互利型纠纷解决方式的初衷背道而驰。

（三）衡平型仲裁条款

我方在合作办学中不可能总是处于顺境或均势地位，在与国际一流乃至顶尖高校的合作中不可避免地处于“供方市场”，从而可能无法达成“有利型”或者“合理型”仲裁条款。从本质上看，学术因素是核心原因，其具体表现是我方办学者引进优质教育资源的政策目标与自身基础薄弱之间的矛盾。由于我国在教育领域尚属发展中国家，在合作办学主要偏好的欧美教育发达国家面前可能处于弱势，我方院校在学术实力或院校排名远超过自身的外方办学者面前常常处于被动地位，甚至在很多情况下不得不满足外方诸多苛刻要求，话语权微弱。特别是对于我国亟需的自然科学领域和短缺的高端前沿技术领域，我方办学者可能存在更强烈的合作意向。当中外双方院校学术排名相差悬殊，或外方教育资源于我方而言稀缺宝贵时，构建仲裁条款则应逆向思维，但也必须在法律上“守底线”，在仲裁法理的框架内，拟定有“瑕疵”的仲裁条款，也不失为我方合作者化解此类被动情境的技术策略。

1.仲裁条款的瑕疵化

首先，在选择仲裁机构的时候，可要求约定两个以上的仲裁机构或者“或裁或审”的条款安排。根据2006年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》的规定，仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的， 仲裁协议无效。因此，在我国司法实践中，约定两个仲裁机构的仲裁协议极有可能被认定为无效。另外，在具体选择争议解决方式时，本来应力求明确，即要么选择仲裁，要么選择诉讼，否则将会产生仲裁管辖权和司法管辖权的冲突，“或裁或审”如此不明确的约定也将使仲裁协议无效。

参见最高人民法院研究室、民事审判第四庭：《最高人民法院仲裁法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第 69页 。

其次，在选择仲裁地的时候，尽可能选择对仲裁规则要求较为严格的国家或地区。比如我国《仲裁法》要求仲裁协议应选定仲裁委员会， 显然排除了临时仲裁。我国也对仲裁机构的约定有严格要求。因此，如果仲裁条款约定了临时仲裁，且仲裁条款的法律适用为我国法律，该仲裁条款将因此而无效。

再次，在法律适用方面，可采取同时约定合作办学双方法律的策略。此种安排表面上兼顾了中外办学双方的利益，但在实践中很可能因为选择适用的两种法律相互矛盾而使选择无效。

最后，在仲裁裁决的效力方面，可以约定否定一裁终局。虽然有一些国家和地区的仲裁法没有将仲裁裁决的终局性当作仲裁的一项基本原则或制度加以规定，但由于一裁终局是大多数国家仲裁法的基本原则，

参见张美红：《论已撤销的国际商事仲裁裁决在域外“复活”的理据与规则》，载《政治与法律》2017年第5期，第102页。否定一裁终局原则的仲裁条款极有可能被认定为无效。另外，在实践中不乏当事人在协议中约定将争议提交仲裁，并可对仲裁结果再次申请仲裁或向法院起诉。此类协议通常被认为违反一裁终局原则，其效力存在不确定性。

参见杨玲：《论“或裁或审”条款中仲裁条款的效力——以海峡两岸司法实践为视角》，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2014年第4期，第138-139页。

2.仲裁条款无效的法律后果

实际上，设计瑕疵仲裁条款的最终目的是使仲裁条款无效，且无效以后的法律后果能让我方在现实条件相对被动的情况下最大限度维护自身利益。如何配合瑕疵条款的设计，创造更多便于让我国法院拥有管辖权的现实支撑条件，也值得考量。就中外合作办学而言，外方办学主体在我国境内一般没有住所，所以按照“原告就被告”的诉讼管辖规则，我国法院没有管辖权。但我国现行涉外民事诉讼规则采取了较为宽泛的管辖体制，对于合同纠纷或财产权益纠纷而言，如果合同签订地、履行地、标的物所在地、可供扣押财产所在地等在我国领域内，或要求在我国领域内部分履行合同，或侵权行为地在我国领域内，或被告在我国领域内设有代表机构，即便被告在我国境内没有住所，我国法院仍具有管辖权。

《中华人民共和国民事诉讼法》第265条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”所以，在中外合作办学中，只要我方有意识地根据上述法院管辖依据来创建相关事实，如要求合同在我国境内签订，合作对方应在我国境内设立代表机构，或者提供必要的保证金等，就可以使我国法院对合作办学争议具有诉讼管辖权。其中，最为便捷和易实现的方式，即是在我国境内签署中外合作办学协议。

管辖权对于诉讼有决定性的影响，决定了包括诉讼程序、诉讼语言、诉讼代理事项、案件法律适用、案件救济渠道等一系列因素，其中最应该考虑的，应属案件的法律适用。中外合作办学协议的法律适用，在当事人没有选择法律的情况下，将适用最密切联系地法律或依特征履行方法决定。所以，在中外合作办学过程中，应尽量多地融入我国的元素，以使我国法律有更多机会通过“最密切联系地法”的规则被适用。

六、结论

在中外合作办学过程中，办学双方不可避免存在诸多分歧，办学过程中潜藏着争端。合理构建的中外合作办学争端解决机制，能够有效化解危机，为办学保驾护航，在以维护私权为主的同时，也维护我国地方与国家利益。就争端解决途径而言，仲裁相较于诉讼和调解存在着显著优势。然而，目前我国一些合作办学者还未能意识到合理、规范和完整拟定的仲裁条款的重要性，往往存在着仲裁条款核心要素缺失、约定不清等问题，为仲裁效力打了折扣，甚至容易直接导致仲裁条款无效，爭议无法有效解决，伤害了我方利益。

为了最大化地保护当事人特别是我方当人的利益，在设计仲裁条款的时候，应该综合考虑当事人的优劣地位，充分利用仲裁法理，既不丧失合作机会，又确保维护我国教育主权和我方主体利益，量体裁衣地组合各关键仲裁要素。特别需要强调的是，中外合作办学是法律实践而非法学研究，法学研究的目的是促进协议或条款的有效，实践的目的则是追求特定利益的实现。因此，为合作办学之实践目的，应合理利用法学之原理，巧妙借助法律之力量，而非反其道而行之。职是之故，在中外合作办学中，由于现实条件的约束，极可能存在中外双方合作地位差异悬殊的情况，特别是当我方处于劣势时，原本以保护当事人权益之名而设置的仲裁条款很可能产生损害当事人利益之实。此时，就应该思考如何在困境中自保，逆向思维，巧设条款，技巧性地维护我方办学者利益。只要是在仲裁法与其他相关法律的规则框架下，法律治理就不应该呆板、僵化或一成不变，而应该具有策略性和柔韧性。就中方办学主体为捍卫自身权利而对仲裁条款的借力而言，若上善之水。水之趋善，百折不挠，但为最终抵至善之目标，必得千转百回，方能迂回婉转而曲达。是故，就中外合作办学协议中争端解决机制的构建而言，变易的是其形式，不易的则是对纠纷的公正解决。