论违背“一裁终局”原则的仲裁裁决之撤销

张春良 毛杰

摘 要：一裁终局是仲裁的核心机制，当在后仲裁裁决立足的事实全部或部分与在先仲裁裁决立足的事实相同时，就可能涉嫌违背一裁终局原则，从而面临撤销或不予执行的司法审查。考察此类司法撤销的实践，不同法院通常援引程序违反、仲裁机构无权仲裁以及违反社会公共利益等作为撤裁的依据。针对相同的裁决现象援引不同的撤裁依据，既表明司法审查实践的冲突，又揭示了这些撤裁依据彼此之间存在一定程度的重叠。在现行撤裁依据中新设“违背法定可仲裁性”的类型，是在保守与改革之间的改良方案，它既可以利用其内涵的包容度有效应对违背一裁终局的仲裁裁决，又可以明晰现行撤裁依据之间的意义边界，还可以避免对现行撤裁依据的设置框架造成过度冲击，体现了收放之间的中道衡平。这一推陈出新之举提升了现行撤裁依据体系的柔韧度，能更好满足仲裁实践中不当仲裁裁决救济之需求。

关键词：仲裁裁决;一裁终局;可仲裁性;裁决撤销

中图分类号：DF974 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.06.06

一、一裁终局之困

仲裁是为了满足商务需要而发展起来的纠纷解决机制，①相较于诉讼，仲裁在解决纠纷方面更具效率，其中，一裁终局既是彰显仲裁效率的具体设计，更是仲裁的基本原则。然而，在当前仲裁实践中，基于各仲裁机構和各具体仲裁庭的多元性和独立性，一个突出的问题是，仲裁裁决之间彼此冲突。仲裁裁决的冲突既可能基于事实认定，又可能基于法律适用。在前一情形下，冲突的仲裁裁决可能涉嫌违背仲裁的一裁终局原则。由于此种仲裁裁决冲突现象并不罕见，且呈现出越来越普遍的倾向，最高人民法院不得不通过复函方式对违背一裁终局原则的仲裁裁决提出了相应的认定标准，以实现对此类裁决的司法审查。

（一）仲裁裁决的冲突

仲裁恪守严格但又值得反思的相对性原则，即特定当事人之间的争议由特定仲裁庭裁决，裁决的法律效力也仅及于当事人。这容易导致仲裁裁决的彼此矛盾，实践中针对相同或类似争议事项作出不同仲裁裁决的情形也并非不可能。

参见北京市第四中级人民法院（2016）京民特15号民事裁定书。在裁决主体众多的情形下，裁决冲突是难免的，即便是存在最高指导机构的诉讼领域，法院判决的彼此冲突也客观存在。仲裁领域的裁决冲突尤甚：其一，国内仲裁机构众多，各仲裁机构之间独立和平等，无隶属关系，在不同仲裁机构受理并由不同仲裁庭裁决相同或相关联的案件时，对于案件的理解和判断完全可能存在不同认识，进而作出相异的裁决。如此，冲突就会发生。其二，即便在同一个仲裁机构，由于仲裁庭是按照“一案一庭”规则建立的，加之各仲裁庭彼此之间无关联，仲裁机构与仲裁庭之间也不是指导监督或上诉复核关系，

需要指出的是，可能是意识到了仲裁裁决的冲突现象，以及为加强仲裁机构的服务职能，ICC仲裁院在其仲裁规则中创设了“裁决核阅”制度，即仲裁机构秘书在裁决签发前应核阅仲裁裁决，提醒仲裁庭应注意仲裁裁决的实体和形式问题。未经秘书处同意，仲裁庭不得签发仲裁裁决。参见Jason Fry， Simon Greenberg， Francesca Mazza， The Secretariats Guide to ICC Arbitration， ICC Pub. 729， 2012， p.327.这在一定程度上发挥了裁决协调的作用，但是否协调裁决，从法理和规则角度看，最终决定于仲裁庭。此后，包括北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会等国内仲裁机构也开始在其仲裁规则中引入该措施。因此，在后的仲裁庭裁决相同或类似案件时完全凭借其对案件事实和法律适用的独立认知与理解，不受仲裁“先例”或“前例”的约束，这也是导致仲裁裁决彼此冲突的主要原因。

当然，需要说明的是，有些仲裁机构通过创新和良好的案件管理，对本仲裁机构内部相关仲裁裁决的一致性提供协调。例如，就笔者所知，重庆仲裁委员会就通过办案秘书提供类案裁决总结进行引导，并在仲裁庭组庭、核阅等制度中予以考虑，目前看来已经起到良好的协调效果。在仲裁公信力指引下如何构建类案裁决一致，这是需要另文呈现的内容。其三，仲裁庭审中，对事实认定往往决定于证据，即便基于同一事实，由于当事人具有不同的举证意愿和能力，也可能大概率地导致不同仲裁裁决之间的冲突。

裁决之间的不一致，主要原因包括：第一，当前仲裁领域尚未形成明确的“遵循先例”原则。因此，仲裁制度中的前例最多具有某种说服力（persuasive authority），而不是拘束力（binding）。

有文献指出：“尽管有人习惯于持怀疑态度，但当下毋庸置疑的是，真正的仲裁案例法在如下意义上是存在的，即存在着一整套通过援引仲裁裁决所建立起来的解决规则，它们对于仲裁员而言构成了特别有益的指导规则。”参见Marc Henry， The Contribution of Arbitral Case Law and National Laws， in Anne-Veronique Schlaepfer， Philippe Pinsolle， Louis Degos eds.， Towards a Uniform International Arbitration Law？， Juris Publishing， Inc.， 2005， p.43-44.必须指出的是，在先裁决，包括仲裁裁决和人民法院的判决，在仲裁程序中不具有当然的预决效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的规定，经生效的人民法院判决和仲裁裁决认定的事实，对当事人而言具有免证效力，此种效力被混淆为既判力。它事实上并非既判力，而是一种法定证明效力，或者说预决力。

参阅许志华：《我国涉外商事仲裁裁决预决力研究》，西南政法大学2020年博士学位论文，第205页。不仅如此，这种预决力的存在还仅限于诉讼领域，即它仅约束人民法院的审判活动。鉴于诉讼与仲裁之间的不同关系，立法对法院的此种预决力约束并不能当然适用于仲裁程序中的仲裁庭。

第二，建立仲裁上诉机制在短期内也不可实现，仲裁上诉颠覆了仲裁的特征和具有核心竞争力的一裁终局制。深圳国际仲裁院开始尝试设立附条件的内部上诉仲裁机制，但也受制于诸多条件，且只能促进同一个仲裁机构内部相关仲裁裁决的部分协调。

同案同判、类案类判作为一种自然正义，作为人类理解和认识的不矛盾性原则的要求，也会促使相同或类似案件的当事人在裁决不一致时寻求裁决的撤销。最高人民法院晚近出台的类案裁判司法解释，是在诉讼领域强调法院法律适用和判决一致的重要举措，其是否应当以及在实践中是否会对仲裁领域产生客观影响，值得关注。

因此，在当前的制度环境下，在先仲裁裁决或者法院判决对后续仲裁程序的影响仅仅是说服性的，并不具有当然或法定的强制力。但在后仲裁裁决对在先仲裁裁决所认定事实的重新审理和裁定，可能导致两份仲裁裁决的全部或部分内容在客观上产生冲突。仲裁裁决在事实认定上的冲突可能对仲裁中一裁终局原则造成侵犯，从而引发当事人提出撤销仲裁裁决的司法审查请求。

（二）冲突裁决与一裁终局

裁决冲突有不同的呈现方式，既可能基于事实认定，又可能基于法律适用。本文所关注的，主要是基于案件事实全部或部分重叠情形下的裁决冲突。由于在后仲裁裁决对在先仲裁裁决所针对的全部或部分事实进行重复仲裁，从而触发了在后仲裁裁決涉嫌违背仲裁一裁终局原则的情形。

一份仲裁裁决是否构成重复仲裁，或是否违背一裁终局原则，在撤裁司法审查的过程中对于应否判断以及如何判断特定仲裁裁决是否违背一裁终局原则，人民法院的司法立场发生过转变。此种立场转变表现为：一是从不审查到进行审查的转变;二是从实体问题定性到程序问题定性的转变。在相当长的时期内，人民法院对于仲裁裁决是否违反一裁终局原则的问题，缺乏明确的判断标准，典型案例为2005年的“江智锋申请撤销仲裁裁决案”

参见最高人民法院[2005]民四他字第23号复函。。基本案情是，上海仲裁委员会根据合法有效的仲裁协议，受理了双方当事人的仲裁申请并出具了调解书。此后其中一方当事人以“漏裁”为由，就同一纠纷再次向上海仲裁委员会申请仲裁，上海仲裁委员会作出了仲裁裁决。本案中，上海仲裁委员会就相同当事人之间的同一纠纷，先后作出了调解书与裁决书。对此，最高人民法院认定上海仲裁委员会作出的裁决书违反了《仲裁法》与《上海仲裁委员会仲裁规则》关于仲裁一裁终局的规定。但是最高人民法院只给出了结论，缺乏说理。

其后，最高人民法院在2012年针对“北京康卫医药咨询服务中心有限公司申请撤销贸仲仲裁裁决案”（以下简称“北京康卫案”）的复函中，

参见最高人民法院[2012]民四他字第57号复函。初步提出了仲裁裁决违反一裁终局原则的判断标准，明确一裁终局原则的内涵及其程序法律后果，即仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁机构或者人民法院不予受理。再其后，最高人民法院在2015年“东莞市浩庆纸业有限公司等申请不予执行仲裁裁决案”

参见最高人民法院[2015]民四他字第35号复函。中，进一步对仲裁裁决违反一裁终局原则的判断标准予以明确。本案中，最高人民法院的观点可以总结为“三相同”标准，即相同当事人、相同仲裁协议、相同仲裁请求。就此，最高人民法院正式将仲裁裁决是否违反一裁终局原则纳入了人民法院司法审查的范围，并亮明了司法态度。

张春良、黄晖、许志华：《中国涉外商事仲裁裁决撤销：机制与实证》，法律出版社2019年版，第175-180页。

“三相同”标准作为司法审查仲裁裁决是否违反一裁终局原则的方法有其褒贬之处：一方面，最高人民法院针对仲裁裁决重复仲裁或可能违背一裁终局原则的情形，尽管有了一定的司法实践，但尚未形成稳定的司法政策。此类问题常纠结着复杂的既判力问题和预决力问题。最高人民法院渐次形成的“三相同”标准能否在其后的案件中得到一贯应用，有待进一步考察，但其作为最高人民法院

相对稳定、成型的判断标准，还是具有较高的司法指导价值。

另一方面，在仲裁司法审查中严格执行“三相同”标准，可能导致当事人的恶意规避。具体而言，当特定当事人认为在先仲裁裁决对其造成了不利结果时，可以通过变更仲裁请求和仲裁事项，达到规避人民法院司法审查、曲线实现重复仲裁的效果。应当指出，只要立法或规则为当事人创造了获取特定利益差的空间，就可能诱发当事人进行法律规避。针对一裁终局原则的法律规避，对于以一裁终局原则为核心特色的仲裁机制而言是相当严重的干扰。因此，应当对仲裁裁决是否符合一裁终局原则的认定标准进行扩大，只要相同当事人就同一仲裁协议提起仲裁，即使部分仲裁事项与在先裁决存在重叠，如果在后仲裁裁决涉及已裁决事实的重新裁断，就应当视为在后仲裁裁决对一裁终局原则的违反。

结合现有仲裁司法审查实例，可以明确的是：第一，仲裁裁决与在先法院判决、仲裁裁决或者调解书相冲突的，仲裁裁决存在较高被撤销或不予执行的风险;第二，不论是否可能被撤销或不予执行，人民法院均是在《民事诉讼法》第237条或第274条的范围内援引撤裁依据，分别对国内和涉外仲裁裁决进行审查，该撤裁依据具有封闭性。换言之，撤裁机制是当事人针对仲裁裁决违反一裁终局原则的主要救济方式。

二、司法撤裁之据

仲裁裁决撤销制度的设计初衷即在于为仲裁及其裁决行“底线救济”之举，对仲裁裁决的效率予以必要的衡平。从当事人的角度看，撤销仲裁裁决的具体理由可能有千万条，但所有这些理由都可以高度化约为一条，即失利方对仲裁裁决不服并寻求任何全部或部分否定仲裁裁决的可能措施。当事人的失利既可能是正当的，也可能是不当的。为不当的失利设计一种救济程序，是正义的要求。一裁终局是仲裁的核心特征，在现有仲裁体制下，当事人无法通过仲裁上诉得到救济，就只能建立一种司法审查机制，即仲裁裁决撤销程序。

仲裁裁决的撤销正是为“一裁终局”制度背景下案件裁决的正义补偿而建立起来的机制，但它不同于“二审”机制，不是针对仲裁裁决的上诉机制，而是为确保案件裁决的必要正义而有选择地对裁决进行适度审查的司法监督机制。从各国司法审查的模式来看，主要存在程序审查和“程序+实体”并存的司法审查模式。

参见史飙：《商事仲裁监督与制约机制研究》，知识产权出版社2011年版，第211页。如果考虑到冲突法意义上的法律适用问题，则司法审查可概括为两种模式：程序审查以及全面审查（包括实体、程序和法律适用）。鉴于必要的正义是司法撤裁机制的审查核心点，因此其审查对象、范围和标准均非针对事实和法律的“全面审”，而是“局部审”，从比较法视角看，主要是“程序审”。

根据我国现行立法，司法撤裁的职能专属于人民法院， 不过，在我国司法审查仲裁裁决的实践中确有实例表明，仲裁庭以“补裁”之名行“撤裁”之实，最高人民法院建议此种程序违反（以补充裁决撤销原裁决）可以“通知仲裁庭重新仲裁的方式纠正”，仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院可“依法一并撤销该两仲裁裁决”。参见《最高人民法院关于是否裁定撤销承德仲裁委员会仲裁裁决的请示的复函》（[2005]民四他字第51号，2006年1月24日），载万鄂湘主编：《涉外商事海事审判指导》（第12辑），人民法院出版社2006年版，第73-75页。国内所有仲裁机构均无撤裁管辖权。

各仲裁庭可以根据仲裁规则进行裁决的更正、补正和补裁，或者在人民法院通知后重新仲裁，各仲裁机构也有权在仲裁规则的授权下对仲裁裁决进行核阅。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第5章专设撤裁规则，并将人民法院作为唯一的撤裁管辖和作出机构;我国仲裁裁决撤销或不予执行的依据分别为《民事诉讼法》第237条和第274条，根据其规定，对于我国仲裁机构作出的国内和涉外裁决，由人民法院组成合议庭进行审查监督。上引两条款还规定了“程序+公共利益”的司法审查事项。公共利益的司法审查范围既包括程序性事项又包括实体性事项。因此，我国仲裁裁决司法审查采用的是以程序为主、以公共利益为底线的司法审查模式。

仲裁裁决的撤裁依据属于撤裁机制中的“实体问题”，即应根据何种标准判断特定仲裁裁决是否应被撤销。具体列示撤裁依据的条款是现行《民事诉讼法》第237条和第274条，它们均以两款方式共列示了两类撤裁依据。经梳理人民法院司法审查涉嫌违反一裁终局裁决的典型案例，可发现法院在对违反“一裁终局”案例进行仲裁司法审查时，最为常见的三类撤裁依据分别是程序违反、公共利益与无权仲裁。下文即对此三种撤裁依据进行逐一观察，检讨仲裁裁决撤销制度的现状和问题，并思考改进策略。

（一）基于程序违反的撤裁

经由仲裁协议这一旋转门和仲裁受理與通知，当事人就参与到实体和程序的博弈场。在这一博弈场中，经由当事人选定或仲裁机构指定的仲裁员组成仲裁庭居中审理案件，当事人处于两端，与仲裁庭形成“等腰三角”之格局，实现其权利主张或施防御之竞技。在这个过程中，仲裁庭必须恪守程序规则，才能作出合格的仲裁裁决，否则，仲裁庭的组成或者仲裁程序的进行将违反《仲裁法》或仲裁规则，从而构成人民法院撤销或不予执行仲裁裁决的根据。

根据司法审查仲裁实践之考察，程序违反业已构成实践中当事人挑战仲裁裁决、人民法院撤销或不予执行仲裁裁决的普遍根据，并主要涉及两方面：一是仲裁庭的组成与仲裁规则或《仲裁法》不符;二是仲裁程序与仲裁规则或《仲裁法》不符。在涉及仲裁裁决违反一裁终局原则的司法审查中，作为撤裁事由的程序违反主要指后一种情形，即仲裁程序与仲裁规则或《仲裁法》不符。

我国仲裁立法和国内所有仲裁机构的仲裁规则均毫无例外地采取一裁终局制。因此，若仲裁裁决违反了一裁终局原则，则意味着在后仲裁裁决的仲裁程序违背了我国仲裁立法和相关仲裁机构的仲裁规则。这有违正当程序的要求，而正当程序是确保公正裁决的硬性要求。当仲裁裁决违背一裁终局原则时，就构成必须予以司法治愈的法定“硬伤”，从而构成法定撤裁的情形。

（二）基于公共利益的撤裁

社会公共利益是我国仲裁司法审查中的“安全阀”和不可让渡的“底线”，不仅维护着我国的基本制度、社会的根本利益和善良风俗，

参见何其生：《国际商事仲裁司法审查中的公共政策》，载《中国社会科学》2014年第7期，第143页。还兼有防止“私益”抢占“公益”的利益平衡功能。根据我国《民事诉讼法》第237条第3款和第274条第2款的规定，人民法院认定执行某仲裁裁决违背社会公共利益的，应裁定不予执行。但是，该两款并未规定社会公共利益条款的适用标准和范围，鉴于兜底条款的属性和功能，它表现为法律界定上的模糊性和不确定性，以及适用上的广泛性。

社会公共利益通常是指关涉重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则等事项。不同的法律领域都涉及社会公共利益的概念，并因此存在某些或大或小的意义差别。在仲裁领域，社会公共利益更具有复杂的“时空”属性：在时间维度，它不是静止的概念，而是一个与时俱进的、发展与变化着的动态概念;在空间维度，它还是一个存在地域性差异的概念。从社会公共利益的产生背景来看，仲裁中的公共利益是市民社会与国家之间相互作用的结果。随着全球市民社会的形成与商人法的发展，法院对仲裁的社会公共利益政策进行修正，在大陆法系国家逐渐采纳“结果说”，英美法系国家则通过判例确立了“不能仅因与内国法不同而运用公共政策机制”，仅当达到“严重”程度或“根本性”损害社会公共利益时，才能适用社会公共利益条款的标准。

参见刘燕南：《对公共秩序问题的法律思考——一个如何做司法判断的问题》，载沈四宝、王军主编：《国际商法论丛》（第8卷），法律出版社2006年版，第480页。

我国民事诉讼立法将违背社会公共利益的情形与其他法定撤裁依据并列为两款，表达了二者存在性质上的不同。结合两款情形看，前者应由当事人主张撤销或不予执行后，再由人民法院被动审查;后者则不论当事人是否主张，均应由人民法院依职权主动审查。由此可见，虽然两款具有相同的功能，或者导致仲裁裁决被撤销，或者导致其不被执行，但两款具有不同的发起方式和法律依据：就第一款规制的情形看，针对仲裁裁决的异议发起者为裁决当事人，人民法院不会主动根据该款四类依据进行撤裁审查，且其依据也主要限于程序性质;就第二款规制的情形看，人民法院是裁决异议的发起者，人民法院应当主动审查裁决，不论被申请人是否提出此类异议理由，并且在依据方面，人民法院主动审查仅限于违背社会公共利益的情形。因此，我国民事诉讼立法关于仲裁裁决撤销依据的立法并未赋予当事人以公共政策为由提出撤裁，此依据专属于人民法院的职权范围。尽管如此，在仲裁司法审查的实践中，依旧不乏当事人援引社会公共利益作为申请撤销仲裁裁决的依据，如上引“北京康卫案”撤销申请人提出的相关主张即是仲裁裁决涉嫌对人民法院已经生效的判决和已经生效的在先仲裁裁决认定的事实进行审理并予以否定，仲裁机构对不具有可仲裁性的事项进行仲裁，因此有违“社会公共利益”，这样的撤销申请在形式上抹平了立法分设的差异。

（三）基于无权仲裁的撤裁

仲裁裁决违背一裁终局原则也在许多司法审查仲裁的案件中被定性为仲裁机构无权仲裁。仲裁裁决违背一裁终局原则衍生出许多具体案件类型，包括仲裁裁决与已经生效的在先法院判决或者仲裁裁决相冲突，或者仲裁裁决对已经生效的仲裁调解书的内容进行重复审理等。此类案例包括上引“北京康卫案”“东莞市浩庆纸业有限公司等申请不予执行仲裁裁决案”等。从司法审查实践可以看出，针对涉嫌违背一裁终局原则的仲裁裁决，人民法院在大多数情形下会根据“仲裁机构无权仲裁”进行审查。

《民事诉讼法》第237条第2款第2项和274条第1款第4项均是关于仲裁裁决范围的内容，根据该款项规定，“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的”，该仲裁裁决将被撤销或不予执行。前者通称为“超裁”，后者被简称为“无权仲裁”。鉴于在学理和司法审查仲裁的实践中，对于该项所指“超裁”和“无权仲裁”的含义、关系及其适用范围存在较大争议，例如无权仲裁是否等同于可仲裁性意义上的不可仲裁，如何协调仲裁协议中“相关争议”的表述与裁决事项之间的关系等，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（法释[2018]5号）第13条针对《民事诉讼法》第237条第2款第2项的规定，即“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的”，具体列举了四种情形，分别是：裁决的事项超出仲裁协议约定的范围;裁决的事项属于依照法律规定或者当事人选择的仲裁规则规定的不可仲裁事项;裁决内容超出当事人仲裁请求的范围;作出裁决的仲裁机构非仲裁协议所约定。尽管《民事诉讼法》第237条和第274条分别规制人民法院司法审查国内和涉外仲裁裁决，但在作为司法审查标准的理解和解释上并无二致，二者均规定了“超裁”和“无权仲裁”的审查依据。简言之，在适用二者时并不因所指对象的差别而有异。

在“北京康卫案”中，法院援引“仲裁机构无权仲裁”规定作为撤销依据。仲裁机构无权仲裁的内涵较为复杂，

有观点认为，无权仲裁在谱系类型上包括因管辖机构和裁决事项两类原因而导致的四种情形。参见汪祖兴：《论无权仲裁的司法救济》，载《法学评论》2014年第4期，第164-171页。在违反一裁终局的仲裁裁决司法审查中，仲裁机构无权仲裁可以限定为两种理解。其一，从仲裁事项的可仲裁性角度进行理解，至少有两个意思：一是法定可仲裁性，即仲裁机构不能通過仲裁方式裁决的事项，如我国《仲裁法》第3条之规定;

该条规定下列纠纷不能仲裁：婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;依法应当由行政机关处理的行政争议。二是约定可仲裁性，即超出当事人所约定的事项范围，仲裁机构无权仲裁。此种理解事实上是将本款撤裁依据中的“或者”一词理解为等同关系，从而将“或者”前、后的表述视为相同含义。

其二，从仲裁事项范围的角度进行理解。若当事人之间存在有效的仲裁协议，但仲裁事项不在仲裁协议约定的范围之内，就是超裁。从本质上看，超裁与无仲裁协议或仲裁协议无效的内涵是一致的，在超裁所涉事项范围内，当事人之间的确并不存在仲裁条款或仲裁协议。因此，当事人或人民法院在援引法条依据时应关注二者之间的微妙差别：在当事人之间存在仲裁协议且有效的情形下，如果仲裁裁决事项并无仲裁协议支撑，该裁决属于超裁;在当事人之间不存在仲裁协议，或者虽有仲裁协议但无效的情形下，该裁决只能属于无仲裁协议或仲裁协议无效的情形。

三、撤裁依据之辨

公共利益、程序违反以及无权仲裁是《民事诉讼法》第237条和第274条列举的法定撤裁依据，彼此之间应有明确分工，针对不同指向，以协同规范涉嫌违反一裁终局原则的仲裁裁决的撤销问题。但在实践中，同一个问题并用两个或多个撤裁依据的情形已是常态。一方面，因为当事人为利益最大化之需，尽可能地援引更多的撤裁依据;另一方面，部分地因为这三种撤裁依据彼此之间区分的微妙和艰难。

（一）基于程序违反的撤裁之辨

仲裁程序是一个非常广泛的概念，仲裁庭的组成、指定仲裁员、参与仲裁的通知、陈述意见的权利等均可归为程序范畴。基于仲裁程序内涵的宽泛性，构成程序违反的情形并不会仅仅发生在仲裁程序进行过程之中，其产生节点还能在仲裁程序的前后进行延伸：前争议阶段的程序违反，典型例子就是“先予仲裁”;后裁决阶段的程序违反，典型例子就是裁决作出后、裁决补正阶段的程序违反。

也因此，在撤裁实践中，本条款常作为与其他撤裁依据搭配的条款被“连带”列举作为撤裁的理由。由于仲裁程序概念是相对于仲裁实体而言的，而撤裁仅限于程序，因此除了实体问题之外，本条款在撤裁依据的设计中具有类似兜底条款的作用，从而出现两种情形的普遍适用：一方面，作为与其他撤裁依据的组合，被搭配使用;另一方面，作为其他撤裁依据力所不逮之处的补充，被兜底适用。如此，看似极严格的、封闭性的撤裁依据力图构筑的确保司法审查谦抑性的“长城”就可能“溃堤”，存在滥用的情形，从而败毁立法之初衷。

为防范可能的滥用情形，法院在涉嫌违反一裁终局原则的仲裁裁决司法审查中，若想援引程序违反作为撤裁依据，必须回答违反正当程序的程度标准，即在违反正当程序达到何种程度时，才可构成撤裁的依据。对此，该条款未作规定。根据实践，对违反程度问题似可区分为两种立场：一种立场可概括为规则文义主义，即只要仲裁过程中存在当事人未得通知或非其责任的未陈述意见情形，即可构成撤裁之理由。另一种立场则可概括为效果主义，即不仅要看客观上是否存在未得通知或未合理陈述意见的情形，还要看此种违背是否在现实效果上真正妨碍了当事人事实上的参与权和陈述意见的权利。换言之，站在效果主义的立场看，如果只存在客观上违反正当程序的瑕疵情形，但并未发生阻碍当事人参与及陈述意见之效果，不应构成撤裁的合理依据。此种立场分歧仍然不过是“文本中的法律”与“现实中的法律”之间以何为准的选择问题。显然，文义主义过于形式，效果主义则注重实效，从避免讼累、关注本质的角度看，效果主义的立场更为稳健。当然，从尽可能避免“授人以柄”，以及引起不必要的撤裁程序而言，仲裁机构及仲裁庭按照文义主义恪守和执行仲裁程序是值得提倡的。

根据司法实践，法院在仲裁司法审查中采取的立场是文义主义，典型案例如上引“北京康卫案”。我国《仲裁法》第9条规定：“仲裁实行一裁终局的制度”;中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁規则规定：“裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。”一裁终局原则是我国仲裁制度的基本原则，不遵守一裁终局原则属于对基本仲裁程序的严重违背，符合仲裁程序违反仲裁规则的撤销情形。然而，以程序违反作为撤销违背一裁终局原则的仲裁裁决的依据，有过于牵强之嫌。从仲裁程序的严格解释出发，仲裁裁决违背一裁终局原则，并不一定违背具体的仲裁程序;反之，在严格遵守仲裁程序的情形下，仲裁庭可能作出违背一裁终局原则的仲裁裁决。简言之，以程序违反为由涵摄违背一裁终局原则的仲裁裁决情形，是在现行撤裁依据不敷其用时，将程序违反这一撤裁依据作为兜底依据予以适用的结果。

（二）基于公共利益的撤裁之辨

关于违背社会公共利益作为撤裁依据的适用，最大的难点有二：一是如何理解社会公共利益;二是如何判断违背的程度。社会公共利益的理解难题，不仅在于其本身内涵的时代性和地域性，而且还在于其在时代和地域一致的情形下被用于不同的语境之中。在我国司法实践中，对仲裁裁决的公共利益审查就涉及与法律基本原则、国际义务和强制性规则的纠结。可以确定的是，人民法院有权以社会公共利益为由撤裁;

有文献指出，公共政策维护和代表的是一国“非合作国家利益”，是一国的立国之本、生存之基，因此任何一个大国都不会放弃利用公共政策这样的法律制度维护自己的利益底线。参见何其生：《国际商事仲裁司法审查中的公共政策》，载《中国社会科学》2014年第7期，第163页。但难以确定的是，人民法院将会如何具体以公共利益为由撤裁。通过对人民法院既往司法实践中就公共利益的运用个案之考察，将有助于获得对公共利益的感性印象，从而逼近公共利益难以接近的非成形内涵。

简言之，一种法益要成为社会公共利益，不仅首先要脱离私益的范畴，进入公益领域，表现出公共属性。无论社会公共利益的概念本身多么抽象，有两个最核心的特质是本概念必须具备的，这就是所指向的法益的公共性和重要性。人民法院在司法审查仲裁裁决的实践中常常强调这两点。例如，上引“北京康卫案”中，北京市第一中级人民法院就强调：“社会公共利益主要是指以社会公众为利益主体的，涉及整个社会最根本的法律、道德的一般利益，违背社会公共利益的表现形式应当是违背我国法律的基本制度与准则、违背社会和经济生活的基本价值取向、违背中国的基本道德标准。”

《最高人民法院（2012）民四他字第57号复函》，载万鄂湘主编：《涉外商事海事审判指导》（总第25辑），人民法院出版社2013年版，第156-163页。北京市第一中级人民法院在该表述中相继使用了“最根本”“一般”“基本”等字眼，强调了社会公共利益的重要性和公共性。

也正是由于社会公共利益的这种特质，根据本文所关注的样本案例显示，我国人民法院对内地仲裁机构所作仲裁裁决案件尚未援引过社会公共利益条款作出撤销或不予执行的审查意见。即便仲裁裁决逾越了可仲裁性的范畴，挑战了已经生效的在先法院判决或仲裁裁决，均未被提升到违背社会公共利益的高度进行处理。一方面，司法实践的谦抑性和慎用态度彰显了社会公共利益保护法益的公共性和重要性;另一方面，违反社会公共利益原则较高的适用门槛限制了人民法院司法审查的准入，当仲裁裁决违反一裁终局原则时，违背社会公共利益难以作为撤裁依据对当事人的仲裁利益予以救济。

（三）基于无权仲裁的撤裁之辨

上文已经提及，法院基于无权仲裁而进行审查时存在两个撤裁审查点，即“超裁”和“仲裁机构无权仲裁”，而后者的涵摄广泛，在含义上容易与其他撤裁依据“撞车”，引发竞合适用的情形。对于无权仲裁的三种理解，即违背可仲裁性的仲裁、没有仲裁协议或仲裁协议无效的仲裁以及超裁，在实践中均有出现。在一些案件中，相关主体还可能从法定意义上理解“超裁”，即超越法律规定之边界而进行裁决。如此理解，就不可避免地会导致超裁、仲裁机构无权仲裁，以及 “违背社会公共利益”发生适用竞合。尽管当事人以违背社会公共利益为由要求撤销或者不予执行相关仲裁裁决的案件较多，但人民法院真正以之裁定撤销或者不予执行仲裁裁决的案件极少。由于在法理上，仲裁事项的可仲裁性问题与社会公共利益相关联，甚至有许多观点认为，可仲裁性问题在本质上就是社会公共利益问题，此种较为普遍的理解构成《民事诉讼法》第273条第2款第2项和第274条第1款第4项之间适用竞合的症结所在。

如果将无权仲裁等同于违背可仲裁性的仲裁，则该条所列第四类撤裁依据事实上就变成了两类：超裁和违背可仲裁性的仲裁。如果将无权仲裁等同于超裁，则是将第四项所列两种情形等同，即“裁决事项不属于仲裁协议的范围”等同于“仲裁机构无权仲裁”，如此，无权仲裁也就是超裁的另外一种表达，没有意义增量。在此种理解情形下，如果仲裁裁决针对不具有可仲裁性的事项，这类仲裁裁决的撤裁依据将只能是第五类，即裁决违背社会公共利益。如此，也算是回归到可仲裁性问题的公共利益本质。由此可见，比较而言，将第四类撤裁依据中的“无权仲裁”等同于“超裁”似更为合理，它具有如下三方面的协调和平衡意义：第一，在文义上，超裁与无权仲裁之间的关联词“或”本来就表示等同意义，其前后所指意义应为一致;第二，将完全没有仲裁协议，或虽有仲裁协议但无效的情形，适当地归入了第一类撤裁依据;第三，根据可仲裁性本身的公共利益本质，区分无权仲裁与违背可仲裁性的仲裁，据此将后者适当地归入第五类撤裁依据。

当然，根据上文所述案例及相关依据，无权仲裁与超裁并不完全一致，毕竟广义的超裁包括两种类型：一类是裁决事项超出仲裁协议的范围，另一类是裁决事项虽然在仲裁协议的范围之内，但超出了当事人请求仲裁事项的范围。如果将前者理解为通常意义所指的超裁，那么后者被称作无权仲裁则是妥当的，既与一般超裁的主流意义一致，也与其保持范围上的差别。理论分析固然如此，实践中则有混淆的倾向。特别是，如果在现行撤裁依据设置框架下，仲裁机构无权仲裁被等同于超裁，针对违背一裁终局情形的仲裁裁决则无合适的救济依据。

由上可见，不论是基于程序违反，还是基于仲裁机构无权仲裁，或者直接援引社会公共利益，此类撤裁依据都不足以合理地涵摄违背一裁终局原则的仲裁裁决，从而任何以此类依据进行审查并撤裁的仲裁司法实践，均有其不合理和滥用之嫌。在现有撤裁依据难以有效救济的情形下，斟酌新的救济方案，就成为完善现行司法审查的新策略。

四、完善撤裁之策

（一）方案之斟酌

针对违反“一裁终局”原则的仲裁裁决司法审查，如何援引撤裁依据？是援引“无（效）仲裁协议”“程序违反”“无权仲裁”，还是违背社会公共利益？根据现有的仲裁司法审查实践，当案涉仲裁裁决违反了一裁终局这一仲裁法的基本原则时，最高人民法院的倾向是将其纳入“程序违反”这一法定撤裁依据。违反“一裁终局”原则的仲裁裁决司法审查中，可以明确的有三点：一是，仲裁裁决撤裁依据的援引遵循法定原则，对一裁终局等仲裁法基本原则的挑战只能通过转化为法定撤裁依据的方式，予以依法撤裁，不能法外撤裁;二是，挑战一裁终局原则并不就是违背“社会公共利益”;三是，已经仲裁裁决或者仲裁调解书裁定的事项，不属于《民事诉讼法》规定的“无（效）仲裁协议”“無权”仲裁情形，

关于该项规定的“无权仲裁”情形，存在着较大的争议，司法实践中也有多种理解，包括“可仲裁性”意义上的不可仲裁，包括管辖权意义上的不可仲裁，还包括没有仲裁协议或仲裁协议无效的情形，以及同于超裁。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第13条对国内仲裁裁决撤裁汇总的“无权仲裁”进行了明确，将其概括为：裁决事项属于依照法律规定或者当事人选择的仲裁规则规定的不可仲裁事项，以及作出裁决的仲裁机构无仲裁协议约定的情况。尽管该条仅针对国内仲裁裁决，但对于涉外仲裁裁决也具有参照适用的价值。从而也不能通过该条款予以撤销。如何完善撤裁依据才能有效遏制违背一裁终局原则的仲裁裁决，在方案上无非有三：一是维持现状，通过扩张性解释现行撤裁依据予以遏制;二是将现行撤裁依据的封闭性设置调整为开放性设置，加一个开放性的兜底条款;三是考虑在仲裁机构无权仲裁与违背社会公共利益之间增设一个新的撤裁依据，即违背法定可仲裁性。三种方案中，宜采取第三种方案。

关于无权仲裁，《民事诉讼法》第274条第1款第4项规定“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的”，本条款规定的撤裁依据聚焦在仲裁事项上，可概括为广义的可仲裁性问题。可仲裁性本为商事仲裁的底线，即界分商事仲裁有效域与无效域的界限，在本质上表征的是当事人可否自由处分事项的法定界限。广义的可仲裁性在范围上由大到小可依次划分为四个层次：（1）应然的可仲裁性，即法理上允许当事人自由处分事项的最大范围;（2）法定的可仲裁性，即特定法律准据下，可由仲裁方式解决的争议;（3）约定的可仲裁性，即特定合约中由当事人约定提交仲裁的争议事项;（4）实然的可仲裁性，即特定合同的当事人在争议发生之后，一方提交仲裁申请时，在仲裁申请书中明确指定的仲裁事项。

可仲裁性可分为主体可仲裁性和客体可仲裁性。就客体可仲裁性而言，表现为应然态、法然态和实然态三种形式。参见张春良：《论竞技体育争议之可仲裁性》，载《武汉体育学院学报》2011年第10期，第5-10页。实然的可仲裁性可小于或等于约定的可仲裁性，约定的可仲裁性则应小于或等于法定的可仲裁性，否则，均可称为广义的不可仲裁问题。据此观之，本条款所指的可仲裁性分别对应约定的可仲裁性和法定的可仲裁性。

根据《仲裁法》第9条的规定，仲裁实行一裁终局制度。我国国内所有商事仲裁机构的仲裁规则均毫无例外地采取一裁终局制。因此，若仲裁裁决违反了一裁终局原则，则意味着在后仲裁裁决的仲裁程序违背了《仲裁法》和仲裁规则。在过往的司法审查中，人民法院将这种情形囊括在“程序违反”这一法定撤裁依据中。但现象的本质在于，由于存在一裁终局原则，在先仲裁审理过的事项不具有法定的可仲裁性，这才是各商事仲裁机构在其仲裁规则中纳入一裁终局原则的直接原因。因此，“仲裁事项不具有可仲裁性”作为撤裁依据，对于违反一裁终局原则的裁决的撤裁理由描述得更为精准具体。

但可仲裁性条款作为撤裁依据，在司法实践中可能与社会公共利益条款发生混淆。一般认为，可仲裁性就是涉及社会公共利益的事项，它影响争议事项能否通过仲裁的方式解决。在许多著述中甚至直接将社会公共利益与可仲裁性相等同。在当事人针对仲裁裁决提起的撤销或不予执行的程序中，也多主张争议事项不具有可仲裁性，从而认为案涉仲裁裁决违背社会公共利益，但二者之间仍然属于交叉而非等同的概念。

关于二者的关系可作如下两点概括：第一，可仲裁性是从社会公共利益的角度进行考量的，不具有可仲裁性的事项通常具有公共利益的属性。但可仲裁性涉及的公共利益尚未达到作为司法审查依据的社会公共利益的重要程度。如上所言，作为司法审查依据的社会公共利益，不仅需要有公益属性，而且还必须具有重要程度的考量。例如，关于行政法律关系及其产生的争议，即具有公共利益属性，从而不具有可仲裁性。但对其进行仲裁作出的仲裁裁决，并不当然就达到违背社会公共利益的程度。反过来，具有可仲裁性的事项并不意味着其不会违背社会公共利益。由此可见，司法审查仲裁裁决中的社会公共利益与可仲裁性是不同维度的概念：社会公共利益适用与否的标准，不以案涉仲裁裁决所处理的争议是否具有可仲裁性为准;针对具有可仲裁性的事项作出的仲裁裁决，依然可能违背社会公共利益而被撤销或不被执行。第二，适用的语境不同。社会公共利益款项是对仲裁裁决执行后产生的效果进行的评估;可仲裁性则是立法对争议事项的性质作出的定性，并据此赋予其可通过仲裁方式解决的资格。因此，前者与客观效果有关，后者则与法律关系的性质有关。客观效果有严重与否的区别，法律关系的性质则有私益与公益之分。不仅如此，可仲裁性的适用范围还广于社会公共利益。后者主要是在司法审查仲裁裁决的过程中适用，而可仲裁性还可以适用于仲裁协议的效力认定，以及与其有关的仲裁管辖权认定。

（二）收放之中道

从国家立法设定仲裁裁决撤销机制的角度看，撤裁机制应该具有公私两方面目的：于公的角度看，在于维护基本的公平正义和公共利益，矫正国际商事仲裁过程中可能存在的重大或原则性程序不正义，并以法院监督仲裁的方式确保法律适用和解释的统一性;于私的角度看，则在于消除因国际商事仲裁的程序问题导致的不当损失，给予当事人另寻救济程序提供可能。

本文认为，将“不具备可仲裁性”从《民事诉讼法》第237条和第274条中的“无权仲裁”中剥离，作为一项全新的法定撤裁依据，在仲裁违反一裁终局原则的司法审查中可以更好地补强仲裁正义，并做到收放适度、中道。原因有三：

第一，本款项设置的撤销依据具有解释上的包容性。本款项所设置的关键词，即“不具有可仲裁性”更具有解释上的开放性，广义的可仲裁性包含了应然的可仲裁性、法定的可仲裁性、约定的可仲裁性和实然的可仲裁性四个层次，甚至也可以将先予仲裁裁决等纳入其中。因此，新设违背法定可仲裁性作为撤裁依据，一方面，可以提供较宽泛的涵摄覆盖面，提升司法审查仲裁裁决的范围，更为有效地保障仲裁公信力;另一方面，仍然确保撤裁依据设置的有限性和封闭性，避免司法过度介入仲裁。

第二，本款项更好地衔接了各撤裁依据之间的关系，在程序违反、仲裁机构无权仲裁、违背可仲裁性与违背社会公共利益之间形成了彼此界限清晰、分工合作的良好关系，避免了各撤裁依据之间的挪用、乱用和滥用，形成了更为合理的司法审查点阵体系，更容易为司法审查机关所接受。

第三，本款项为形式审查的仲裁司法审查有限突入实体审查提供了某种可能。我国立法对仲裁裁决主要采取了形式或程序的司法审查原则。如何在实体上救济有瑕疵的仲裁裁决，也是司法实践中容易引发当事人诟病之所在。

需要指出的是，我国有的仲裁机构如深圳国际仲裁院已经开始在其最新的2019年版仲裁规则中开创性地引入了“选择性复审程序”。据称，该机制在仲裁程序内部给予当事人实体上被“二次救济”的机会，以便国际商事和投资仲裁当事人根据自身情况和交易具体情形自由设计适合其自身需求的纠纷解决方案，以实现仲裁的中立性、公正性、效率性以及在国际范围内广泛承认和便利执行等优势的更优组合。若“可仲裁性”作为新的法定撤裁依据，在一定程度上给予司法审查机关突入仲裁裁决实体问题进行审查的可能和契机，这种突入还确保了有限的程度，避免冲击司法审查仲裁主要限于程序的国际惯例和普遍实践。

据上，将违背法定可仲裁性增设为新的撤裁依据，就在撤裁依据的封闭性与开放性、实体性与程序性、私益性与公益性之间做到了收与放之间的中道平衡：仍然延续了撤裁依据总体上的封闭性，但可基于其包容度适当地扩展司法审查的范围;仍然维持了司法审查的程序指向，但也嵌入了有限的实体性考虑;彰显了司法审查的公益属性，但与社会公共利益相比较，法定可仲裁性又呈现出相对较弱的公益取向，介于私益与公益之间。

总结而言，仲裁实践中不断发生着某些看似不太规范的“创新”，有些“創新”很难归入特定的撤销范畴进行规制，为此，最高人民法院推出了新的司法解释来明确其定性。例如针对先予仲裁裁决，最高人民法院就通过司法解释要求采取程序上的措施——“裁定不予受理、驳回申请”，以及在案件受理的情况下，通过扩张解释将先予仲裁裁决纳入违反仲裁程序的情形，以此方式遏制不当的先予仲裁裁决，但这种事后规制方式并未有效发挥法律或司法解释的前瞻、安定、科学治理功效。因此，将“违背可仲裁性”此种具有适度开放意义的规定，独立作为一种全新的撤裁依据，既是推陈出新又是张弛有度的完善之策。