可再生能源强制收购义务的公法属性及其实现

丰 月

(武汉大学 环境法研究所，湖北 武汉 430072)

由“自然之友”公益组织于2016年提起、2018年被驳回起诉又于2019年终于得以立案的“弃风弃光”环境公益诉讼，将存在已久的可再生能源消纳顽疾引入公众视野，但由于该案尚存诸多法律障碍，因而久未判决。暂且不论此案判决结果如何，其不禁让人反思2014年发生的“中石化拒收生物柴油案”，该案距离终审也不过两年时间，诸多法律问题其实并未被充分讨论。这两起案件都是针对“企业拒绝收购可再生能源”这一行为引发的社会舆论，包括石油企业的垄断问题、能源领域的利益之争等等，也都是针对企业这一主体。但根据《中华人民共和国可再生能源法》(以下简称《可再生能源法》)关于法律责任的规定，政府本身有实施责令改正、行政处罚措施的职责。“弃风弃光案”原告也表示，“对甘肃、宁夏两省电网公司提起公益诉讼的目的，也是想通过电网公司把信息传递给政府，即政府应该做好可再生能源发电全额收购的保障工作”[1]。这种法律文本与实践的矛盾反映出我国可再生能源收购义务的制度安排之模糊，即究竟是从以企业为主体的民事关系切入，还是直接从政府的行政管制切入？厘清这些问题首先需要明确该法律规范之公私属性，在此基础上设计可再生能源收购的法律制度。

一、 相关概念的界定

1. 可再生能源收购义务的概念

《可再生能源法》第十四条规定：“电网企业应当……全额收购其电网覆盖范围内符合并网技术标准的可再生能源并网发电项目的上网电量”(1)《可再生能源法》第十四条规定：“电网企业应当与按照可再生能源开发利用规划建设，依法取得行政许可或者报送备案的可再生能源发电企业签订并网协议，全额收购其电网覆盖范围内符合并网技术标准的可再生能源并网发电项目的上网电量”。。这就是通常所说的全额保障性收购制度。事实上，此法第十六条第二款、第十六条第三款还分别规定了经营燃气管网和热力管网的企业、石油销售企业对符合条件的生物质燃料应当接收入网或纳入燃料销售体系(2)《可再生能源法》第十六条规定：“……利用生物质资源生产的燃气和热力，符合城市燃气管网、热力管网的入网技术标准的，经营燃气管网、热力管网的企业应当接收其入网……石油销售企业应当按照国务院能源主管部门或者省级人民政府的规定，将符合国家标准的生物液体燃料纳入其燃料销售体系”。。“收购”在《现代汉语词典》中解释为“大量或从各处收买购置”。无论是电网企业和发电企业之间，还是经营燃气、燃料的企业和生产生物燃料的企业之间都是平等的经济交易主体，经营企业将可再生能源纳入其销售体系的行为实际上指的就是“收购”。综合这些法律条款不难看出，《可再生能源法》对电力、燃料行业的可再生能源销售企业购买生产企业所生产的可再生能源产品的行为分别使用了“收购”“接收入网”“纳入销售体系”的描述，尽管表述不同但实际上都是“收购”之意，本文认为这些规定可以归纳为“可再生能源销售企业应当收购生产企业生产出的符合条件的可再生能源”，即可再生能源收购义务。

关于收购义务的内涵，其在《可再生能源法》修改前后的表达有所变化。在《可再生能源法》制定之初(2005年版)，其表述为“全额收购”。2007年国家电力监管委员会发布《电网企业全额收购可再生能源电量监管办法》(现行有效)，该部门规章的立法目的乃“为了促进可再生能源并网发电，规范电网企业全额收购可再生能源电量行为”，虽然其并未对“全额收购”的含义做出专门解释，但根据第十条之规定，电网企业的全额收购义务仅在“不可抗力或者有危及电网安全稳定的情形”下方可免除。2009年我国《可再生能源法》修改，“全额收购”改为“全额保障性收购”，那么此处的“保障性”是“收购”的限定用语，是“限额收购”还是“保障全额收购”之意？按照现行《可再生能源法》第十四条的规定，“保障性”一词并未体现在条款中，法律条文的表述仍然是“全额收购其电网覆盖范围内符合并网技术标准的可再生能源并网发电项目的上网电量”，也就是说收购协议在符合发电规划的条件下并无收购电量的限制。但根据2016年国家发改委公布的《可再生能源发电全额保障性收购管理办法》(3)《可再生能源发电全额保障性收购管理办法》第五条规定：“可再生能源并网发电项目年发电量分为保障性收购电量部分和市场交易电量部分。其中，保障性收购电量部分通过优先安排年度发电计划、与电网公司签订优先发电合同(实物合同或差价合同)保障全额按标杆上网电价收购；市场交易电量部分由可再生能源发电企业通过参与市场竞争方式获得发电合同，电网企业按照优先调度原则执行发电合同”。，收购电量由保障性收购电量和市场交易电量两部分组成，前者优先与电网公司签订发电合同，后者则由可再生能源发电企业通过参与市场竞争方式获得发电合同，电网企业对后者只有“按照优先调度原则执行发电合同”的义务。如此规定，如果电网企业已经完成保障性收购电量部分，其有无权力拒绝收购额外可再生电量？由此可见，不论法律条文表述如何，可再生发电企业所发电量即使符合发电规划也不能被全部收购，电网企业只对保障性收购部分负有强制性收购义务，“全额保障性收购”的“全额”和“保障性”实乃相互矛盾，无法共存。

2. “收购义务”与“优先收购”的关系

《可再生能源法》及相关立法在规范收购义务的同时往往伴随“优先收购”“优先发电”“优先调度”等语词。2015年国家发展改革委和国家能源局发布《关于有序放开发用电计划的实施意见》，提出“为便于依照规划认真落实可再生能源发电保障性收购制度，纳入规划的风能、太阳能、生物质能等可再生能源发电优先发电”，并且还使用了“优先发电权”的概念。根据该文件，优先发电权是指“按照政府定价优先出售电力电量的权利。享有优先发电权的企业，通过供电企业足额收购予以保障”[2]。可见，这一概念与可再生能源全额收购制度是一致的。不过，该文件所指的优先发电适用范围除了纳入规划的可再生能源发电，还包括为保障清洁能源送出的地方政府协议发电，以及水电核电、超低燃煤机组，并且这些优先发电是有优先顺序的，其中可再生能源属于一类优先。根据该文件的规定，发电量规划包括优先发电权和市场交易部分，而优先发电权指的就是保障性发电。

以文义论，“优先”与“义务”的含义完全不同。按照通常理解，“优先”意指交易条件相同的情况下与取得业务许可的发电企业订立合同，并非具有法律强制力的法律义务，更多是体现了立法倡导、促进和鼓励的方向，如2005年《电力市场运营基本规则》第十二条规定电网企业应当依法优先与可再生能源发电企业签订收购合同(4)《电力市场运营基本规则》第十二条规定：“输电企业应当按照法律和国家政策的规定，优先与依法取得电力业务许可证的可再生能源发电企业签订合同，全额收购其上网电量”。，《可再生能源法》在第四条规定优先发展可再生能源的法律原则(5)《可再生能源法》第四条规定：“国家将可再生能源的开发利用列为能源发展的优先领域，通过制定可再生能源开发利用总量目标和采取相应措施，推动可再生能源市场的建立和发展”。。以体系论，“优先收购”“优先调度”等规定皆是对此项原则的贯彻。不过《可再生能源法》第十四条本身并未使用“优先”一词，而是直接规定了电网企业对符合并网条件的强制收购义务。按照该法第十四条的表述，只要满足以下条件，电网企业就应当与可再生能源发电企业签订并网协议：①发电企业取得行政许可或报送备案；②电网覆盖范围内；③符合并网标准。那么，何为“交易条件相同”？是否包括价格相同？可再生电力价格一般比传统电力价格更高，也正因此国家才对可再生能源发展实施保障制度，所以可再生能源电量与传统能源电量基本不可能存在交易条件相同的情况，从而也就不具备“优先”收购的地位。对此，本文认为此处的“优先”收购条件不应当将价格、成本因素纳入考虑范围，否则电网企业也就获得了豁免收购义务的理由，从而与《可再生能源法》规定的旨意相悖。不过，由于不符合行政许可、发电规划、并网标准或者不在电网覆盖范围内的发电情形本身也不会产生收购义务，而产生“义务”的情形也同时满足“优先”条件，“全额收购义务”应该是针对满足收购条件的企业且不存在不可抗力、危及电网安全的情形。两者在实际效果上并无差别(6)德国在其2002年颁布的《可再生能源优先法》(《可再生能源法案》)中的表述是“电网企业有义务优先全额收购可再生能源电力”，参见德国《电力领域可再生能源立法修订法案》(官方中文版本)。转引自：李俊峰，王仲颖.《中华人民共和国可再生能源法》解读[M].北京：化学工业出版社，2005：72-73.德国在规定电网收购义务同时还规定了可再生能源生产成本的负担原则，实际上是对“污染者负担”原则的贯彻，其正当性在于传统能源对生态环境的损害已经不可否认。See Elsevier Science Ltd. Act on granting priority to renewable energy sources (renewable energy Sources Act, Germany, 2000)[J]. Solar Energy, 2001,70:489-504.，不同之处在于，立法仅对“收购”环节课以义务，对电力行业的其他环节如调度则未规定，但这些环节应当适用优先原则。

二、 可再生能源收购义务的私法实践与困惑

回顾“中石化拒收生物柴油案”，虽历经多次审判，但主要的争议焦点在于《可再生能源法》规定的石油企业的生物燃料收购义务是否具有强制执行力，而被告和法院均对此予以否认。其理由有二：①石油销售企业与生物燃料生产企业间系纯粹的民事法律关系，两者之间的交易关系应当在遵循市场规律的前提下自愿建立，否则就属于强制交易。② 《可再生能源法》未对该项义务如何履行作出具体规定，有待配套方案方能施行，不宜用强制命令的方式在不考虑任何条件的前提下去完成(7)本文基于判决书归纳，具体表述参见(2014)昆知民初字第108号、(2015)云高民三终字第16号、(2015)昆知民重字第3号、(2017)云民终122号。。遗憾的是，法院最终适用《中华人民共和国反垄断法》进行裁决，从而回避了这些关键问题。

1. 可再生能源强制收购正当性困惑

关于第一个问题，可以简化为“《可再生能源法》为什么可以强制两个私主体进行缔约”的问题，即可再生能源收购义务的正当性问题。表面上看，该强制性规定违反了合同法上的合同自由原则，但客观上其符合强制缔约的法律构造，即“一方主体非有正当理由不得拒绝另一方订立合同的请求”[3]，而强制缔约本身有其合法性和正当性基础。通说认为，垄断资本主义对自由经济的冲击催生了作为国家干预手段的强制缔约制度。在电力、自来水、热力、交通等社会公共利益领域，供应者往往形成自然垄断，消费者明显处于不平等地位，契约自由的基础“平等”这一条件不复存在，垄断企业可以利用自己的优势地位单方面规定有利于自身的交易条件，从而，缔约自由受到限制以保障消费者基本权益,合同自由价值受到公正价值的矫正。德国法认为由于缔约强制是对合同自由原则的严重侵犯，因而必须通过特别目的予以合法化，且通常认为判断是否应当实施强制的标准是“垄断地位”及“缔约方无法以苛求的方式选择合同相对人”[4]。在可再生能源领域，由于风电、光电、生物燃料等成本较传统化石能源更高，而价格却受到政府管制从而导致利润空间较小，因此销售企业往往不愿意收购可再生能源。从电力领域来看，传统上电网企业和发电企业是同一家企业，我国电力体制改革后实行“厂网分开，竞价上网”，发电和售电主体成为不同的独立法人。按照传统电力企业形态，发电和售电主体并不会存在供需矛盾，“所发即所售”，但改革后电网企业基于其垄断地位，可以通过“竞价上网”选择发电商，而发电企业却往往没有选择电网企业的可能性(8)由于美国能源市场自由化程度较高，电厂与购电主体直接交易的情况非常普遍，实际上美国可再生能源项目很多都是通过与电厂签订长期购电协议(PPA)完成电力收购的，这有利于解决可再生能源消纳问题，当然也难免对传统电网造成一定冲击。See DALE A , ZUGHBI J , FONTAINE N . Using a power purchase agreement to meet renewable energy goals[J]. Proceedings of the Water Environment Federation, 2012, 2012(7):7709-7718.。而且现阶段储电技术还很不成熟(9)目前储电技术不成熟很大程度上是成本与收益不平衡所致。See SCHMITT,D, SANFORD, G M. Energy storage: can we get it right[J]. Energy Law Journal 2018,39(2):447-502.，电力系统仍然具有发、供、用瞬时平衡特性，这就与电力市场的有限性(可用发电容量有限)产生了冲突[2]。可再生能源收购义务的正当性和理论基础就在于对环境保护公共利益的考量(10)关于国家环境管理的正当性基础，至少应当包括社会公共利益理论和公共信托理论。参见：陈海嵩.国家环境保护义务论[M].北京:北京大学出版社，2015:15.建基于所有权概念的公共信托理论的本意实际上是为了防止国家权力损害公民利益，对于限制不正当的土地征收等情况具有一定作用，See ARCHER J H.The public trust doctrine and the management of America′s coasts[M]. Massachusetts: University of Massachusetts Press,1994:5.这恰恰意味着国家因履行环境保护职责而合法、合理限制公民财产或自由是具有正当性的。，是国家履行环境保护义务的制度体现(11)供电、供热等属于国家的公共服务义务是世界范围内的共识，但提供来自于可再生能源的电力、热力等产品是否属于公共服务范围则是一个可以探讨的问题。See RUSCHE T M. The Production of electricity from renewable energy sources as a public service obligation[J]. Journal for European Environmental and Planning Law, 2006, 3(6):486-499.不过，在承认环境保护的国家义务的前提下应当可以得出肯定结论。，仅从民法、合同法的视角难以对该制度的正当性进行充分解释。

2. 可再生能源强制收购可行性困惑

无论是“弃风弃光公益诉讼案”还是“中石化拒收生物柴油案”，都是通过民事程序寻求救济，欲求通过民事诉讼的司法路径化解可再生能源消纳难题，实际上局限于合同自由及其限制的问题，或者违法的认定问题。具体而言，目前的私法路径存在如下障碍：可再生能源生产企业在强制收购义务条款之下针对能源销售企业的诉权尚未得到司法实践的肯认，能源销售企业“拒绝收购”的行为是否构成“环境损害”以及能否提起环境民事公益诉讼也欠缺理论基础；由于中石油、中石化等国有能源企业在我国的特殊地位，原被告双方事实上很难实现两造对抗；民事程序中被告乃原告自由之选择，传统能源企业如火电厂并未能进入司法视野，但实际上其乃重要利益主体之一，唯行政机关有职权和能力协调各主体之间的复杂利益关系；理论上，可再生能源的生产若遵循规划先行，以基于市场的规划和价格制定指导生产和建设并不会出现可再生能源无法消纳的问题，但实践中存在电网规划与发电规划不协调、地方与中央规划不协调，或者补贴滞后、电价偏低等影响企业参与积极性的问题(12)参见：全国人大网.全国人大常委会可再生能源法执法检查组在宁检查侧记[EB/OL].[2019-09-17].http:∥www.npc.gov.cn/npc/c30834/201909/d1f78cb284fe4f538f155b70b357fe62.shtml;全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国可再生能源法》实施情况的报告(2013)。。而民事程序专注于对受害方的救济、忽视对可再生能源收购影响巨大的行政规划，对于制度实施的限制性因素包括制度目标与制度条件的矛盾、收购容量与规划之间的矛盾则无法回应，电力领域在配套政策较为完备的条件下依然存在消纳顽疾就是例证。对于由政府一方的问题造成的“收购不能”而非企业主观上“拒绝收购”的情形，民事判决难免沦为“空判”。以上问题通过企业的私法诉讼并不能实现“收购”的诉讼请求，问题的症结更在乎政府乃至立法层面的顶层设计。

因此，尽管可再生能源收购本身是一个市场行为，但私主体之间并不能完成自我规制，如果仅仅将可再生能源收购问题局限于市场主体之间的民事法律关系，可再生能源消纳问题则成为死循环。我们有必要认识到可再生能源收购义务强烈的公法属性和公权意志，以此为切入点，或许能找到可再生能源收购法律障碍的突破口。

三、 可再生能源收购义务的公法本质

对可再生能源收购义务进行公私法属性划分的意义在于：国家对不同的社会关系采用不同的调整方法，包括采取不同的方式、手段、机制和类型。公法更多强调国家对社会关系进行积极的管制型调整，国家工作人员不能怠于履行该职责，否则即为渎职；私法则意味着国家对平等主体之间的社会关系采取放任方法[5]。本文认为，可再生能源收购义务的本质是公法而非私法。

1. 可再生能源收购义务的立法目的系保护公益

可再生能源的发展同时具备能源的可再生性和低(零)污染性，可再生能源收购义务也同时蕴含这两种目的和功能。至于有些研究指出的“减缓气候变化”等更进一步的目的也都源于此，自不待言。可再生能源本身的这种特性非常契合气候变化时代国家和社会发展的需要。实际上，无论是传统能源还是可再生能源都关系到国计民生，对化石能源使用进行限制并不意味着对化石能源的负面评价，而是现阶段人类对化石能源的使用容易带来很多问题，“无论是从自身的能源供给安全和能源环境安全角度的需要,还是从承担温室气体减排国际责任角度的考量，发展可再生能源在我国既具有战略性,又具有紧迫性”[6]。为此，我国在《可再生能源法》中规定了一系列法律制度，除了强制收购制度还有可再生能源总量目标与规划制度、分类上网电价制度等。由于可再生能源如光伏是间歇性能源，加之市场价格较高，因而在电力市场中天然处于劣势，因此在推行可再生能源之初采取了强制手段。从促进可再生能源发展措施的客观效果来看，可再生能源在政策和法律保障下其技术水平会逐渐提高、风险会逐渐降低，同时传统能源受竞争压力的影响也会逐渐转型，随着科技水平的提升其对环境的污染也会降低，从而有助于改善我国的能源安全和能源结构问题。

2. 可再生能源强制收购系国家干预行为

强制缔约的基础是规制垄断，而反垄断则是国家干预行为，带有强烈的国家意志，是“国家经济调节职能对调节微观经济行为的民商法的再调节”[7]。首先，可再生能源收购强制缔约，事实上是因为欲使能源得以供应于消费者，必须经过“生产—销售”的渠道，而能源生产商和销售商之间则是通过合同转让能源的，并非是由于私法失灵而导致的“私法公法化”，也不是政府公共服务职能扩大导致的“公法私法化”，其目的并非“将‘缔约’或‘合同’作为一种私法工具，以‘自治’达到‘管制’的目标”[8]。法律规定能源销售企业不得拒绝可再生能源发电企业的并网请求是行政管理活动，而其中的并网协议包括购售电合同正是行政管理的表现，也就是说，在可再生能源收购强制缔约问题上，契约不是作为规制工具而是可再生能源收购法律关系的必然产物。不是契约“产生”了可再生能源收购义务而是法律直接规定了可再生能源销售企业行政法上的收购义务，从而“触发”了交易双方契约关系的产生。“强制”是针对销售企业“不得拒绝相对人请求”的法定义务而言，而“契约”则是行政管理活动的自然结果和客观事实。其次，国家电网企业、石油销售企业等享有专营权的国有垄断企业并非纯粹的市场主体，也一定程度上承担着监管者的职责，相当于政府职权的延伸，因而，即便是在能源销售企业和生产企业之间，也存在一定的权力支配关系，而非纯粹的平等主体之间的民事关系。

一言以蔽之，没有可再生能源收购义务的规定，能源销售企业自然也就不负有强制缔约义务，缔约义务存在的基础和前提系公法上的收购义务。可再生能源收购义务的根本目的是保护环境公益、实现可持续发展。在可再生能源收购具有强烈公法属性的前提下，可再生能源强制缔约义务自然具有公法本质，缔约义务从合同视角来描述问题仅仅是私法上的表现。由此来看，法院认为可再生能源企业间的缔约行为仅仅是私主体的自由行为而否定其强制拘束力，这一判断是没有认识到缔约背后的公法义务。

3. 政府是可再生能源收购法律关系主体之一

“义务”本身就是对特定法律关系的描述(13)See OBLIGATION H M. Law and language[M]. Cambridge: Cambridge University Press,2017:12-15.。从可再生能源收购义务相关法律条款来看，可再生能源收购法律关系主体包括可再生能源生产企业与销售企业，两者之间需要通过交易协议完成收购，形式上系买卖合同关系。对于“拒绝收购”或“无法收购”而言，政府更多是作为事后监管者履行责令改正、行政处罚的职责。然而，这并不能涵盖可再生能源规划、许可等事前阶段，而这些问题直接影响到可再生能源收购实效。事实上，行政机关的规划完全可能构成行政行为从而与行为相对人形成行政法律关系，而由于能源领域普遍采取特许经营方式，政府与企业之间更是具有特别的权利、义务关系。三者之间的基本法律关系构造如图1所示。

(1)规划法律关系

规划对于可再生能源收购而言极其重要，指导着可再生能源收购制度的实施。根据《可再生能源法》的规定，制定“电网企业优先调度和全额收购可再生能源发电的具体办法”必须“按照全国可再生能源开发利用规划，确定在规划期内应当达到的可再生能源发电量占全部发电量的比重”，可再生能源规划的内容包含可再生能源在规划期内的生产量、消费量和收购量等。从法律定位上而言，规划、纲要、计划等在我国法律体系中的地位并不明确，有学者认为其属于行政规范性文件，也有学者认为其不具有法律属性(14)参见：郭昌盛.规划纲要的法律性质探析[J].上海政法学院学报(法治论丛),2018(3):57-66.，但不可否认的是规划可以对人的权利义务产生影响，且可再生能源规划中明确规定了约束性指标，具有强制性的约束力。因此可以说，“环境规划所作的部署与安排反映的是行政机关对未来环境保护活动的预先‘干预’,这种‘干预’引发了环境行政法律关系的产生,又与行政指导、行政行为具有一定的区别与联系”[9]。鉴于这种“对未来活动的预先干预”特征也适用于可再生能源规划，本文将有关环境规划的研究基础也应用于可再生能源规划。一些可再生能源规划作为总量目标的一部分，不仅规定了具体的约束性指标，电力设施建设同时也属于城乡规划的一部分，受《中华人民共和国城乡规划法》的调整，行政主体及所涉行为主体需要对其违反规划法规的行为承担相应的不利后果，因而具有不同于行政指导的强制性。还有学者则将环境规划归行政规划的一种，进而认为行政规划属于行政行为(15)参见：张璐.环境规划的体系和法律效力[J].环境保护，2006(11)：63-67.。从已颁布的可再生能源规划来看，规划的确定性随着规划任务的层层分解而加强，诸如《可再生能源发展“十三五”规划》《陕西省生物质能开发利用规划2006—2020》等虽然规定了总量目标，但没有特定的行为主体，应当归为“抽象行政行为”，而各地方“生物质发电项目建设实施计划”(16)《国家能源局综合司关于编制上报“十三五”生物质发电项目建设实施计划的通知》(国能综新能〔2017〕180号)。和其他“发电计划”则具体到特定主体。实践中，有地方政府制定的发电计划将可再生能源发电优先权让位于火电，从而导致可再生能源客观上的电量损失[10]。例如，甘肃工信委发布的《关于下达2016年优先发电计划的通知》中明确“2016年风电最低保障收购年平均利用小时为500小时，光电最低保障收购年平均利用小时为400小时”，不仅违反了上位规划，也违反了国家层面关于光伏发电甘肃一类地区1500小时、二类地区1400小时的规定，与《可再生能源法》的可再生能源优先发展的原则相违背(17)国家发改委、国家能源局出台了《关于做好风电、光伏发电全额保障性收购管理工作的通知》，对各省的风电、光伏项目保障小时数做了明确，其中规定光伏发电甘肃一类地区1500小时，二类地区1400小时。两相对比，相距甚远。。

(2)许可法律关系

世界各国对公用事业都采用特许经营的方式，我国《行政许可法》也规定“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等”需要赋予特定权利来设定行政许可。从特许经营的角度也可以较好地解释一些质疑可再生能源收购义务正当性的观点，这种观点认为可再生能源强制收购义务“欠缺电网企业抗辩理由”，从而削弱了义务的正当性基础[8]。言下之意，其违反了权利义务对等原则，因为法律上不存在只承担义务不享受权利的主体，能源销售企业无免责事由不得拒绝交易的地位似乎违反了这一基本原则。实则不然，能源销售企业从国家处获得的专营权、特许权就是强制收购义务的“对价”，因此，销售企业在可再生能源收购法律关系中并非处于不公平地位，相反，其收购义务正是源于特殊的法律地位。

我国对能源领域起初未全面实施特许经营，2015年发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》明确将能源基础设施和公用事业全面纳入特许经营范围(18)特许经营制度源于《市政公用事业特许经营管理办法》(原建设部126号令，自2004年5月1日起施行)，2015年6月1日起施行《基础设施和公用事业特许经营办法》。。不过，可再生能源领域目前仅有风电特许权实施最早、较为成熟。我国自2003年已经开始实施风电特许经营，其目的是为了推动风能这一可再生能源的发展。风电特许经营是由政府首先发起招标，相当于要约邀请，这就决定了特许协议必然具备合意的基础而不同于普通行政许可(普通行政许可一般是由申请人主动提起)，而特许经营协议的目的是公共利益，在风电特许协议中主要表现为环境公益，这不同于政府货物采购也不同于一般民事契约。在特许经营中并非任何企业都可以参与，只有符合建设、经营标准包括环境标准的企业才有可能与政府缔结协议，政府有选择协议相对人的决定权，企业的契约自由表现在是否参与招标，而协议一旦缔结政府则享有协议内容及其履行的控制权和管理权，发电企业则享有特许权，同时也要按照政府提出的发电设施建设和装机容量要求履行合同义务。而之所以通过订立协议的方式履行政府职能是由政府的地位决定的，建造发电厂、生产电力的行为只能由市场主体完成，而建造的价格、方式等都是由市场决定的。可以说，“风电特许权协议本质上是将政府产业政策意图以私法形式表达到风电特许权协议中去，并以之作为风电项目经营、建设、发电的法律文本和政府规制的依据”[11]。

尤其特殊的是，电网企业与发电企业的购售电合同是作为协议附件包含在风电特许经营协议中的，以保证特许权项目风电的销售。这样，风电特许经营协议实质上牵涉三方主体，即政府、发电企业和电网企业，政府有保障可再生能源电力依约收购的义务(见图2)。收购义务的不履行也就意味着风电特许经营协议的不履行或不完全履行，政府对于购售电协议负有监管职责也具有行政处罚权力。而且，由于发电量和价格等影响到可再生能源消纳问题的要素具有三方合意基础，理论上可再生能源发电规划与发电厂建设、收购合同应该保持一致，按照特许经营协议执行也应当可以保障可再生能源发电的全额收购。此外，包括政府补贴在内的优惠政策也是协议内容的重要部分，主要是电价补贴和投资补贴。根据《可再生能源法》和《可再生能源发展专项资金管理暂行办法》，企业有申请补贴的权利，政府有提供补贴的义务，同时企业也有按照资金用途使用补贴及达到相应的经济目标的义务。目前，立法对可再生能源补贴的规定是缺失的，对于政府拖欠补贴没有具体的法律责任规定加以规范，但至少在风电特许经营中，从特许经营合同内置的权利义务关系考察不失为一种规制方法。

四、 可再生能源收购公法义务的实现路径

法律责任是对法律义务实施的保障，本文以“法律责任”为中心探讨公法属性下可再生能源收购义务的制度实现，具体包括三方面问题：一是强化规划制定的合法性、合理性，以政府规划职责的履行而非事后的民事追偿为义务保障；二是发挥政府“责令改正”的职权效能，以义务的继续履行而非事后惩戒为目标；三是保障可再生能源生产企业行政法上的请求权及相应诉权。

1. 强化政府规划责任

由前文对于可再生能源规划的分析可知，政府规划有“事前预防”的重要功能，合理的可再生能源规划才能保障后续收购义务的正常履行。一些规划和发电计划涉及特定主体和具体内容，对相对人的权益产生直接的法律效果。从行政行为的法律特征审视，编制发电计划是电力管理部门作出的具有公定力、确定力、拘束力、执行力的法律行为，并且具有特定的行政相对人、行政内容及效力范围，应当归为具体行政行为。既然发电计划属于具体行政行为，行政主管机关违反发电量计划的行为也应当具有可诉性，可再生能源发电企业则享有相应的行政诉讼权利。同理，对于地方政府违反可再生能源规划建设超出规划范围和消纳能力的发电设备，电网企业也应当可以以此为法律依据提起行政诉讼(19)根据《可再生能源法》的规定，城市电网的建设与改造规划，应当纳入城市总体规划。城市人民政府应当按照规划，安排变电设施用地、输电线路走廊和电缆通道。。按照前文对风电特许经营协议的定性，发电企业和电网企业经由风电特许经营协议签订而产生的信赖利益理应得到保护，地方政府滥用行政权力导致发电设施建设超出规划或特许经营协议，或者在电网配套建设中未履行法定职责，或者在监管电网企业是否履行收购义务过程中存在违法失职行为包括拖欠补贴的都属于对电网企业或发电企业信赖利益的损害。对于以上情形，应当追究政府责任而非仅仅让企业一方承担法律责任。

2. 发挥行政机关“责令改正”的职权效能

根据《可再生能源法》第二十九条、第三十条、第三十一条对电网企业、经营燃气管网和热力管网的企业、石油销售企业违反收购义务的法律责任的规定，这些法律责任条款内在的逻辑是：① 给可再生能源生产企业造成经济损失的需要履行民事赔偿责任，没有造成损失的则不需要赔偿；② 违反收购义务的能源企业履行民事赔偿责任的同时还应当限期改正；③ 拒不改正的则需要接受行政处罚。“责令改正”阶段实际上决定着能源销售企业是否需要承担行政责任，也决定能源销售企业能否实际履行义务，因此并非程序性问题而是具有独立的实体价值。责令改正是指行政主体责成违法行为人停止和纠正违法行为，以恢复原状，维持法定的秩序或者状态，“责令改正的行为内容是行政执法者要求行政违法者履行法律规范所设定的第一性法律义务”[12]。根据我国2010年通过的《环境行政处罚办法》，责令改正的法律属性是“行政命令”，这是第一部如此定性责令改正措施的法律规范，而学界则存在行政处罚说、区别情况说和非行政处罚说三大类观点，还有学者提出将其定性为救济罚并纳入行政处罚体系(20)参见：程雨燕.环境行政处罚制度研究[M].广州:广东人民出版社,2013:163-171.。在“王元和与淄博市人民政府行政纠纷”行政裁定书中，最高人民法院认为“责令改正或限期改正违法行为是行政主体实施行政处罚的过程中对违法行为人发出的一种作为命令，以制止和纠正违法行为……其本身并不是制裁，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状”(21)(2018)最高法行申4718号。。目前可以肯定的是，“责令改正”属于具体行政行为，其行为主体系行政机关，能源销售企业不履行收购义务时政府有作出“责令改正”行政决定的义务，否则属于行政不作为。

在可再生能源问题中，“责令改正”还具有特殊意义。在大量经济法律责任条款中，“责令改正”与“罚款”往往一并出现[13]。例如，《机动车交通事故强制责任保险条例》关于法律责任的规定(22)例如《机动车交通事故责任强制保险条例》(2016)第三十七条：“保险公司违反本条例规定，有下列行为之一的，由保监会责令改正，处5万元以上30万元以下罚款；情节严重的，可以限制业务范围、责令停止接受新业务或者吊销经营保险业务许可证”。，但《可再生能源法》却并未如此规定。本文认为，《可再生能源法》规定强制收购义务的目的始终是指向可再生能源的消纳问题，而这一问题形成的现实原因错综复杂，其义务主体规定为能源销售企业本身也是基于其特殊地位以及公共利益衡量的结果，在能源销售企业已经改正即履行收购义务的情况下仍然对其进行行政处罚对于实现立法目的而言意义不大。此外，对于可再生电力领域而言，我国目前的储电技术还很不成熟，风力发电和光伏发电仍然都具有瞬时性特征，已经流失的风电和光电如何再收购回来？“限期改正”在这里的意义似乎只能指向未来而不是企业过去的违法行为。对于这种情况，“限期改正”实际上具有“继续(实际)履行”的意味(23)对于可再生能源生产的燃气和燃料而言，其存储技术已经比较成熟，“责令改正”则意味着对已经生产出的能源产品也要进行收购，但此时也可能意味着可再生能源生产企业并不会产生经济损失或者经济损失很小。，或者说此时强制收购义务转化为“继续(实际)履行”义务，并且这种具有私法意味的“继续(实际)履行”正是源于收购义务的公法属性。这里的“限期改正”并不具有特定的行为内容而是对可再生能源收购强制缔约义务的重申，此时可再生能源收购义务的落实实际上首先依赖于政府的督促和有效执法。其实，对于所有违反强制缔约义务的情形而言，“责令改正”也都意味着公权力机关介入私主体之间的缔约行为，如果负有缔约义务的主体仍然不履行缔约义务，则需要接受行政处罚。当然，如果政府不依法对这种违法行为“责令改正”，则需要承担相应的行政责任。

3. 保障可再生能源生产企业的行政请求权

行政法上的请求权是指公民向行政机关提出作为或者不作为的要求[14]。按照传统行政法理论，只有法律利益才具备行政法上的请求权，而与法律利益相对的反射利益则不具备[15]。对于反射利益而言，可再生能源生产企业不能请求行政机关给予利益救济，而行政法上的请求权则有此功能。为区分法律利益和反射利益，行政法后来产生保护规范理论，该理论认为只有包含“私人利益保护指向”的法律规范才能确认为“保护性法律”，从而落入法律利益的范畴。传统理论认为，对于并非为了保护特定个体或群体的利益如针对破坏通信设备的刑事制裁，此类法律规范不属于保护性法律(24)参见：埃尔温·多伊奇.德国侵权法[M].叶名怡，译.北京:中国人民大学出版社,2016:102-103.。只有像电网企业与用户之间的强制缔约，其规范目的是为了保障消费者群体的利益，才能明确被认定为保护性法律。不过，新的保护规范理论并非如此绝对，旨在维护公共利益的法律规范并不意味着其不保护特定人群的利益，此时保护特定人群的利益无须是规范的主要目的，只要该规范在维护公共利益时也对具体受害人提供间接保护，就有可能被视为保护性规范[16]。从可再生能源收购义务的设定以及其在可再生能源法律体系中的地位来看，其立法根本目的是保护国家能源安全、环境公益，但扶持可再生能源企业的发展也是实现根本目的的必要手段，能源销售企业违反缔约义务的行为在损害环境公益的同时也损害到了可再生能源生产企业的个体利益(25)See MARKESINIS B S, UNBERATH H. German law of torts: a comparative treaties[M].4th ed. Oxford: Hart Publishing,2002:887.。并且，由于可再生能源收购本身是一种法定义务而非源于行政权力的特权，这种“优先发电”的行政法上的利益理论上应当作为行政法上的请求权看待而非行政法上的反射性利益[17]。

对于本文所述可再生能源收购请求权而言，行政法上请求权包括规划执行请求权、特许经营协议请求权、含责令改正在内的行政救济请求权以及不可抗力情形下的损失补偿请求权，其中，规划请求权的内容体现为“要求行政机关遵守行政规划，停止违反规划的行为或者采取规划所要求措施”[18]。有必要说明的是，包括电网企业、石油销售企业等在内的收购主体也是可再生能源行政规划的规制对象，行政机关违反行政规划的行为也可能损害到收购主体的利益，因此也应享有规划请求权。规划请求权最大的功能在于预防及矫正后续盲目扩建生产设施、歧视可再生能源等行为。对于特许经营协议请求权，可以比照民法上的合同请求权，主要包括履行请求权和违约损害赔偿请求权。尤其在风电特许领域，此请求权的行使可以产生与本文所述两例诉讼相同的法律效果，且在法律争议定性和处理上更为简便。针对责令改正、行政处罚的行政行为的请求权表现为行政不作为情形下的行政作为请求权。同时，可再生能源生产企业应当享有与以上请求权相应的诉权。当然，受损企业行使请求权有其顺位。在能源销售企业拒绝收购的情况下，销售企业应当承担第一顺位的法律责任，政府承担不履行责令改正和行政处罚的第二顺位行政法律责任。当政府在建设、规划、计划阶段存在违法行为的情况下，政府和能源销售企业则都要承担与其过错相应的法律责任。而当存在不可抗力情形时，风电特许经营中电网企业虽然不承担法律责任，但政府仍然应当承担兜底的保障责任，尽管政府不需要承担违约责任，但由于发电企业的建造和准备行为并非纯粹私法行为，而是基于国家的发展规划，国家应当对发电企业的经济损失予以一定补偿(见图3)。

五、 结论

从可再生能源的终端来看，可再生能源产品的消费实际上最终决定了可再生能源的发展。在保障更好的公共服务以及引导更加环保的消费模式问题上，国家义务的履行发挥很大作用。甚至有学者认为，能源规划目标看似是由国家单方面制定，但应当理解为国家与公民之间订立的“契约”[19]。将能源规划抽象为能源领域的“社会契约”可能并不具有现实意义，但它或许能强化社会对于能源领域中国家角色的认识。行政机关作为法律主体之一，对可再生能源收购义务的落实有着重要影响。而且，可再生能源消纳问题引起的环境公益损害与传统的生态环境损害差异很大，前者很大程度上受制于技术与政策，对可再生能源收购主体的规制不是为了惩戒而是督促政府和能源销售企业履行消纳义务。环境公益诉讼核心目的与功能也是确保法律的适当实施和执行以及监督行政权的行使，且应当是对行政执法不足的补充，在行政机关违法、怠于执法的情况下，环境行政公益诉讼的目的更为直接[20]。明确这一点，也就不能否认可再生能源收购义务的正当性和强制拘束力，在法律适用中也会减少阻力。在此意义上而言，强化政府职责和保障企业个体行政请求权显然比针对能源销售企业个体的处罚与追偿更符合《可再生能源法》的立法目的，也更符合可再生能源收购义务的公法本质。