建设工程合同纠纷中挂靠人直接向发包人主张工程款的路径

摘 要：挂靠情形下的建设工程施工合同纠纷中，当发包人欠付工程款时，挂靠人应当如何直接以自己名义向其主张工程款，理论与实践中存在较大分歧。据此，通过梳理法律规定并结合实务案例，重点探讨挂靠人向发包人主张工程款的路径问题。

关键词：建设工程;挂靠;工程款;路径

中图分类号：D9 文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.11.085

建设工程施工中，承包人将承建的工程进行转包或违法分包的情形屡见不鲜，大量农民工班组酬劳因而难以得到保障，2004年9月，最高院为保护农民工的基本权利，颁布了《建设工程司法解释（一）》，该解释第二十六条第2款，例外性的规定了实际施工人可径直地以自己名义起诉发包人来主张权利。但笔者发现自该解释颁布至今，关于第二十六条第2款的适用，各级法院裁判尺度不一，甚至存在同案不同判的情形。本文通过对法理、裁判观点及法院指导意见的展开分析，期与各界共同探讨，以维护挂靠人的合法权益。

1 挂靠的概念

“挂靠”一词，并未在我国法律中明确定义，在建设工程施工行业领域中一般指借用其他单位资质进行工程承建的行为。在行政管理领域，2019年住建部发布了关于建筑工程施工发包、承包过程中违法行为认定的《查处管理办法》，《查处办法》第9条规定了凡是借用其他有资质的施工单位名义参与合同订立、施工等活动的，均属于查处办法所述的“挂靠”，并在第10条规定了关于挂靠行为的一般表现形式，包括无资质的主体借用其他主体资质、不同资质等级的主体相互串用资质。而在司法实践领域中，对于如何认定挂靠，法院内部并形成统一标准，仅部分地方法院如江苏省高院、四川省高院等以指导意见的形式，确立了该地方对挂靠行为认定的参考标准，笔者归纳各地方法院认定标准，总结得出若要认定挂靠行为，需满足以下两要件：其一挂靠人需借用其他单位的资质承揽工程，至于其挂靠动机在所不问，其二为挂靠人与被挂靠人属于两个独立的民事主体;二者间不具有劳动关系或行政隶属关系。而挂靠关系中常见特征如挂靠人交纳“挂靠费”、低等级资质单位向高等级资质单位挂靠，亦或是高等级单位向低等级单位挂靠，均不是挂靠行为成立的必要条件。

2 挂靠人依据《建设工程司法解释（一）》第二十六条第2款的规定向发包人主张工程款债权

对于这一路径，司法实践中存在不同观点：

否定观点认为，《司法解释一》第二十六条虽开创了实际施工人有权直接向发包人主张权利这一路径，但此处“实际施工人”的范围应不包含挂靠人，挂靠人无权依照本条解释，以实际施工人身份直接要求发包人支付工程款。该观点的主张依据在于，《司法解释（一）》第二十六条第2款仅列明了转包和违法分包的情形，而未列明与转包、违法分包属并列关系的挂靠情形，对适用该条司法解释不应随意扩大范围，认为挂靠人属于该条解释所述“实际施工人”无法律依据。

2011年6月23日，最高院在其编著的《民事审判指导与参考》（总第46辑）中明确了如何适用《司法解释（一）》第二十六条的观点，实际施工人依照该条款直接起诉发包人主张权利应当是有限度的，各级法院在处理该类案件时应坚持，除特别规定外不轻易突破合同相对性的态度，同时，对司法解释的理解和执行需要准确，对司法解释规定的范围要严格控制，不能随意扩大其適用范围。

2017年，最高院在其审理的案号为（2017）最高法民申3613号的再审案中认为，建基公司通过借用博岩公司的资质承揽中建公司案涉工程，在本案中应认定建基公司与博岩公司属工程挂靠关系。因而在本案挂靠施工过程中，存在两对独立的合同关系：其一在发包人中建公司与名义上的承包人博岩公司间形成的是施工合同关系;其二在挂靠人建基公司与承包人（被挂靠人）博岩公司间形成的挂靠关系，根据合同相对性的民法原则，应当按照各对签约主体的合同关系分别处理。除非诉请方能够证明双方已构成事实（施工）合同关系，否则其不经被挂靠人，直接以自己名义起诉发包人主张工程款难以得到裁判支持。最高院在该裁判中还指明，《司法解释（一）》第26条第2款仅适用于违法分包与转包情形，不适用于挂靠人。建基公司无权依据《司法解释（一）》第26条的规定，直接要求发包人中建公司向建基公司支付工程款。在该裁定中，最高院的裁判观点非常明确，即《工程司法解释一》第二十六条仅适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠的情形。

此后，最高院发布《建设工程司法解释（二）》，在该解释第二十四条中，为实际施工人向发包人主张权利提供了新的法律依据，但是在对实际施工人范围的表达中并未增列挂靠人这一身份主体。笔者认为，第二十四条属于对《司法解释（一）》第二十六条的延续，也即保留《司法解释（一）》制定时对该问题所持观点，认为挂靠人不适用该条解释。目前，该观点在司法实践中占据主流地位。但《司法解释（二）》发布同年，关于该问题最高院在其他案件中，却作出了截然不同的裁判，对挂靠人依据《司法解释（一）》第二十六条第2款的规定向发包人主张工程款持肯定观点，也即认为挂靠人属于解释第二十六条规定的“实际施工人”。

在最高人民法院在其审理的（2019）最高法民申652号再审案中认为，沈某借用某达公司资质承揽工程进行施工，沈某为本案的实际施工人。《司法解释（一）》规定了实际施工人有权直接起诉发包人主张权利，沈某可以此为据，以实际施工人身份直接要求某达公司向其支付工程款，与此对应某达公司应在欠付工程款范围内向沈某支付款项。本案中某达公司认为《司法解释（一）》第26条中的“实际施工人”仅包括转包或违法分包人，而不含挂靠人，属于缩小司法解释适用范围的狭义理解，不符合最高院制定该条司法解释的原本意旨。

3 挂靠人直接向发包人主张工程款的其他路径及裁判思路

3.1 基于“不当得利请求权”向发包人主张工程款

发包人明知挂靠人借用其他单位资质，以此进行缔约合同、施工建设、分包等活动，发包人与承包人间的施工合同、承包人（被挂靠人）与挂靠人间的“挂靠合同”都将归于无效。《合同法》第58条规定，在合同无效后，无效合同的双方应各自返还在此之前因合同取得的财产，除非确实无法返还或没有必要返还，应当结合财产价值对对方损失予以折价补偿。建设工程成果因其性质的特殊性，往往在合同无效后难以返还，结果导致挂靠人因建筑成果在工程施工后无法返还而受损，而发包人因工程施工而获利，故发包人与挂靠人之间形成不当得利关系，挂靠人可以不当得利返还请求权为基础要求发包人折价补偿，也即向发包人主张工程款。最高院在《民事审判指导与参考》（2011年第4辑，总48辑）中认为，建设工程挂靠施工情形中，为了挂靠而签订的“挂靠合同”应认定为无效，发包人与被挂靠人签订的施工合同也属无效，若挂靠人在借用他人资质与建设单位签订合同时，发包人对该挂靠是明知的，挂靠人由此获得法律规定的不当得利请求权，有权诉请法院要求发包人返还欠付的工程款。

3.2 基于“事实合同关系”向发包人主张工程款

对于该请求权基础，需根据发包人对挂靠人借用资质是否知情区分讨论：第一种情形，在发包人知情或者授意的情况下，挂靠人借用其他单位资质，并以该单位名义与建设单位签订施工合同，挂靠承揽的工程也最终由挂靠人实际完成。根据民法中“双方虚伪意思表示”理论，缔约双方虽签订了书面的施工合同，但其双方真实意思为在发包人与挂靠人间建立施工合同关系，实际上的发承包权利义务也由发包人与挂靠人享有和履行，由此二者间形成了事实上的合同关系，挂靠人也就能当然的依照该事实合同，直接要求发包人向其支付合同约定的工程款，而无需突破合同相对性。第二种情形，发包人对挂靠行为并不知晓，笔者认为可以根据民法理论中关于隐名代理的规定，对于挂靠人在挂靠过程中的身份，可将其理解为隐名被代理人。整体脉络为在签订施工合同时，被挂靠人代理挂靠人签订施工合同，但施工合同权利义务实际由挂靠人享有和承担，最终作为隐名被代理人的挂靠人，与发包人构成了事实上的施工合同关系，其将有权依双方的合同向发包人主张工程款。

3.3 基于“权利义务对等的公平原则”向发包人主张工程款

在一则江苏省高院审理的建设工程合同纠纷的上诉案中，江苏省高院认为，案涉的建设工程施工合同与挂靠合同均因违反法律强制性效力规定而应被认定为无效，但发包人最终实际接受了挂靠人建成的建筑成果，发包人在接受挂靠人建筑成果的同时，也产生了给付挂靠人工程款的义务，挂靠人因此有权要求其支付工程款。该裁判观点在学术上被称之为“接受施工成果论”，总结该观点内涵为，虽然发包人、被挂靠人、挂靠人间彼此签订的合同都归于无效，但发包人对施工成果表示认可，并最终接受了挂靠人建筑成果，根据民法权利义务对等的公平原则，发包人由此产生了向挂靠人给付的对价义务。

3.4 基于“债权人的代位权”向发包人主张工程款

司法实践中有观点认为，若被挂靠人怠于主张对发包人工程款债权，导致挂靠人受偿工程款的权利受到损害，挂靠人可依照《合同法》58条的规定，行使代位权向发包人主张工程款。最高院在《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》（下称“暂行意见”）第四条中规定，在建设工程挂靠施工情形中，若被挂靠人不积极主动起诉发包人主张权利的，挂靠人有权以原告身份直接起诉发包人。江苏省高院在2015年审理的一案件中秉持该观点，其认为在建设工程合同纠纷中，缔约各方均应严守合同相对性原则，一般不得准许挂靠人直接向发包人主张工程款的行径，除非挂靠人不直接发起诉讼就将导致其合法权利难以得到保障。

参考文献

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作者简介：黄世一（1995-），男，河南信阳人，湖南工商大学法律硕士，研究方向：建设工程、房地产、买卖合同。