以落户约定服务期之法律效果<br/>——基于42 份判决书的实证研究

以落户约定服务期之法律效果
——基于42 份判决书的实证研究

2020-05-06吴佩瑶

天水行政学院学报 2020年2期

吴佩瑶

（华东政法大学经济法学院，上海201620）

一、问题的提出

户口与个人息息相关，在“北漂”“海漂”集聚一线城市之际，大都市户口获取难度随之加大，一纸户口往往成了外乡人数年、甚至数十年的奋斗目标。正因为大城市户口价值高、获取难，企业为了引进或留用人才，往往以落户为优惠条件，与劳动者签订“服务期协议”以要求员工在一定期间内为企业服务，同时以违约金或补偿金限制其预告辞职权的行使。然而，员工在落户成功后提前离职的现象屡见不鲜。由此，用人单位与劳动者双方产生争议。2019 年8 月，人民法院报刊登了一篇题为《落户北京不履行服务期约定劳动者需承担不利后果》的报道，认定服务期有效同时主张严格限制违约金适用，实则并没有对既往判决进行实质性的颠覆。我国现有立法对“以落户约定服务期”没有明确规定，对服务期的效力、违约金能否适用、违约金的数额等司法判决各有差异、学者们也各有见地。

二、以落户约定服务期的司法现状：一个实证分析

（一）样本判决概述

笔者在无讼网（www.itslaw.com）所收录的“劳动争议、人事争议”案件中，分别以“服务期”“户口”“落户”为关键词进行全文搜索，经过初步阅读排查，共得出49 份相关判决。随之，剔除了7 份未将落户约定为服务期内容的判决，对剩余42 份文书的判决结果相关要素进行统计。

通过梳理，可以发现该类案件发生的地域性非常明显，在笔者搜集的判决中，绝大部分来自于北京，少部分源于上海，个别涉及到深圳、三亚等城市。

表一：样本判决来源地区

表二：样本判决结果与比例分布

（二）判决结果详解

根据表一列示的裁判结果，笔者结合具体裁判理由进行如下分析：

1.服务期与违约金均为有效。根据笔者统计，此类判决结果中，上海地区法院所占比例为60%，北京地区法院所占比例为40%。

2008 年新《劳动合同法》施行，仅规定出资培训服务期的适用。上海地区法院对“以落户约定服务期”的案件仍然采用2001 年《上海市劳动合同条例》进行判决，由此认定以落户为特殊待遇进行服务期约定有效，并遵循了新《劳动合同法》二十二条第三款的要求对违约金按照服务期年限进行分摊。北京地区法院对于该类案件的判决结果更为复杂（结合下文分析可见），在承认二者皆为有效的前提下，北京法院的判决理由为服务期协议为双方真实意思表示，“合同必须遵守”，并且对双方约定的违约金数额全额认可。

表三：服务期与违约金皆有效之判决结果分析

2.认定服务期与违约金均无效，劳动者享有预告辞职权。《劳动合同法》第三十七条规定了劳动者的预告辞职权，保障了劳动者的择业自由。因此，北京部分法院否认了当事人双方的协议效力，理由有如下两种：第一，劳资双方的服务期协议并不能排除劳动者的预告辞职权，劳动者提前三十日书面通知用人单位即可单方解除劳动合同；第二，解决户口问题并不属于我国《劳动合同法》所规定的约定服务期与违约金的情形，协议因缺乏事实与法律依据被判定无效。

3.认定服务期有效，但违约金无效。《劳动合同法》第二十五条严格限制了违约金的适用，仅在以专项培训费用约定服务期与具有保密义务、竞业限制之情形下可约定违约金。

北京部分法院认为，劳动者依据双方真实意思表示需要履行服务期，但是违约金条款因违反法律法规的禁止性规定而归于无效。接着，根据用人单位的主张与举证，判定劳动者是否需给予用人单位一定金额的补偿。

4.未对服务期进行认定，但违约金无效。此类判决认定违约金条款无效。劳动者的离职行为明显违反双方约定，有悖于诚实信用原则，从而根据用人单位的诉请与举证，判定劳动者的损害赔偿责任。除此之外，对于损害赔偿的认定也有所不同，有的法院将用人单位的损失仅认定为办理户口所需的工本费等相关费用，有的则是法院根据用人单位在引进优秀人才、落实工作计划等方面造成的损失，酌定确定具体数额。

5.未涉及服务期与违约金的判断，坚持合同必须遵守。该类判决理由并未涉及《劳动合同法》中的服务期与违约金认定，而是直接认定协议整体并不存在法律法规规定的无效事由，由此认定双方存在真实意思表示，劳动者辞职是违约之体现。支持用人单位主张损失，但根据单位举证对数额进行调整。

6.其他。笔者统计的判决书中，个别判决并未对“以落户约定服务期”作出明确判定。具体理由有以下几种：第一，超出诉讼审理范围，不予认定。在案件中体现为，用人单位主张将劳动者应当支付的违约金与单位拖欠支付的金额予以抵销，法院以劳动者存在异议为由不予支持，并未对违约金存在与否、具体金额作出认定；第二，认定双方协商解除劳动合同与服务期，劳动者应给予单位适当补偿，即，双方就解除劳动合同协商达成的意见与服务期协议是否有效无直接关系。

（三）总结

由样本判决可知，上海地区法院的判断相对一致，认定服务期与违约金均为有效的判决所占比例为80%，仅20%认定违约金因欠缺法律依据无效且未对服务期进行认定。而北京地区法院的判决结果构成则更为复杂，但大多法院在认定违约金无效的同时回避了对于服务期的判定。同时，值得注意的是，样本判决中，北京法院承认服务期与违约金皆有效之判决均为2017 年之后作出。由此可见近两年北京地区法院逐渐认可服务期协议内容的效力，但是仍存在观点差异。

表四：北京地区法院判决结果构成

三、以落户约定服务期之学理探讨

现行《劳动合同法》第二十二条仅规定劳资双方可以对有专项培训费用支撑的专业技术培训约定服务期。针对单位以落户约定服务期之情形，法律未作涉及。

（一）落户：一种独特条件

1.争夺型人才竞争方式。以落户留用人才属于争夺型人才竞争方式，其不同于法律明文规定的开发型人才竞争方式。相对于出资培训此种开发型人才竞争，争夺型无法提升人才存量，无法切实提高劳动者自身以及社会整体的劳动力素质，还会产生诸如任意挖角等负面影响。因此，出于公共政策的考量，有学者认为现阶段应鼓励开发型人才竞争、适当限制争夺型人才竞争[1]。

2.金额难以计量。户口隐含着各种各样的不同权益，其上挂靠着医疗、教育、社会保障等诸多公共服务与福利[2]，拥有本地户口的居民也将获得身份上的优越感与市民权利上的相对强势地位[3]。质言之，户口不仅影响着个人物质生活的方方面面，对个体身份认同同样具有重要作用[4]。北京、上海落户之难众所皆知。北京2018 年6019 人积分落户成功，相较于124657 名申请人，成功率仅为4.8%。

因此，一方面，户口能够带来长期的隐性利益，其社会稀缺资源的属性使其具有极高的经济价值，“愿意放弃上海户口的平均‘要价’超过了90 万”。另一方面，户口不同于专业培训、安置房屋等可用金钱量化的条件，市场上不存在户口的公允价值，其具体的价值金额难以认定，也难以举证。

3.非长期支付性的福利待遇。有学者主张用人单位在限制劳动者离职时应尽量采取长期支付性的福利待遇，避免一次性提供福利待遇[5]。落户却非长期支付性手段，其为“一锤子买卖”。户口的迁移不仅涉及用人单位政策指标以及劳动者自身利益，还涉及户籍管理部门等政府机关，一般来讲，企业难以强制要求劳动者在落户成功后将户口迁出，法院也难以对户口迁移事项作出判断。

（二）服务期：限制劳动者自由择业权

服务期协议是用人单位在为劳动者先履行或承诺先履行相应给付义务或为劳动者提供了某种特殊待遇的情况下，要求劳动者对其承诺为本单位工作满一定年限作为补偿并在该期限内不另谋职业的特定契约[6]。服务期的本质为限制而非排除劳动者的择业自由，即劳动者可以离职，但离职有代价。

反对以落户约定服务期的学者所持理由主要有以下几点：其一，劳动法以倾斜保护劳动者为核心，企业的经济利益不能优先于劳动者的择业自由[7]；其二，劳动法应以“法无授权即禁止”为指导原则，无论是以服务期还是违约金要求劳动者承担责任和义务都必须以法律明文规定为依据，其他情形的服务期约定只能对劳动者施以道德谴责而非司法约束[8]；其三，争夺性人才竞争方式对劳动力市场具有的负面效应[9]；其四，企业应当通过改善工作环境、建立企业文化等方式培养劳动者的忠诚度，而非通过户口束缚劳动者自由，这同样是对未掌握落户资源企业的不公平竞争[10]。

以落户约定服务期是市场实践中由来已久之做法，自有其实用性与必要性。《劳动合同法》二十二条之规定是脱离生活实际的，不能满足现实需求[11]。市场经济运行之下，劳动者在作出就业选择之际以工资水平、晋升空间、环境氛围、福利待遇等方面为考察因素，落户作为特殊福利待遇自然具有极高吸引力，必然影响劳动者职业选择。

因此，不能简单的以劳动法的倾斜保护否认服务期的有效性，判断服务期是否有效，即能否限制劳动者择业自由，应从合法性、必要性与合理性三个方面进行评判。

首先，以户口约定服务期是否具有合法性？此即“法无授权即禁止”与“法无禁止即自由”间的价值选择。如前所述，反对者认为劳动法所有条文原则上均属强行性规范[12]，不允许当事人在法律未明文规定下另行约定。而支持者认为，《劳动合同法》二十二条为授权性条款，规定了出资培训服务期，却不代表专业技术培训是约定服务期的唯一方式，且劳动者因服务期约定而享有的债权具有较强的财产属性，应当适用“法无禁止即自由”原则[13]。劳动法属于社会法应无争议，其不同于以约束公权力为目标的公法，也不同于以保障公民自由为主旨的私法，社会法的存在便是为了限制过度自由所带来的负面效应并实现实质平等。由此观之，劳动法不应简单的对自由进行剥夺或放任，而应在合理论述的前提下达到自由与约束的平衡。因此，服务期的约定并非绝对限制或绝对自由，应对其正当性进行后续判定，但以户口约定服务期于明文上与法律并无冲突。

其次，以户口约定服务期是否具有必要性？台湾学者黄程贯教授认为“最低服务年限”必须同时具备必要性与合理性二要件始为有效，该学说为“最高法院1996 年度台上字第1396 号判决”吸纳后便成为台湾多数判决采取之标准，台湾地区2015 年修订的“劳动基准法”十五条之1 也明显受到二要件说影响[14]。必要性是指用人单位为了收回前期投资，必须仰赖服务期协定以确保投资能够达到预期之效益[15]。在用人单位为劳动者办理落户后，双方约定服务期具有必要性，理由如下：其一，用人单位为引进或留用人才，以户口为条件约定服务期，并以此为基础进行相应工作安排，其既往成本的收回以及预期利益的实现均以劳动者遵守服务期协议为基石，承认服务期有效具有必要性。其二，用人单位以利用劳动者的专业技能为目的，以支出管理、政策成本为代价给予劳动者以户口及其之上的经济利益，此与对劳动者的自由限制形成对价，基于权利义务相一致的基本原则，该协议有效应为必要。其三，任何权利都非绝对，离职自由也应受到限制[16]。我国劳动合同的相关制度存在缺陷，即使是在定期劳动合同中也赋予了劳动者自由辞职的权利，与英美等国以及台湾地区规定有所不同，当然这也与我国定期劳动合同适用范围广、期限长等制度设计有关[17]。劳动者跳槽给用人单位带来了相当的法律风险[18]，但是在此种规定下，用人单位对劳动合同期限的预期利益得不到应有的保护，服务期则是对劳动合同制度缺陷的补充与矫正。其四，企业内的个体与企业相互依赖、相辅相成，企业之上不仅有企业自身的经济利益，还肩负着广大员工与股东的权益。专业人员、核心员工的离职往往会造成企业生产开发项目停滞，从而产生信誉损失、违约损失、利润损失。企业的经济利益与员工、股东的利益息息相关，而最需要劳动法保护的劳动者由于可替代性强往往也最容易受到企业经济利益波动的影响，因此不能为了所谓的离职自由而枉顾企业及企业背后的利益，“行使权利太过，便成为不公正”。

最后，以户口约定服务期如何界定合理性？合理性是指服务期条款未过度限制劳动者离职自由[19]，此即从服务期长度与违约责任方面体现。法律不应对服务期长度进行限制，因为双方在订立协议之初便已进行利益比较，且服务期长度合理性取决于合同履行过程中的双方客观情况的不断变化以及所产生的利益得失对比[20]，其需与户口价值、劳动力价值等因素结合考量，法律实难以统一的标准进行限制。而违约责任的分配是判定服务期是否合理的关键因素，将于下文论述。

（三）违约责任：限制劳动者离职之手段

劳动者违反服务期约定离职造成的损失包括直接损失与间接损失。直接损失为用人单位为其落户付出的人力费用、交通费用、管理成本、政策费用等，间接损失则包括紧急情况下招聘接替员工额外付出的人力成本、岗位计划不能正常落实所造成的信誉损失、违约损失、利润损失等。因此，劳动者的离职行为影响企业正常生产经营，造成企业的预期期限利益与经济利益受损。而违约金作为合意之产物，其优势不仅在于弥补损失，还在于给劳动者施加压力，使得劳动者为避免支付违约金而履行义务[21]，此即为服务期制度下违约金约定目的之所在。

台湾地区“劳动基准法”修改后增设“最低服务年限条款”下的违约金制度。该条增设之前，司法实务界一般认为，法无明文禁止且于公序良俗亦无违背之情况下，基于契约自由原则应当认定其为有效，并得依“民法”酌减其数额[22]。因此，基于双方合意以及公平正义，在“以落户约定服务期”之情形下，违约金之约定实属必要。而劳资双方地位之不平等应以违约责任的具体设计加以填补，不能免除违约金之适用。

违约金之目的在于限制劳动者离职，因此其警示、惩罚作用应属首位。违约金按性质可分为赔偿性违约金与惩罚性违约金，赔偿性违约金为“赔偿责任的预先约定”，其目的为免除赔偿数额的证明责任，减轻纠纷；惩罚性违约金，是固有意义上的违约金，是对当事人违约所确定的一种制裁[23]。质言之，违约金的补偿功能在于填补损失，惩罚功能在于预防甚至杜绝违约行为的发生。因此，服务期制度下的违约金更应强调其惩罚性，以抑制劳动者的离职意愿。惩罚性违约金与赔偿性违约金之区分不仅仅在于其数额与实际损失的差额，实际上，它还具有其他特点，如以过错为构成要件、可以与损害赔偿形式并用等。一般认为，我国《合同法》并没有承认惩罚性违约金，《合同法》规定的实际为赔偿性违约金[24]。

司法判决中，法官常会就双方约定或支付的是违约金还是赔偿金予以分辨，若为违约金则判定无效，为赔偿金则予以支持。然则，该种争论并无意义。通说认为，我国劳动合同法规定之服务期违约金为赔偿性违约金，根据其上限限制，实质为损害赔偿，甚至是“打了折的损害赔偿”[25]。此种情形下，劳动者离职并未有实际损失，因此该种制度设计并不能起到抑制劳动者离职之效果。

除此之外，有学者提出违反服务期的责任形式仅违约金一种，太过单一[26]。一方面，同样作为可以约定违约金之竞业限制，便可以采用违约金与损害赔偿两种责任承担方式，在给对方造成损失时二者可以同时适用，并且立法也未对违约金额作出数额限制[27]。另一方面，民法中规定了违约责任的数种承担方式，例如损害赔偿、违约金、继续履行等，除要求继续履行在劳动法领域存在适用不能外，损害赔偿与违约金作为财产手段均可适用。因此，笔者同样认为应当扩大违约责任的承担方式，至少应当包含损害赔偿与惩罚性违约金两种。

四、以落户界定服务期之规则构建

（一）服务期适用范围的扩大

我国实务中不乏以落户约定服务期之惯例，囿于我国《劳动合同法》二十二条对服务期适用范围界定不明，导致司法判定不一。

基于前文论述，以户口约定服务期继而限制劳动者的择业自由具有合法性、必要性与合理性，因此，扩大服务期适用范围，给予用人单位以成本与预期利益保护应属必然。

当然，有学者提出，获得落户待遇的劳动者具有一定的交涉能力，并不属于劳动法所要保护的普通劳动者范畴，尊重其意思自治并不会导致劳动关系双方利益失衡，因此应将此类服务期协议排除出劳动法倾斜保护范围，以民法对其处理。此种观点实为不妥，服务期协议仍应属于《劳动合同法》规制范畴。一方面，从具体案例可以看出，获得落户待遇劳动者多是以落户为偏向进行职业选择的应届毕业生以及会计、高级翻译、工程师等专业技术人员，虽然其教育背景、自身能力、不可替代性优于劳动法所着重保护的普通劳动者，但是其离职手续的办理、档案移转皆依赖于单位的审批与配合，且在与企业管理人员进行交涉时仍因经验不足、急于离职等处于劣势地位，因此其应受到劳动法倾斜保护；另一方面，立法实践倾斜于弱者的导向是社会法存在的根据，以倾斜保护矫正劳资双方利益失衡的最终目标能否实现取决于其矫正的适当性——过度的保护易导致劳动者观念上的恣意、依赖，造成雇主恐慌并积极规避立法[28]，过轻的保护则会加剧劳资双方的地位失衡，损害社会公共利益。因此，对能够获得落户待遇的所谓“非普通劳动者”，应根据服务期的实际适用情况作出相应制度调整以保护其利益，而非使得对其的保护处于全有或全无的状态。

法律具有滞后性，但是又要及时对实践问题作出回应。规范的沉默只能使此类服务期处于无从规制的真空状态，不仅给司法处理造成迷惑，还会影响用人单位以及劳动者的切身利益。综上所述，法律应扩大服务期的适用范围，将该类服务期协议纳入劳动法的适用范畴，以劳动法的特别规定进行规制。

（二）违约责任的结构重组

秉承劳资双方利益平衡的理念，无论是保护用人单位经济利益还是劳动者离职自由，其根源为在服务期制度的框架下抑制劳动者的离职意愿。笔者以为，综合运用损害赔偿与惩罚性违约金制度可以实现此种目的。

首先，应将损害赔偿作为违反服务期的责任形式之一，目的为弥补用人单位经济损失。一般认为，我国《合同法》规定的实际为赔偿性违约金，其作用等同于约定的损害赔偿。违约金之优势在于避免了损害赔偿在适用中的损失范围举证与计算困难，可以避免诉讼程序，节省诉讼费用；而违约金之劣势在于当事人于事先约定之时很难预料违约后发生的实际损失，其数额可能过高或过低[29]。相较之下，笔者赞同以损害赔偿而非约定违约金之形式填补用人单位损失。一方面，发生损害赔偿的依据是确因违法行为造成了损害，用人单位需要就其实际损失以及因果关系等承担举证责任，此为对劳动者的间接保护；另一方面，损害赔偿的范围受到可预见原则的约束，即劳动者在订立服务期协议时所能预见的因其违约给用人单位造成的损失。可预见的范围受到合同双方当事人的身份、合同标的性质与用途、合同的对价、特殊情形的披露等条件的制约，在服务期协议订立时，劳动者对其离职造成损失的认知往往有限，其范围受到用人单位是否将其工作性质、工作重要性予以明确披露以及披露的程度与范围[30]。综上，损害赔偿使得用人单位承担举证责任，并且依据可预见原则将其范围在通常情况下予以严格限缩。当然，对于明显知晓其工作重要性、损害连贯性的恶意劳动者要求其承担可预见原则计算下的巨额损失，也不失公平。劳动法的倾斜保护不是无条件的，不能以绝对损害另一方的利益来保护恶意的另一方，约束劳动者的不良行为也应是劳动法的意旨所在。

其次，应当适用惩罚性违约金，同时对其数额进行限制。此行为之目的在于给予劳动者“被剥夺之痛感”，以预防企业间接经济损失的发生。惩罚性违约金不同于赔偿性违约金，其目的在于对违约方过错行为进行惩戒，与非违约方所受实际损失无关，其可以与损害赔偿形式并用[31]。因此，劳动领域中适用惩罚性违约金应注意以下两点：第一，惩罚性违约金之适用以劳动者具有过错为要件，即要同时兼顾劳动者与用人单位的主观状况，违约金之设定绝不意味着用人单位可以毫无限制的压榨劳动者的劳动力，劳动者可举证证明用人单位之过错以减免自身责任；第二，法律需对该类违约金数额进行限制，可以将该类违约金上限与劳动者薪资挂钩，由此避免了对不同薪资劳动者负担过轻或过重的弊端。

（三）综合手段的适用

“法律不是万能的，它不仅不能无一遗漏地涉入社会各个生活领域，即使已涉入的领域也难以尽如人意地、适于客观地予以恰当规范，总是有或多或少的缺憾，更何谈对某一具体问题要在立法上保护或倾斜适度。”[32]

以落户约定服务期只是限制劳动者离职的一种手段，承认其效力仅是基于相对公平作出的制度选择。企业想要长久的留用劳动者，还是需要通过合理的规章制度、完善的企业文化、积极的环境氛围来使得劳动者自愿留任，以此发挥人力资源配置的最大效率。同时，也要提升劳动者的道德素养、责任观念以及契约精神，以减少劳动者随意离职事件。总之，法律规范只是手段之一，想要减少劳动者离职纠纷的发生，还需要结合其他协调方式，力图以经济、道德等手段予以补充，以达到劳资利益大致平衡的目标。