我国短视频著作权保护问题

邢程程

（辽宁大学法学院，辽宁 沈阳110000）

一、引言

从风靡一时的博客（blog）到势头正盛的播客（vlog），从PC 视频网站到新生代短视频社交平台，主流娱乐方式的演变见证了互联网内容表现形式的变迁。得益于移动通信技术的发展和便携式终端设备的普及，短视频作为社交文化的新载体，在短时间内形成了井喷式发展，迅速抢占了网络用户的手机屏幕，成为了“互联网+时代”最为重要的社交平台之一。短视频社交平台的萌芽发端于美国的一款软件-Viddy，该软件通过与Twitter、Facebook 等各大主流社交平台相连接的方式，允许其用户将自身创作的视频直接上传到社交平台，与此同时，国内各大短视频社交应用如雨后春笋般开始崭露头角，快手、抖音、美拍等APP 在激烈的厮杀中突出重围。2017 年，以papi 酱为代表的短视频内容创作者铺天盖地涌现，短视频行业迎来了春天。根据《2018 年中国网络视听发展研究报告》的内容显示，目前中国短视频用户数量已然将近6 亿，高达人口总数的42%，占全部网民总数的74.1%。

然而，短视频繁荣生长的背后却因版权保护的不健全，陷入了盗版和侵权的泥沼，有关短视频版权的纠纷层出不穷，短视频是否能享有版权既是理论上亟待填补的空白，也是司法实践中争论的焦点。因此，厘清短视频版权法律关系各方的权利义务，对于保护著作权人的合法权益，促进文化产业的健康持续发展意义深远。

二、短视频概念及具体类型辨析

SocialBeta（社会化商业网）网站对短视频作出了明确定义：“短视频指的是一种时长是以秒计数，以移动智能终端为主要载体从而能够实现迅捷拍摄以及美化编辑，并且可以在大众社交平台上实现即时分享和无缝衔接的一种全新的视频形式”[1]。而另有主流媒体从短视频的时长和形式的角度来定义短视频，将短视频定义为“播放时间少于5 分钟，根据PC 和移动设备传播的视频内容”。综上所述，短视频指的是视频长度有限，并由社交平台用户自动记录、编辑和创建，然后上传到社交平台，实现信息分享、交流和传播的一种完全区别于传统长视频的新型视频形式。

常见的短视频创作内容纷繁复杂，包括技能分享、脱口秀、短纪录片、情景短剧、街头采访、视频剪辑等创作形式。根据其具体内容不同，短视频可以划分为如下类型：（1）视频提炼出作品的核心故事情节，以主线为基础融入创作者的解说，如微博博主“刘哔电影”等专门以解说电影为主的短视频创作者；（2）直接将视听作品剪辑为长度不等的短视频，如电影频道抖音账号经常发布原电影中的一段视频；（3）“剪刀手”将原视听作品作为素材进行重新构思剪辑，创作出新的视频，如哔哩哔哩中的粉丝自制同人视频等。

以短视频创作内容为视角，可以将短视频划分为两大类，即PGC 短视频（专业生产视频）和UGC短视频（用户原创视频）[2]。UGC 短视频指的是由社交平台用户自行拍摄、创作上传至社交媒体的短视频。对于短视频用户来说，短视频的创作是无门槛的，用户无需掌握专业拍摄知识和技能，在任何时间、地点都能不受限制地进行创作。PGC 短视频指的是具有专业拍摄知识和工作资历的专业人士所精心制作的视频。他们所创作的短视频内容相较于UGC互联网短视频而言，质量更为优质和专业，如以“万万没想到系列”名声大噪的万合天宜、以展现田园风光为特色的李子柒团队，他们已经形成了自身的品牌效应，能为后续引流变现奠定基础，从而成为“互联网+时代”谋求新的商业发展的重要选择。

三、短视频的作品属性分析

作品是版权保护的根源之所在。如果短视频不构成作品，那么对短视频保护正当性的源头无法成立，因此无法对短视频给予著作权保护。而从法律层面讲，何为应当纳入法律保护框架内具有著作权意义的作品？对于该问题，我国《著作权法实施条例》中的相关条款作出了回答，对什么是著作权法意义上的作品作了明确的规定。所谓受版权法所保护的作品，指的是“在文学、艺术和科学领域内创作出的，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”由此可见，一项智力成果并非自创作之日起便可成为作品而获得著作权法的保护，若要构成版权法所保护的对象必须同时满足以下几方面的实质性要件：一是创作成果具有可复制性，可以通过摄影、复制、影印等方式进行复制；二是对创作作品领域的要求，创作内容必须是在艺术、文学或者是科学领域范围内，除此之外任何其他领域的智力成果不构成法律保护的作品；三是创作品必须要具有独创性，这是任何作品都必须具有的核心构成要件，没有独创性就不可能有受法律保护的作品。作者的创作成果若要构成著作权法所保护的作品，以上三个构成要件缺一不可。

（一）短视频是思想的表达且可复制

《与贸易有关的知识产权协议》中所规定的内容体现了普遍适用于著作权保护领域的思想与表达两分原则，该原则将作品划分为思想与表达两个层面。针对这两个层面，法律所采取的是截然不同的态度，版权法保护的是对思想具象而直观的表达，但是并不保护空洞而抽象的思想情感。具体到短视频领域来说，在任何短视频中，都包含着作者的思想与表达，这是短视频中必不可少的基本要素。此外，思想的表达方式并不具有唯一性和排他性，也不限于仅仅一种表达方式，创作者可以凭借多种不同的外在表现形式来表达同一种思想，同时，不同创作主体都可以凭借对同一思想作出不同表达，满足构成作品的实质性要件的，各个作者都可以获得独立的版权。如果著作权保护的范围从作品思想的表达扩张到作品的思想，无异于打开了“潘多拉魔盒”，将会把创作固定在有限空间内，严重限制了后来创作者创作的积极性和可能性，所以著作权对作品的保护仅能止步于特定表达，而不能将权利保护的触角延伸至思想。这也就决定了创作者的智力成果能否被著作权保护的重要依据就是客观的表达与抽象的思想的区分[3]。具体而言，短视频作为数字化视频的一种形式，毫无疑问应属“艺术领域”中的产物，且短视频一般都包含对白、背景音乐、肢体表演、特效制作等内容，同时不属于抽象的思想、情感、概念等的范畴，不是基本素材或公有领域的信息，亦不属于表达方式有限的情形。因此，当个案中的短视频也不是对表演的机械录制的情形下，亦应属作者思想和情感的表达[4]。

另外，短视频作为是一种以数字化视频的形式呈现在网络社交平台中的新的视频形式，其画面是固定在确定的介质之上，无论短视频具体内容如何，都毫无疑问属于可复制的特定表达。因此，在满足以上两个构成要件的基础上判断短视频是否构成著作权法上的作品，核心焦点就在于短视频是否具有法律所规定的独创性。

（二）著作权法上的独创性分析

1.独创性的概念。

独创性是版权法上最为基础、也是最为重要的核心概念之一。世界各国，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，亦或是司法实践均认可以“独创性（Originality）”作为著作权法上作品的基本构成要件。“独创性”这一基础概念是界定著作权法上作品与非作品的分界线，是创作者的智慧成果受到法律保护的前提。其内核就是要求构成作品必须达到一定程度的创造性。

关于独创性，我国现行立法中并没有对其概念作出明确的规定，只是在为解决版权纠纷而颁布的司法解释中略有涉及，“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”根据上述司法解释的规定，创作品是否能够被认定为具有著作权法意义的作品，关键是看其智力成果是否由作者独立完成以及是否满足了“创作性”的要求。作品如果是创作者独立自主完成的，而非复制、剽窃所得，同时又满足了最核心的创造性，才能成为版权法所保护的对象。

对于独立完成的理解，无论理论界还是实务界都较为统一，即都从消极限制禁止对他人作品抄袭的角度来认定。如吴汉东教授就将独立创作从“不是对现有作品的复制、剽窃、模仿或抄袭”的视角来理解，其中包括既从零开始的原始创作，还包括“站在前人的肩膀上”的再创作[5]。学术界另有一种观点将独创性等同于原创性，其所强调的是形式上的独创，而非思想观点或理论观点上的创新，他们认为“作品的最终成型应当是创作者自身按照自己的意愿来进行选择、描述、设计、安排、取舍、综合的智力结晶，它不是现有的模式复制而来，也不是从已经确立的程式或程序派生而来”[6]。独创性是版权法上最为基础、也是最为重要的核心概念之一。世界各国，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，亦或是司法实践均认可以“独创性（Originality）”作为著作权法上作品的基本构成要件。“独创性”是界定著作权法上作品与非作品的分界线，是创作者的智慧成果受到法律保护的前提。其内核就是要求构成作品必须达到最低程度的创造性。

2.独创性标准。

“创”是“独”的延伸和升华，“创”赋予了作品生命和灵魂，作者的思想和情感就是作品的血肉。创作性的标准历来是独创性认定的难点，亦是判断创作成果能否享有版权的关键点之所在。

关于独创性的最低程度方面的标准，各个国家的规定不尽相同：有些国家的独创性标准可以低到一个机械录制的声音、机械摄制的图像、机械拍摄的照片——而不怎么要求智力的贡献；但是有的国家则强调作品必须体现作者独特的个性，除此之外，还要求作者智力的贡献。而共同之处在于所有版权体系中的国家均要求作品是由创作者独立完成，而非剽窃或者单纯复制他人作品而来。

英美法系的版权保护理论是在劳动价值论和功利主义经济伦理基础上产生的，其版权保护更强调作品所带来的经济价值，即版权保护的目的是以尽可能少的代价，鼓励、激发人们创作作品的积极性，版权保护以创作者的经济权利为重中之重。自世界上第一部版权法《安娜法》于1709 年诞生以来，作品长期被单纯视为作者的私人财产，而与作者的精神、人格关系不大[7]。在这一基本思想的指导下，英美法系国家在认定独创性标准方面采取了一种较低的标准，即所谓“地板标准”，只要求创作者的智力成果具有“少量”的创造性，便可成为受版权法保护之理由，这种版权保护标准从英美法系中的著作权“copy right”一词可见一斑，按其字面意思直译过来，含义应当是“复制权”，是一种为了防止他人擅自复制、利用作品，对创作者的权利不当干扰，进而由法律对作者经济利益予以保护的权利。

与英美法系相对，大陆法系国家用“authors right”一词对著作权进行界定，其直译过来应为“作者权”，从大陆法系国家著作权一词的用词来看，版权与创作者的联系十分紧密，特别重视著作权中的人身权利。在大陆法系中，作者被视为是作品的母亲，他们用自己别具一格的创造力赋予了作品最为珍贵的生命，作者在自己的作品中表达着自己独一无二的思想，并且将作品视为是自己人格精神的延续。这种延伸性就是作者在作品中所展现出来的个性。在这一基本思想的指导之下，自然对“独创性”的要求要比欧美法系要高。总的来说，尽管两大法系在著作权保护的传统思维和创作性高度的要求上存在差异，但是随着两大法系间的相互交流和世界范围内法律的融合，对作品创造性高度的要求上差距也日益缩。这种差距在传统的文学艺术等类型中体现的不甚明显，只有在某些特定种类作品的独创性判断标准上才能显出不同。例如，对于汇编作品的态度上，英美法系对于汇编作品的版权认定，一般只是要求创作主体对其作品付出了一定程度的日常劳动，对于智力方面的劳动却没有提出要求；而大陆法系同时要求创作者同时付出体力劳动和达到标准的智力劳动。又如在对标语和标题的态度上，英美法系普遍认为其不具备独创性，因而不对其版权赋予法律保护；然而，与英美法系的做法截然不同，在大陆法系国家中对反映出作者个性的标语标题予以法律上的认可[8]。

我国学界对创作性高度的认定素来争议较大。如王迁认为，独创性要求为达到基本智力创作高度的独立完成的表达；冯晓青认为，创所包含的智力创作性与学术质量或艺术质量无关[9]；而吴汉东教授认为“独创性虽然不同于专利法上的新颖性标准，但仍然要求作品具备一定程度的智力创造”[10]。以上几位学者都认为作品除满足“独立创作”的要件之外，还必须具备一定程度的“创作性”，将“独立完成+一定程度的创作性”作为作品“独创性”的构成条件。与之相对应，学术界另有观点认为作品在满足了“独”和“创”的基础上，还必须体现出作者独特的思想和情感，强调作品所具有的智力成果的特性。如其中的一位代表人物李明德教授，他就将“独创性”理解为是“创作者在创作过程中付出了某种智力上的劳动，其所创作的作品必须满足最低创作要求。所谓的对最低创造力的满足，是指作者在独立创作和作品中所表现出的才智劳动和精神判断[11]；而在司法实践中，创作性的认定标准通常包括“是否属于作者个性化的表达”、“是否是创作者自主选择、取舍和加工的结果”、“是否会对公有领域产生影响”、“是否具有新颖性”等[12]。

（三）短视频版权性探析

短视频是依托互联网社交平台而诞生的，具有门槛低创作便捷的独特优势，就其独创性认定来说，应当充分考虑著作权人权利和社会公共利益之间的平衡。对于短视频这种时长短、体量小的作品而言，判定其创造性努力不能只看最后成果量的多少，而应当考虑该成果在整个作品中所占的可量化比例，更重要的是要看该成果在整部作品中所产生的影响和构成的艺术成就。在这一层次上的评判是不能依靠单纯的数据或统计进行定量分析的，而应当需要更高层次的文化、艺术和社会影响力方面进行定性分析[13]。单纯录制人类社会生活和自然界画面的形成的短视频，由于不能表达作者的思想情感，也不能体现作者对视频内容的别出心裁的设计，不能构成作品。因此，短视频应当由创作者独立创作而成，禁止抄袭或者剽窃他人作品；此外，短视频还必须是创作者思想或者情感的具体表达，是作者富有创造性的智力成果；同时，作品还要满足最低限度的创作性标准。所谓最低限度的创造性指的是短视频的内容方面，必须体现创作者对于作品画面、场景、情节、元素和风格等的构思、安排、取舍、选择和设计。只有在满足独立完成和最低程度的创作性的条件下，才能够构成著作权法上的作品。

四、短视频的性质及权利归属

我国《著作权法》确认了作品的九种具体形式，而短视频主要涉及的作品类型包括以下三种，一是音乐、舞蹈等多种形式的艺术作品；二是摄影作品；三是电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称类电作品）。短视频因其内容丰富，表现形式多样化，在认定短视频已经构成《著作权法》作品的基础上，判断短视频究竟构成上述三种类型的作品中的何种类型时，还需要进一步根据短视频的内容具体判断。

在类型众多的短视频中，最常见的作品类型就是电影作品和类电作品。北京互联网法院第一案——抖音诉伙拍小视频一案，就是以案涉短视频是否构成作品为争议焦点的典型案例，法院最终认定案涉短视频构成电影作品和类电作品，明确了短视频构成电影作品和类电作品核心要素在于作者对作品进行了独具匠心的编排及选择，创作出了足以表达其思想和情感连续画面。此外，法院认为案涉短视频具有创作性还体现在作者对创作主题的选择上，作者以缅怀汶川地震为核心，引发了观众思想上的共情和情感上的共鸣。短视频构成电影作品和类电作品，必须满足《著作权法实施条例》第四条所规定的条件，即短视频在已经构成作品的基础上，从存在方式上看短视频是摄制在固定的载体之上，内容上看是短视频视频由伴有音乐或无音乐的画面所组成，从交流方式上看短视频能够以某些装备播放或者凭借其他方式交流传播。

社交平台用户机械拍摄表演者表演等形成的短视频亦是常见的短视频类型之一，如用户拍摄他人的舞台表演、授课内容、公开演讲等形成的短视频，此类短视频因单纯拍摄他人所创作的作品，不能体现作者的个性化表达，也不能承载作者思想情感，所以不属于著作权法意义上的作品。但是，用户机械拍摄表演者表演等形成的短视频如果符合《著作权法实施条例》对录像制品构成要件，就应当将短视频按照录音录像制品的作品形式加以保护。短视频创作者对其所创作的视频享有著作邻接权，有授权他人对短视频复制、发行的权利，并可以出租或者通过信息网络传播其短视频。值得注意的是，用户将其机械拍摄的短视频上传至社交平台，必须要经过原著作权人的许可和同意，否则有侵权之忧。

对于以短视频形式呈现的音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，就作品本身的编排和创作内容来看，可作为音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品进行保护，创作人对其享有著作权。但是用户拍摄此类艺术作品所形成的视频，构成录音录像制品，视频创作者享有录音录像制作者权。

在短视频领域还有一种常见的视频模式，即模仿秀类视频。平台为用户提供台词和样本，用户采用对口型的方式创作视频。如小咖秀中的短视频。此类视频，虽然台词是固定而无变化的，但是创作者往往需要将自己的肢体动作、表情神态与台词结合进行二次创作，能表达出鲜明的个人风格。即使台词相同，在创作者进行不同构思和编排后，也会呈现出独具个人特色、与他人相区别的作品，因此可认为此类视频具备了独创性构成要件，可以归为类电作品加以保护。视频的创作者享有视频的完整著作权。而平台所提供的台词的著作权归台词作者所有。

五、短视频著作权的侵权认定与相关主体责任

（一）短视频著作权侵权归责原则

从司法实务中侵犯短视频著作权的案例来看，侵犯短视频版权的主体主要有三种：短视频的创作者、短视频的传播者以及短视频的使用者。根据侵权方式划分可将侵犯短视频版权的类型分为直接侵权和间接侵权。直接侵权指的是在未经著作权人同意的情形下，实施了“受著作权专有权利控制的行为”，且不属于合理使用及法定许可使用之情形。间接侵权是指侵权人自身并不直接实施侵权行为，而是采用欺骗、煽动或者引诱的方式诱导他人实施侵权行为，或者在明明知道或者应当知晓他人侵权时，仍然以提供辅助性帮助的方式实施间接侵权[14]。对于直接侵权，根据《著作权法》第四十七条、四十八条之规定，适用的是无过错责任原则，侵权人无论是善意还是恶意均不影响侵权行为的成立。直接侵权的主体主要包括两部分，一是短视频平台的用户，其创作、上传至平台的视频是侵犯他人著作权所创造出来的，如在电影《芳华》上映后就有短视频用户将其在电影院盗摄的电影片段上传至短视频平台，严重侵犯了《芳华》的著作权；二是短视频传播平台，如近期正处于舆论风口浪尖的“ZAO”换脸软件，其未经原视频著作权人许可擅自截取视频片段供其用户下载使用，侵犯了原视频的著作权。而对于短视频社交平台的软件经营者、网络服务供应商，如果实施了提供侵权作品的行为，根据《侵权责任法》第三十六条第一款以及前述《著作权法》第四十七条、四十八条之规定，亦构成直接侵权。

与直接侵权不同，短视频侵权领域间接侵权的主体主要指的是短视频社交平台，客观上社交平台为用户的侵犯他人著作权的行为提供了帮助和支持。短视频平台作为互联网用户上传、分享、交流作品的载体，其所提供的存储、传播、播放、互动功能在客观上会为直接侵权提供帮助。根据《侵权责任法》第三十六条之规定，如果短视频社交平台在明知其用户已经侵权的情况下仍然为其提供服务，那么短视频社交平台就应当承担间接侵权责任。

在判断网络服务提供者是否存在主观过错、是否应当为其用户的侵权行为承担责任时，目前国际上通行的一种做法是避风港规则，即网络服务供应商对其链接、存储的内容在得知侵权的情况下，如果能及时删除，那么就不承担侵权责任，简言之即“通知+删除”规则。我国在《信息网络传播权保护条例》中对于避风港规则中亦有明确规定。

（二）短视频社交平台的注意义务

避风港原则适用的前提是网络服务提供者对用户的行为已经尽到了谨慎注意义务，如果网络服务提供者并未尽到合理注意义务，那么即使其在接收通知后删除了侵权作品，也不能免除其侵权责任。而目前，在注意义务的标准上通行做法是适用“红旗原则”，它构成了避风港原则的适用例外，其基本规则为“当侵权行为已经足够明显到就像飘扬的红旗时，基于一个理性诚信的独立个体的判断，知道或者应当知道其提供链接的内容或者网页本身是侵害他人合法权益的，网络服务供应商就不能够无动于衷，必须要承担删除链接、消除违法内容的义务，否则，在明知侵权的情况下仍然不纠正自己的行为就构成过错，此时就应当承担侵权赔偿责任”[15]。同样，我国《信息网络传播权保护条例》第二十三条也有关于红旗原则的体现。对于注意义务的设定既应当考虑对社会共同生活基本秩序的维护，确定社会成员对他人信息更为注意程度的合理预期，又要考虑到注意义务的合理限定，避免过高的义务要求影响社会主体的行为积极性[16]。对于短视频平台的注意义务，不可一概而论，而应当根据短视频平台的具体类型来判断，自身有抓取网络短视频内容功能的短视频社交平台的注意义务要高于单纯提供平台服务的短视频软件。

六、结语

随着“互联网+”时代的高速发展和社会碎片化的趋势日益明显，可以预见，未来短视频领域新颖的“表现形式”将层出不穷，每当版权遇到某种新的表现形式时，都要求立法者和司法者做出全新选择：或是赋予新的表现形式版权，从而使作者能够获得作品的全部市场价值；抑或是将其固定在公共领域，从而保障社会的共同公共财富。但是，无论其表现形式如何，都要追本溯源，厘清“独创性”的标准，坚持以“思想与表达两分法”及“独立完成+最低限度的创造性”为核心，按短视频内容将其归入至类电作品、录音录像制品等具体的作品形式加以保护。不仅要保护作者的著作权，以激发他们创作的积极性和热情；也要确保公众对作品的合理使用需求，从而促进文化产业的发展，提高经济的发展质量。