论执行和解申请执行人“双轨制”选择下的被执行人实体救济

张海燕

一、问题的提出

我国2018年3月1日开始施行的《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》(下称《执行和解规定》)第九条规定在被执行人不履行执行和解协议时，申请执行人既可以选择申请恢复执行原执行名义，也可以就履行执行和解协议向法院提起诉讼。至此，在执行和解中增设另行起诉途径以对申请执行人救济的方案终于在学界和实务部门的千呼万唤声中确立，也得到了学界的肯定。(1)陈杭平：《论民事“执行和解”制度——以“复杂性”化简为视角》，《中外法学》2018年第5期。在执行和解中对申请执行人从恢复执行和另行起诉两个层面进行救济，对于丰富申请执行人的救济途径具有重要意义。但在申请执行人恢复执行和另行起诉的“双轨制”选择下，如何赋予被执行人适当的救济途径同样值得关注。

在执行救济中，以实体事项和程序事项的界分为前提，对于执行不当的实体救济应当通过诉讼途径解决，对于执行违法的程序救济应当通过执行异议解决。(2)张卫平：《执行和解制度的再认识》，《法学论坛》2016年第4期。在申请执行人选择恢复执行而执行法院裁定恢复执行的情形，执行法院实际上对申请执行人向被执行人行使执行和解协议的法定解除权这一实体问题进行了认定。鉴于恢复执行裁定的作出是以法院对实体问题的认定为基础的，故应赋予被执行人诉讼的途径予以救济。在申请执行人选择另行起诉请求被执行人继续履行执行和解协议的情形，被执行人可能会提出执行和解协议无效、撤销或者解除的诉求。由于该诉求也属于实体问题，同样也应赋予被执行人诉讼的途径进行救济。但我国目前法规范对被执行人救济途径的设置，显然不完全符合实体问题通过诉讼途径救济的思路。在前一情形，被执行人对于恢复执行裁定不服的，现行法仅赋予了其针对程序违法的执行异议救济方式，难谓妥当。在后一情形，《执行和解规定》第十六条虽然赋予了被执行人就执行和解协议的效力瑕疵另行起诉的救济途径，但在另行起诉结果对执行程序走向的影响方面，表述并不明确，难以体现对被执行人的实体救济；而且该条也遗漏了执行当事人就解除执行和解协议发生争议的情形，导致此情形下被执行人难以通过另行起诉的途径进行救济。针对当下关于被执行人实体救济途径设置的不合理现象，本文旨在从我国执行和解制度的特殊性出发，结合域外对被执行人实体救济的债务人异议之诉，(3)不少学者主张通过引入大陆法系国家或地区的债务人异议之诉来解决对被执行人的实体救济问题。最近的研究，刘文勇：《我国债务人异议之诉的证立及其构建——以〈民诉解释〉第二百四十八条的规定展开》，《河南财经政法大学学报》2018年第4期。孔金萍：《论我国执行和解协议救济机制的完善》，《甘肃社会科学》2017年第3期；张卫平：《执行和解制度的再认识》，《法学论坛》2016年第4期；刘学在：《和解制度所涉实体及程序问题研究》，《国家检察官学院学报》2016年第2期；鄢焱：《再论执行和解——以执行和解协议的性质论争为中心展开》，《河北法学》2016年第4期。寻找适于申请执行人“双轨制”选择下的被执行人的实体救济方式。

二、不同模式下被执行人的实体救济路径

从执行债权与和解债权的关系来看，两者存在三种模式关系：(1)替代模式，和解债权优于执行债权；(2)抗辩模式，执行债权优于和解债权；(3)平行模式，和解债权与执行债权实体法地位平等。(4)肖建国、黄忠顺：《执行和解协议的类型化分析》，《法律适用》2014年第5期。大陆法系国家或地区在执行债权与和解债权的关系上采抗辩模式，我国则采替代模式。不同模式下对被执行人的实体救济途径也不尽相同。

(一)抗辩模式及其对被执行人的实体救济

当事人间的实体权利义务关系经过事实调查和言辞辩论的程序保障，最终固定于裁判文书中。生效裁判文书因为具有既判力而不允许对其进行挑战，但这并不意味着针对执行债权，当事人不能再做安排。根据既判力基准时的要求，裁判仅仅是对言辞辩论终结时当事人间权利义务关系的认定，并不禁止此后基于新的事实而变动裁判中确定的实体法律关系。而执行和解正是判决结束后新发生的事实。基于执行和解协议的创设效，(5)和解协议具有确认效和创设效，确认效是指和解协议对当事人之间法律关系的澄清；创设效是指和解协议的内容超出了原来的法律关系范围，产生的权利义务内容不能被原来的法律关系所涵盖。参见肖俊：《和解合同的私法传统与规范适用》，《现代法学》2016年第5期。但笔者认为，执行和解协议与和解协议不同，其只能产生创设效。因为和解协议的确认效是为了澄清当事人之间的法律关系，而执行和解协议并不是对裁判文书中确立的当事人之间的权利义务关系进行澄清，作为裁判文书内容的执行债权本身即具有明确性，因而没有确认效的适用余地。执行和解协议会对执行名义确定的实体法律关系进行变动，从而形成和解债权。但在执行和解协议与执行名义的实现上二者为竞合关系，(6)郑金玉：《和解协议与生效判决关系之债法原理分析——兼论“吴梅案”的规则解释》，《比较法研究》2015年第4期。申请执行人对于和解债权与执行债权仅有一次受偿机会。

“和解协议与执行名义在实体内容方面的冲突，实质上是执行名义的诉讼法效力所维护的实体内容与实际的实体内容不符所形成的矛盾。”(7)汤维建、许尚豪：《论民事执行程序的契约化——以执行和解为分析中心》，《政治与法律》2006年第1期。对于执行和解协议与执行名义冲突的解决，抗辩模式认为二者并不平等，执行债权具有优先性，这是生效判决的效力使然。在经过审判程序对当事人之间的权利义务关系确定以后，当事人不能再对权利义务关系进行争执，生效判决因此具有确定力、既判力以及执行力。当被执行人不履行生效判决所确定的义务时，执行法院应当利用公权力强制其履行，从而确保申请执行人合法权益的有效实现。因此，当申请执行人向执行法院提出执行申请时，只要满足主体明确、权利义务明确以及给付内容明确等内容，强制被执行人履行执行债权即成为执行法院不可推脱的公法义务。在此过程中，执行法院应当采用各种强制措施来确保强制执行目标的实现，无法定理由不能停止。

如果执行当事人达成了执行和解协议，一方面，由于执行和解协议仅是执行当事人之间的合同，它对于执行法院并没有约束力，因而执行和解协议不能停止强制执行。另一方面，对于执行和解协议，只要其不属于合同无效、被撤销或者解除等情形，它就应当发生私法上的效力，执行当事人应当履行执行和解协议的内容。于此情形，如果被执行人履行了执行和解协议的内容，对执行名义的强制执行程序又不停止，这势必会造成被执行人双重给付的不公平状态。面对此困境，被执行人不能提出针对执行违法的执行异议，因为申请执行人持执行名义向法院申请执行，法院据此采取的执行行为不能评价为违法行为。双重给付困境是因执行名义的实体内容与执行当事人之间实际的权利义务状态不符引起的，应当通过诉讼途径予以救济。该诉讼必须具备排除执行名义执行力的功能，否则其不能选定被执行人最终应当履行的债权方案，其排除被执行人双重给付危险的目的也就无法实现。在执行救济方式中，债务人异议之诉可以与以上要求匹配。借由债务人异议之诉，被执行人能够通过诉讼途径排除执行名义的执行力。

债务人异议之诉是指，当执行名义载明的实体权利与申请执行人的实体权利不符时，债务人可以通过判决的方式排除执行名义的执行力。在理论上，债务人异议之诉属于形成之诉，能够排除执行名义的强制执行。而其他诉讼途径的救济，一般不具有排除执行名义执行力的效力。比如，此时若通过另行起诉救济，一般认为另行起诉仅具有确权功能，并不能排除对执行名义的强制执行。(8)陈衍桥：《我国债务人异议之诉制度的确立及其构造》，《中州学刊》2019年第4期。唯有债务人异议之诉才能担负起排除执行名义执行力的救济功能。债务人异议之诉的实体异议事由包括债权消灭和债权妨碍两大类。前者可以使执行名义所载实体请求权的全部或一部分消灭，例如清偿、提存、抵销、和解等原因导致债权消灭(部分消灭)；后者可以使执行名义所载请求暂时不能行使，如债权人同意延期。(9)赖来焜：《强制执行法总论》，台北：元照出版有限公司2007年版，第593—595页。在执行当事人达成执行和解协议的情形下，执行和解协议构成了执行债权实现的消灭事由，(10)学界一般认为债务人异议之诉中，和解构成债权的消灭事由。但按照我国民事诉讼法的规定，执行和解协议履行完毕的，执行债权才归于消灭。这表明，执行和解协议履行完毕之前，和解债权与执行债权并存。因此在我国，将执行和解作为执行债权的妨碍事由更为妥当。那么被执行人通过债务人异议之诉可以排除执行名义的执行力，最终选定被执行人的债权履行对象，实现对其进行实体救济的目的。

(二)替代模式及其对被执行人的实体救济

我国执行和解制度存在特殊性，没有采取大陆法系的抗辩模式，而是在执行债权与和解债权的关系上创设了替代模式。在替代模式中，执行和解协议的达成会替代执行名义，产生“冻结”原生效裁判文书执行力的程序效力。(11)王亚新：《一审判决效力与二审中的诉讼外和解协议——最高人民法院公布的2号指导案例评析》，《法学研究》2012年第4期。也就是说，被执行人在抗辩模式中须借助于债务人异议之诉才能停止强制执行的目标，在替代模式中通过执行和解协议的达成即可实现。

在替代模式中，对于和解债权与执行债权的关系，当前存在两种代表性观点。一种观点认为，执行债权是基础性法律关系，对于和解债权具有决定意义，因而从执行债权到和解债权，仅仅是债的内容变更，债权不失其同一性。(12)庄加园：《和解合同的实体法效力——基于德国法视角的考察》，《华东政法大学学报》2015年第5期。另一种观点认为，执行债权与和解债权是基于不同的事实产生的，二者构成独立的法律关系，不具有同一性。(13)郑金玉：《和解协议与生效判决关系之债法原理分析——兼论“吴梅案”的规则解释》，《比较法研究》2015年第4期；王利明：《论和解协议》，《政治与法律》2014年第1期。和解债权是为了清偿执行债权而达成，二者之间的关系可以通过实体法上的间接给付加以说明。(14)肖建国、黄忠顺：《执行和解协议的类型化分析》，《法律适用》2014年第5期。在第一种观点中，当债的变更内容无效或被撤销，原债的关系内容重新生效。(15)杨立新：《广义合同变更规则研究——〈合同变更案件法律适用指引〉的内容及依据》，《法治研究》2019年第3期。此外，当事人之间的合同因为约定解除权的行使而被解除时，也会导致原实体法律关系的回复。(16)贺剑：《诉讼外和解的实体法基础——评最高人民法院指导案例2号》，《法学》2013年第3期。执行和解中，申请执行人是为了债权的实现而与被执行人达成和解，故在被执行人不履行执行和解协议时可以解释出默示的约定解除权。(17)贺剑：《诉讼外和解的实体法基础——评最高人民法院指导案例2号》，《法学》2013年第3期。因此，被执行人不履行执行和解协议的，申请执行人可以解除执行和解协议，从而恢复对执行名义的执行。在第二种观点中，间接给付指的是为清偿旧债而负担新债，新债的履行将会导致旧债的消灭。(18)郑玉波：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社2004年版，第485页。间接给付中旧债与新债是两个独立的债的关系，当新债不能履行、无效或被撤销，申请执行人才能请求继续履行旧债。(19)郑玉波：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社2004年版，第486页。虽然上述两种观点对于被执行人不履行执行和解协议时申请执行人可以请求恢复对执行名义的执行具有大致相同的解释力，但笔者认为间接给付说更为可取。首先，在债的内容变更中，债的主体保持不变。根据《执行和解规定》第一条，执行和解协议可以变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容，故债的内容变更无法涵盖执行和解协议变更债务履行主体的情形。但在间接给付中，第三人也可与申请执行人成立间接给付。(20)史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第821页。因此间接给付理论更适应执行和解协议在实践中的多样化形态。其次，在被执行人不履行和解债权时主张执行当事人之间存在默示约定解除权的解释方案，其对当事人意思表示的解释与执行和解协议的文义相去甚远，存在结果逆推过程的嫌疑。(21)肖建华、廖浩：《既判力基准时后的“和解”——以吴梅案“和解协议”与执行和解为例》，《国家检察官学院学报》2014年第6期。而在间接给付中，被执行人不履行执行和解协议将导致申请执行人可以行使法定解除权，(22)理论上有观点认为，法定解除权应当限定于双务合同当中。参见韩世远：《合同法总论》，北京：法律出版社2018年版，第650—651页。由于执行和解协议多属于申请执行人的弃权型协议，属于单务合同，申请执行人能否基于被执行人不履行执行和解协议取得法定解除权是有疑问的。笔者认为，由于《合同法》第九十四条关于法定解除权的规定并未对当事人双方互负债务有所体现，因此此时申请执行人主张法定解除权至少在我国并不生立法层面的障碍。新债的消灭将导致旧债的继续履行。在执行和解协议存在无效、撤销或者约定解除事由时，执行当事人以此主张执行和解协议无效、撤销或者解除，同样也可回归到对执行债权的履行。相较之下，债的内容变更说在解释上过于迂回。

替代模式下，当被执行人不履行执行和解协议时，申请执行人可以申请恢复对执行名义的执行，也可以另行起诉继续履行执行和解协议。与之相对，在对被执行人救济途径的设置上，对于申请执行人申请恢复执行而法院裁定恢复执行的，当前被执行人只能通过《执行和解规定》第十二条规定的执行异议方式提出异议，这与抗辩模式下通过诉讼途径对被执行人进行实体救济的思路显然不同。笔者认为，赋予被执行人执行异议而非诉讼的方式对其进行救济，最大的可能是因为最高人民法院在执行和解协议与执行名义的关系上没有尝试从实体法的角度去建构二者之间的关系，而仅仅将恢复执行作为威慑被执行人履行和解债权的手段。(23)张卫平：《执行和解制度的再认识》，《法学论坛》2016年第4期。即单纯地从程序角度来界定恢复执行的意义，将其作为一种迫使被执行人履行执行和解协议的手段或者措施，那么赋予其执行异议的救济途径也就不足为奇了。对于申请执行人另行起诉请求被执行人继续履行执行和解协议的，被执行人可以在申请执行人提起的诉讼程序中对执行和解协议是否无效、撤销或者解除等问题进行争执。被执行人也可不待申请执行人就执行和解协议的履行另行起诉，而是自己主动提起诉讼。对此，《执行和解规定》第十六条赋予了被执行人就执行和解协议存在效力瑕疵另行起诉的救济途径。但在另行起诉结果对执行程序走向的影响上，本条没有给出更明确的内容。换言之，在申请执行人就执行和解协议存在效力瑕疵另行起诉的情形下，其主张成立的，《执行和解规定》第十六条明确规定了申请执行人可以申请恢复对执行名义的执行。而在被执行人另行起诉主张执行和解协议效力瑕疵且成立的情形，执行法院是否需要据此作出恢复执行的裁定却仍不确定。

三、被执行人实体救济进路的不足

在替代模式中，根据间接给付说，和解债权与执行债权虽然构成两个独立的债的关系，但是二者在履行上显然存在先后差别。“当事人欲主张不受和解契约之拘束，实务上最重要之问题有二，和解之无效及撤销，与和解契约之解除。”(24)陈自强：《民法上和解之效力》，《政大法学评论》1999年第61期。只有执行和解协议被解除、无效或被撤销时，才能回复到对执行债权的执行。显然，我国替代模式以优先实现执行和解协议的内容为价值取向。(25)和解债权实现的优先性至少可以从三个方面得以证成：(一)在执行名义已对当事人的实体权利义务关系作出明确认定后，在执行阶段执行当事人仍然协商、谈判，并达成与执行名义竞合的协议，那么他们的目的就是要置判决中的债之方案于一旁，用自己的协议方案替代债的判决方案；(二)执行和解以排除请求权实现不确定性为出发点，那么和解债权相较于执行债权在内容的实现上就更具确定性，理应得到优先对待。(三)在执行和解达成后，对于申请执行人而言，如果允许其随意反悔，便是对司法机关的不尊重以及司法资源的浪费，自然应当从法律上进行消极评价。分别参见郑金玉：《和解协议与生效判决关系之债法原理分析——兼论“吴梅案”的规则解释》，《比较法研究》2015年第4期；庄加园：《和解合同的实体法效力——基于德国法视角的考察》，《华东政法大学学报》2015年第5期；吴泽勇：《“吴梅案”与判决后和解的处理机制——兼与王亚新教授商榷》，《法学研究》2013年第1期。在抗辩模式中，虽然和解债权不能当然地阻却执行名义的执行力，被执行人必须通过债务人异议之诉摆脱对执行名义的强制执行。但这恰恰意味着债务人异议之诉最终可以排除对原执行名义的执行，因此笔者认为，本质上抗辩模式也是以和解债权的优先实现为价值取向。对于执行当事人而言，是恢复执行原执行名义抑或让被执行人继续履行执行和解协议，取决于执行和解协议是否无效、被撤销或被解除，据此才能最终确定被执行人在和解债权与执行债权两个债权方案中择一履行。

以和解债权的优先实现为逻辑起点，被执行人在实体方面需要救济的情形可以得到归纳。在我国替代模式下，对被执行人的实体救济可以分为两种情况：第一，申请执行人主张执行和解协议效力瑕疵或者行使对执行和解协议的解除权，法院不当地恢复了对执行名义的执行，侵害了被执行人的合法权益；第二，被执行人主张执行和解协议具有效力瑕疵或者行使对执行和解协议的解除权。对此，《执行和解规定》第十六条规定了申请执行人和被执行人可以就执行和解协议无效或者撤销另行起诉，指出了对被执行人实体救济通过诉讼途径进行的正确思路。遗憾的是，现行民诉法规范对于上述被执行人需要实体救济的情形归纳并不全面，就另行起诉结果对于执行程序的影响也缺乏描述。

(一)被执行人在申请执行人行使解除权而法院恢复执行时缺乏诉讼途径救济

《民事诉讼法》第二百三十条规定了当事人可以恢复对原生效法律文书的执行，在解释上一般认为应当将当事人限定为申请执行人。(26)田海鑫：《“另行起诉”抑或“恢复执行”？——论执行和解争议的救济方式》，《重庆社会科学》2017年第7期。赋予申请执行人申请恢复执行的理由在于，立法者试图将恢复执行作为威慑被执行人积极履行和解债权的手段，防止其利用执行和解制度拖延履行。立法者的动机固然应当肯定，但正如学界所批评的，执行当事人在执行和解达成的过程中采取欺诈或胁迫手段的，涉及执行和解协议的实体效力，应当交给审判程序予以解决。在审执分立模式下，申请执行人主张因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议时，交由执行机构进行审查并不可行。(27)田海鑫：《“另行起诉”抑或“恢复执行”？——论执行和解争议的救济方式》，《重庆社会科学》2017年第7期。这种情形表面看来是赋予申请执行人诉讼途径予以救济，但由于执行和解的效力直接关乎到恢复执行或是继续履行执行和解协议，因而与被执行人也密切相关。在申请执行人主张撤销执行和解协议时，强制其通过诉讼途径来决定后续程序的进行，能够避免被执行人过于被动的结果出现。因此也可以视为间接地对被执行人进行实体救济。《执行和解规定》第十六条规定了申请执行人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼。执行和解协议确认无效或被撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。于此情形，法院是否裁定恢复执行，需要根据另行起诉的结果来确定，因而侵害被执行人合法权益的可能性几乎不存在。

疑惑之处在于，《执行和解规定》第十六条并没有将申请执行人行使解除权的情形纳入其中。最高人民法院并不认为被执行人不履行执行和解协议构成合同解除的原因，也不认为这属于实体问题。可以佐证的是，《执行和解规定》第十二条规定了执行当事人如果认为恢复执行或者不恢复执行不当的，可以按照《民事诉讼法》第二百二十五条的规定提出执行异议，而执行异议毫无疑问属于程序救济途径。但正如实体法学者所批评的，在被执行人不履行执行和解协议而恢复对执行名义执行的解释上，如果不求助于合同法上的违约解除等合同解除规则，是无法说明恢复执行的实体正当性的。(28)贺剑：《诉讼外和解的实体法基础——评最高人民法院指导案例2号》，《法学》2013年第3期。因而在申请执行人主张被执行人不履行执行和解协议而行使解除权以解除执行和解协议的情形，被执行人对此有争议的，无疑属于地地道道的实体问题，应当通过诉讼途径予以救济。但《执行和解规定》第十六条并没有将被执行人不履行执行和解协议导致合同解除的情形纳入其中，这就使得对于恢复执行裁定的作出，被执行人只能通过执行异议的方式进行救济。而执行异议显然对应的是执行违法情形，其对于执行和解协议是否解除无权作出认定，这就使得执行违法的救济方式错误地嫁接到了执行不当的救济情形中，难以保障被执行人的合法实体权益。

(二)被执行人通过另行起诉主张执行和解协议效力瑕疵或解除时难以实现救济

以执行和解协议确定的权利义务关系对原生效裁判文书确定的权利义务关系的改变范围为标准，可将执行和解协议划分为“限制性”和“扩张性”两种。“限制性”执行和解协议以申请执行人的让步而得以成立，“扩张性”执行和解协议至少不会对申请执行人不利。(29)陈杭平：《论民事“执行和解”制度——以“复杂性”化简为视角》，《中外法学》2018年第5期。在“限制性”执行和解协议情形下，考虑到被执行人不履行执行和解协议，申请执行人既可以申请恢复执行，也可以就被执行人履行执行和解协议提起诉讼。那么当申请执行人选择后者时，被执行人若想彻底地脱离执行和解协议，其主张执行和解协议无效、撤销或解除是唯一途径。例如，执行和解协议替换的执行标的物因为市场行情变化而显著升值，此时被执行人试图主张执行和解协议无效或者撤销以换取对自己更为有利的恢复执行，而不是继续履行执行和解协议。此时对于被执行人而言，也需要赋予其诉讼途径来摆脱执行和解协议的束缚，而不是被动地等待申请执行人向法院就执行和解协议请求继续履行起诉后，再提出执行和解协议存在无效或者撤销事由的抗辩。举轻以明重，既然对于被执行人更为有利的“限制性”执行和解协议都需要赋予诉讼途径进行救济，那么对于被执行人更为不利的“扩张性”执行和解协议中，赋予被执行人诉讼的救济渠道自然也应当被肯定。

需要注意的问题是，被执行人不仅能通过不履行来迫使申请执行人解除执行和解协议，也有权对申请执行人行使执行和解协议的解除权。如果执行和解协议具有约定解除条款，被执行人可以通过解除执行和解协议来获得自由。但从《执行和解规定》第十六条列举的被执行人可以另行起诉进行实体救济的情形来看，被执行人行使解除权并未被纳入其中。此外，在执行和解协议对被执行人存在无效或者撤销事由时，应当认为被执行人可以通过另行起诉来确认执行和解协议无效或被撤销进而申请恢复对执行名义的执行。但《执行和解规定》第十六条并未明确规定此时执行法院可以根据被执行人另行起诉的结果，恢复对执行名义的执行，从而将被执行人置于一个非常被动的地位，不利于其实体权益的维护。

四、“双轨制”下没有必要引入债务人异议之诉

被执行人不履行执行和解协议时，根据《民事诉讼法》第二百三十条、《执行和解规定》第九、十六条的规定，申请执行人可以在恢复执行与请求被执行人继续履行执行和解协议之间选择。相应地，对于被执行人的实体救济应当基于两种情形分别考虑：第一，申请执行人意图恢复对执行名义的执行。此时申请执行人实际上在主张执行和解协议存在效力瑕疵或解除执行和解协议，从而恢复对执行名义的执行。对被执行人的救济，应当赋予其确认执行和解协议有效、不能解除的诉讼救济渠道，以停止对执行名义的执行。第二，申请执行人另行起诉主张继续履行执行和解协议。于此情形，如果被执行人认为执行和解协议存在无效、撤销或者解除的事由，应当允许其通过诉讼途径确认执行和解协议的无效、撤销或者解除，(30)合同解除权属于普通形成权，而普通形成权的诉讼类型为确认之诉。参见刘哲玮：《普通形成权诉讼类型考辨——以合同解除权为例》，《中外法学》2014年第5期。以恢复对执行名义的执行。通过以上逻辑进路可以解决和解债权与执行债权的效力竞合问题，最终确定被执行人应当履行的债权方案。但通过何种诉讼途径实现以上救济进路仍不确定。可供选择的程序选项目前来看有两个，一个是《执行和解规定》第十六条规定的被执行人另行起诉，另一个是抗辩模式下的债务人异议之诉。虽然债务人异议之诉在我国尚未建立，但这并不能构成其对被执行人实体救济功能的否定。如果另行起诉的救济渠道无法承担申请执行人“双轨制”选择下的实体救济功能，那么未来引入债务人异议之诉对此情形下被执行人进行实体救济势在必行。在另行起诉与债务人异议之诉的救济功能比较上，需要考虑两个问题：(1)两种救济方式是否都能实现停止对执行名义执行的救济效果；(2)两种救济方式是否均能周延地对上述情形的被执行人进行救济。

(一)另行起诉也可停止对执行名义的执行

在《执行和解规定》出台前，学界主流观点认为执行和解本质上属于私法行为，只会产生私法上的效果，执行和解协议对执行当事人产生的是合同上的约束力。(31)沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，北京：人民法院出版社2015年版，第1246页。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(下称《民诉法解释》)第四百六十六条规定了申请执行人与被执行人达成执行和解协议后，只有请求中止执行或者撤回执行申请的，人民法院可以裁定中止执行或者终结执行。通过文义解释，本条赋予了申请执行人一个不受限制的程序选择权：一方面，申请执行人可以选择中止执行或者撤回执行申请，期待被执行人履行执行和解协议；另一方面，申请执行人也可以在被执行人履行和解协议的同时，并不请求中止执行或者撤回执行申请，而是继续请求法院执行原执行名义。(32)史明洲：《执行和解的法解释论展开——〈民事诉讼法〉第230条评注》，《当代法学》2017年第1期。执行过程中申请执行人与被执行人达成执行和解协议的，执行程序并不当然地中止或者终结。申请执行人可以通过不受限制的程序选择权来决定执行程序是否进行。但是，赋予申请执行人不受限制的程序选择权混淆了执行和解与执行外和解的区别。执行和解与执行外和解的区别在于，当事人是否有使执行和解协议直接对执行程序产生影响的意图。(33)参见《执行和解规定》新闻发布会内容，中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/subjectdetail/id/MzAwNMg0N4ABAA%3D%3D.shtml，最后访问时间：2019年7月10日。执行名义实质上包含了两项权利，一是申请执行人的债权请求权，二是申请执行人的执行请求权。(34)刘学在：《和解制度所涉实体及程序问题研究》，《国家检察官学院学报》2016年第2期。债权请求权在执行当事人之间成立，执行请求权在申请执行人与法院之间成立。由于国家禁止私力救济，赋予执行力的审判和事后现实的强制执行，是司法保护两个密不可分的阶段。(35)金印：《执行时效的体系地位及其规制方式——民法典编撰背景下执行时效制度的未来》，《法律科学》2017年第5期。基于司法保护的阶段划分，当事人实体权利义务出现争议时，要赋予当事人诉权以确保诉讼程序的开启。在实体权利义务关系经过审判程序定纷止争后，要赋予执行当事人执行请求权以现实地确保权利实现。可以说，执行请求权作为执行阶段执行当事人的程序性权利与诉权作为诉讼阶段诉讼当事人的程序性权利具有一定的对应性。(36)谭秋桂：《民事执行法学》，北京：北京大学出版社2015年版，第178页。那么，从理论和实践来看，当事人的诉权可以通过诉权合同的安排而排除，(37)诉权合同是为大陆法系国家或地区所普遍认可的，我国司法实务也承认诉权合同的合法性，类推适用《合同法》的相关规则进行审查。参见巢志雄：《民事诉权合同研究——兼论我国司法裁判经验对法学理论发展的影响》，《法学家》2017年第1期。申请执行人就执行请求权所作的处分就没有理由被否定。二者都以民事权利的司法保护为目标，只是在权利实现阶段上有所区分。诉权合同构成了诉讼当事人对于诉权的处分，执行和解的达成也构成了申请执行人对执行请求权的处分。在达成执行和解后，法院应当尊重执行当事人的程序权利处分，而不是再赋予其不受限制的程序选择权。《民诉法解释》第四百六十六条乍看起来赋予了申请执行人程序选择权，实际上却与程序选择权的法理相去甚远。当事人的程序选择权要求承认当事人的程序主体地位，让其在一定范围内决定如何取舍程序利益。如果达成执行和解，申请执行人依旧可以选择不中止或终结执行程序，那么执行和解与执行外和解又有什么区别呢？于此情形，预设的程序选项只有执行外和解一个，那么程序选择权又何来之有？申请执行人对执行请求权的处分无从体现。值得注意的是，《执行和解规定》第二条对《民诉法解释》第四百六十六条具有正本清源的纠错效果。该条规定执行和解满足三种情形之一的，人民法院可以裁定中止执行。从规范表述来看，本条剔除了当事人请求中止执行或者撤回执行的表述。笔者认为，本条规定的法院可以裁定中止执行，应当理解为执行和解只要满足成立要件，(38)执行和解在我国的性质属于私法行为与诉讼行为并存，因此其成立要件也应当从私法和诉讼法两方面进行考量。在私法层面，执行和解要件必须具有当事人、意思表示、标的三个要素。在诉讼法层面，执行和解要件必须满足《执行和解规定》第三条规定的三种情形之一，即要么执行当事人向人民法院提交书面执行和解协议，要么执行当事人达成口头和解协议，并由执行人员将和解协议内容记入笔录，各方当事人签名或者盖章。即应当发生中止执行的法律效果。(39)在执行和解的达成上，执行法官要注意行使释明权，向执行当事人释明执行和解与执行外和解在程序效力上的区别，促使执行当事人作出合乎自身利益的安排，才能使得执行和解达成后中止执行的程序效果具有正当性。执行阶段由执行法官对执行当事人进行必要的释明是完善执行和解制度必不可少的一部分。参见陈杭平：《论民事“执行和解”制度——以“复杂性”化简为视角》，《中外法学》2018年第5期。执行和解不仅是私法行为，也是诉讼行为。这种“冻结”执行名义执行力的效力，源于申请执行人对执行请求权的自我处分。

在抗辩模式中，由于执行和解是私法行为，其必须借助于债务人异议之诉才能排除执行名义的执行力，其他诉讼途径不具有排除执行名义执行力的效力。但在替代模式中，根据现行民诉法规范，执行和解在我国并不仅仅是私法行为，也是诉讼行为。执行和解不仅对执行当事人之间的权利义务关系重新安排，也发生了程序中止的程序效果。执行和解的达成，表明申请执行人向法院作出了处分执行请求权的表示，从而中止强制执行。这也就意味着，执行和解只要合法有效，那么申请执行人对执行请求权所作的处分也就应当有效，执行当事人达成执行和解后中止执行的程序状态便应得到延续。在申请执行人申请恢复对原执行名义的执行时，涉及在被执行人不履行执行和解协议时申请执行人行使法定解除权、主张执行和解协议无效或者撤销等情形。在上述情形下，被执行人只要通过另行起诉的方式确认执行和解协议有效即可停止执行程序的进行，而不是必须求助于债务人异议之诉。因为执行和解协议有效表明了申请执行人中止执行原执行名义的程序选择，(40)执行和解兼具私法行为和诉讼行为性质，因此，执行和解有效须具备私法要件和诉讼法要件。学理上一般认为诉讼行为有效意味着，诉讼行为在行为主体、行为内容、行为表示、意思表示四个方面不存在瑕疵。参见杨会新：《当事人诉讼行为论》，北京：法律出版社2018年版，第237—241页。在申请执行人申请恢复对原执行名义的执行时，其主张执行和解协议无效、撤销或者解除，都是对执行和解有效要件中的私法要件的争执，并未提出对执行和解诉讼行为瑕疵的异议。因而对于以上情形，被执行人另行起诉只要确认执行和解协议有效，执行和解自然也是有效的，那么申请执行人对执行请求权的处分也是有效的。这是对申请执行人处分执行请求权的认可与尊重。

(二)债务人异议之诉对被执行人的实体救济存在局限性

假设在我国现行执行和解救济方式中已经引入债务人异议之诉，面对申请执行人“双轨制”选择的情形，其也难以承担对被执行人的实体救济功能。如果申请执行人申请恢复对原执行名义的执行，执行法院也作出了恢复执行裁定，被执行人可以通过在债务人异议之诉中证明存在执行和解协议来停止对原执行名义的强制执行。申请执行人也可以在债务人异议之诉中对执行和解协议是否成立与有效以及是否已解除进行争执，但如果执行和解协议最终被认定为有效，债务人异议之诉就可以排除执行名义的执行力，从而使得被执行人回复到对执行和解协议的履行。此时债务人异议之诉对于被执行人的实体救济是有意义的。然而，债务人异议之诉的局限性却会在被执行人需要实体救济的另一种情形中凸显出来。如果申请执行人请求继续履行执行和解协议，意味着申请执行人在执行债权与和解债权的实现上选择了后者。于此情形，对被执行人而言，执行和解协议可能存在效力瑕疵或者满足解除的事由。对此，妥适的救济在于通过诉讼审理被执行人确认执行和解协议无效、撤销或者解除的请求是否具有理由。此时，被执行人的目的在于恢复执行程序，履行执行债权。然而债务人异议之诉的目的则在于通过排除对执行名义的强制执行以继续履行和解债权。此时债务人异议之诉的目的与被执行人实体救济的诉求完全相反，也就无法承担对被执行人的实体救济功能。相较之下，被执行人通过另行起诉确认执行和解协议无效、撤销或者解除，以此恢复对执行债权的履行，这更能体现对被执行人的实体救济功能。

在抗辩模式下，对于和解债权与执行债权之间的实体冲突，申请执行人以实现执行债权为诉求，通过债务人异议之诉对执行和解协议是否成立、有效、已解除的争执，可以最终确定被执行人应当履行的实体方案。但在替代模式中，申请执行人既能将执行债权的实现作为诉求，又可以把和解债权的实现作为诉求。如何确定被执行人最终应当履行的实体方案，构成了对被执行人进行实体救济的核心问题。替代模式引入债务人异议之诉，难以在各种情形中兼顾被执行人的防御利益。当申请执行人意图实现和解债权而被执行人认为执行和解协议存在效力瑕疵或者解除事由时，被执行人还需求助于另行起诉的途径进行救济。理论上，基于我国执行和解制度的设计，对于被执行人的救济而言，另行起诉也可发挥停止对原执行名义强制执行的效果，且在申请执行人“双轨制”选择下，另行起诉能够周延地对被执行人的实体救济情形进行覆盖。鉴于《执行和解规定》第十六条已经对另行起诉的救济途径予以确立的现状，完善另行起诉途径以实现对被执行人的实体救济，应是一个可行思路。

五、“双轨制”下被执行人另行起诉的完善

在申请执行人“双轨制”选择路径下，如前文所述，当前另行起诉对被执行人实体救济情形的不足体现在两个方面：第一，《执行和解规定》第十六条规定了执行当事人均可以通过另行起诉的途径确认执行和解协议无效、撤销，但是本条将申请执行人与被执行人就解除执行和解协议产生争议的情形排除在外，并不合理。第二，被执行人主张执行和解协议存在无效、撤销或者解除事由时，通过另行起诉认定主张成立的，其对于执行程序走向的影响缺乏描述，无法体现对被执行人的实体救济。鉴于此，完善被执行人另行起诉的路径，应基于以上两个方面展开。

对于第一个问题，申请执行人因为被执行人不履行执行和解协议行使合同解除权的，由于合同解除不需要求助于法院，当事人通知解除即可，因而不必强制申请执行人另行起诉来解除执行和解协议。如果被执行人没有异议，应当直接恢复对原执行名义的执行。如果享有解除权的申请执行人行使解除权而被执行人有争执的，按照合同解除规则，应当赋予其另行起诉的途径予以解决。但为防止被执行人恶意争执，造成拖延执行甚至执行不能的结果，执行法院经过《执行和解规定》第十一条规定的审查程序，可以裁定是否恢复执行。但这并不妨碍被执行人就执行和解协议是否解除通过另行起诉来确认解除的效力。借鉴抗辩模式下债务人异议之诉的救济思路，(41)在抗辩模式中，如果债务人异议之诉中被执行人胜诉，可以排除对执行名义的执行。如果被执行人败诉，强制执行程序不停止。但由于债务人异议之诉的诉讼标的为程序上的形成权，不具有既判力，因而即使被执行人在债务人异议之诉中败诉，其也可以通过另行起诉的途径就申请执行人的强制执行提起损害赔偿或不当得利返还之诉。在替代模式中，被执行人对申请执行人解除执行和解协议有异议的，应当通过《执行和解协议》第十一条的审查程序进行审查，进而作出是否恢复执行的裁定。但是这一程序对于实体问题的认定同样不具有既判力，被执行人可以通过另行起诉的途径进行救济。诉讼结果确认执行和解协议并未解除的，如果恢复执行后执行程序尚未终结，应当中止执行程序，并撤销已经进行的执行程序；如果恢复执行后执行程序已经终结，被执行人可以提起损害赔偿之诉或者不当得利返还之诉。需要注意的是，被执行人不履行执行和解协议不是申请执行人解除执行和解协议的唯一原因，申请执行人完全可以基于其他法定解除原因或者执行和解协议中的约定解除权来主张解除执行和解协议。在以上情形，一个无法回避的问题是，《执行和解规定》第十一条的审查程序是在认定执行和解协议是否发生解除的效力，实质上是对实体问题的认定。但考虑到，如果被执行人恶意地对申请执行人解除执行和解协议提出异议，此时申请执行人通过另行起诉确定合同的解除效力后再由执行法院裁定是否恢复执行，极易造成拖延执行甚至执行不能的恶果。这不仅违背了执行效率的价值取向，也与执行阶段申请执行人的优势地位不符。因此，有必要前置一个实体审查环节以对实体问题作出及时认定。在民事执行程序中，案外人异议前置于案外人异议之诉的制度设计可以提供参照。在执行法院根据《执行和解协议》第十一条的审查程序对执行和解协议的解除作出认定的基础上，执行法院先行作出恢复执行或者不恢复执行的裁定。对于这一裁定，不应当按照《执行和解规定》第十二条规定的执行异议途径进行救济，而应赋予执行当事人另行起诉的实体救济渠道。在被执行人对申请执行人解除执行和解协议有异议的情形下，如果执行法院通过前置审查程序作出了恢复执行的裁定，那么应当允许被执行人提起执行和解协议未解除的确认之诉。另行起诉的结果认定执行和解协议未解除的，表明恢复执行的裁定不当，在执行程序尚未终结的情况下，可以再度中止执行程序。而在执行程序已经终结的情况下，被执行人可以提起损害赔偿之诉或者不当得利返还之诉。

在被执行人主张解除执行和解协议请求恢复执行的情形下，(42)笔者认为，虽然在解释上一般认为申请恢复执行的当事人应当限定为申请执行人，但是《执行和解规定》第九条赋予了申请执行人申请恢复执行和就继续履行执行和解协议另行起诉的“双轨制”救济途径。此时被执行人也可能存在摆脱执行和解协议约束，履行执行债权的诉求。而执行和解协议对被执行人而言，可能也有其可主张的无效、撤销或者解除的事由，如果以上主张经被执行人另行起诉得到支持，那么应当认为被执行人也有申请恢复执行的权利。被执行人同样可以通知解除执行和解协议，申请执行人没有异议的，执行法院应当恢复对执行名义的执行。但申请执行人有异议的，被执行人应当通过另行起诉的途径确认执行和解协议已经解除，然后根据另行起诉的结果裁定是否恢复对原执行名义的执行。这一情形与申请执行人解除执行和解协议而被执行人有异议情形在救济路径上区别设置的原因在于，前者要充分考虑和解债权优先实现的价值取向，而后者不仅要考虑和解债权优先实现的价值取向，还要充分考虑申请执行人在执行程序中优势地位、执行效率的价值追求以及执行不能的后果等综合因素。在被执行人解除执行和解协议而申请执行人有异议的情形下，执行法院没有必要通过《执行和解规定》第十一条先对执行和解协议是否解除作出认定，再衔接另行起诉的救济方式，毕竟这一情形只牵涉被执行人的债务履行利益。

对于第二个问题，当被执行人主张执行和解协议无效、撤销或者解除时，如果通过另行起诉认定主张成立的，当前《执行和解规定》第十六条并未表明该结果对于执行程序走向的影响。笔者认为，被执行人提出以上事由的诉讼对其意味着恢复执行要比履行执行和解协议更为有利。在另行起诉认定执行和解协议无效、撤销或者解除时，执行当事人达成执行和解的目的已经无法实现，那么在被执行人持另行起诉的裁判文书告知执行法院后，执行法院应当直接恢复对执行名义的执行。

由于在申请执行人主张执行和解协议效力瑕疵的情形中，另行起诉的结果决定了执行法院是否作出恢复执行的裁定，因此不会减损被执行人的实体利益。那么被执行人需要实体救济的情形主要体现在以下三种情形，而另行起诉完全可以实现对被执行人的全面救济。

图：被执行人需要实体救济的情形与诉讼类型