工程项目劳务派遣用工探析

【内容摘要】本文从工程项目劳务派遣用工的管理现状入手，分析其存在的问题和可能带来的不良影响，在此基础上为工程项目劳务派遣用工提出了五条合理化建议。

【关 键 词】劳务派遣;资质;主体

中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）05-0165-02

作者简介：张翠荣（1984-），女，汉族，山东成武人，法学硕士，中铁十九局集团电务工程有限公司，经济师，研究方向：工程法学。

2007年，我国第一次以法律的形式确认了劳务派遣作为企业用工的補充形式。自2013年7月起，劳务派遣单位设立由核准制变为许可制。与此同时，从2007年起，几轮基建高潮以来，工程项目人员时有紧缺，加之国有企业人员编制限制，劳务派遣的用工形式被大多项目部采用，为保障工程如期竣工发挥了积极作用，但也存在不少问题亟待规范。

一、存在的主要问题

（一）派遣岗位适用不清

工程项目部成立之初，公司会根据项目规模确定人员编制。在人员编制不能满足现场实际或有编制但内部无适合人员的情况下，项目负责人为解决项目用工问题，首选就是劳务派遣，对于具体岗位是否适宜劳务派遣和派遣人员总量是否符合规定很少关注。按照劳动合同法规定，企业基本用工形式是劳动合同用工，劳务派遣只能作为补充形式，只适用于临时性、辅助性和替代性的工作岗位。其中，临时性工作岗位是指不超过6个月的岗位;替代性工作岗位是指原岗位人员因脱产学习、休假等原因无法正常工作的一定时期内由其他人员替代工作的岗位;辅助性工作岗位是指经过企业内部程序确定的非主营业务岗位。显然，临时性和替代性工作岗位具备短期性的特点，辅助性工作岗位可以不是临时的而长期存在。所以，在项目管理人员中，普遍存在的认为派遣员工就是临时工的说法也是不对的，而且临时工是产生劳动关系的一个概念。

同时，人社部规定，企业使用的派遣人员数量不得超过其用工总量的10%。按照前述规定，劳务派遣适用岗位性质和岗位总体数量都受管控，虽然只是属于管理性规定，不会对劳务派遣协议产生根本性影响，但却同样存在被行政监管机构科以处罚的风险。

（二）派遣资质审核不严

对于劳务派遣单位的选择，大多数项目负责人认为只要具备提供满足一定要求的劳动力的单位都可以，对派遣资质审核不严甚至不予审核。按照劳动合同法规定，从事劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可;未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。用工单位对选择劳务派遣单位有审核职责。如果劳务派遣单位擅自经营劳务派遣业务，对被派遣人员造成损害的，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

（三）派遣协议签订不规范

在劳务派遣关系中，涉及劳务派遣单位（用人单位）、被派遣员工和项目部（用工单位）三方主体。其中，劳务派遣单位与被派遣员工签订劳动合同，成立劳动关系;劳务派遣单位与项目部签订劳务派遣协议，成立用工关系;项目部与被派遣员工不签订任何协议，但成立管理关系。在实际运用中，有的项目部直接与被派遣员工签订劳动合同的;有的项目部在与劳务派遣单位签订劳务派遣协议中直接或间接确认项目部与被派遣员工成立劳动关系的;有的项目部与劳务派遣单位签订了规范的劳务派遣协议，但并未核实劳务派遣单位与被派遣员工之间的劳动合同签订情况。协议签订不规范，用工风险大。

（四）责任主体认识不到位

用人单位和用工单位概念不清，很容易造成项目管理人员对用人用工单位的责任不清。按照人社部规定，劳务派遣单位应当履行用人单位职责，与被派遣员工签订劳动合同，告知与工作岗位相关内容，进行岗前培训，按约支付劳动报酬，办理社会保险，被派遣员工遭受工伤时承担工伤保险责任等。项目部应当履行用工单位职责，与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，用人单位按照协议提供符合要求的员工，按照约定支付劳务报酬，提供劳动保护和劳动安全卫生条件，在被派遣员工遭受工伤时协助工伤认定的调查核实工作等。因用人单位拖欠派遣员工工资、未按照规定办理社会保险和发生工伤事故时不承担工伤保险责任，派遣员工主张权利，项目部轻而易举地就被牵连其中，有时为减少负面影响，城下之盟时有发生。

二、管理建议

（一）规范确定劳务派遣用工模式下的岗位范围

严格执行人社部规定，确定本单位辅助性岗位范围，即与制定公司重要规章制度一样，辅助性岗位范围须经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商后公示执行。项目部执行起来就可以有的放矢，规避行政处罚。

对于临时性和替代性岗位派遣员工的选择，应注意劳务派遣单位所匹配派遣员工的身体健康状况，不能因项目部员工生病或休产假需要派遣员工而被派遣员工在派遣期间发生同样事件。

（二）严格审核派遣单位资质

按照人社部规定，经营劳务派遣业务，劳务派遣单位应依法申请行政许可，对符合条件的劳务派遣单位，行政管理机构将授予其《劳务派遣经营许可证》，有效期3年。与此同时，劳务派遣单位设立子公司经营劳务派遣业务，其子公司也应当依法申请行政许可;劳务派遣单位设立分公司经营劳务派遣业务，总公司应当书面报告其所在地的行政管理机构，其分公司应当向其所在地行政管理机构备案。对不具备经营劳务派遣业务许可的单位，项目部不得与其签订劳务派遣协议;对经营许可期限快到期的，项目部应谨慎选择。同时，按照规定，公司不得自行设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣员工;项目部也不得将被派遣员工再派遣到其他单位。

（三）依法合规签订劳务派遣协议明确责任主体

按照人社部规定，项目部与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，在协议中明确岗位名称和性质、工作地点、派遣人员数量和期限、劳动报酬数额和支付方式、社保费用和支付方式、劳务派遣服务费标准和支付方式、工作时间与休假、工伤生育或患病期间的相关待遇、试用期适用、退回派遣员工情形、违约责任等12项内容。同时，在派遣用工进驻项目部前，项目部管理人员应核实劳务派遣单位与派遣员工劳动合同签订与执行情况，重点是进驻前工资支付、社保缴纳和业务培训以及健康体检等情况。需要额外说明的是，各省市为加强劳务派遣用工管理，出台了劳务派遣用工中的劳动合同范本，项目部可要求劳务派遣单位备案的劳动合同适用其所在地范本形式。

（四）明确派遣期间各方责任

按照最高院审理工伤保险案件的司法解释规定，劳务派遣单位派遣的员工在派遣期间因工伤亡的，有派遣单位承担工伤保险责任，这与劳务派遣单位与派遣员工之间建立劳动关系是一脉相承。项目部一方面需要在用工期间加强管理，减少该类事件发生，一方面也是最为紧要的，在劳务派遣协议中明确支付其派遣员工的工资组成中包括社保费用，同时确保其计算的基数、缴纳比例和金额符合规定。

按照侵权责任法的规定，劳务派遣期间，派遣员工的职务侵权责任由项目部承担，劳务派遣单位在对派遣员工选任方面存在过错的，承担相应的补充责任（项目部无力承担时，劳务派遣单位才承担一部分责任）。虽然法律没有明文规定，劳务派遣单位确实存在过错情况下，项目部是否存在追偿权仍然存疑，但是在派遣协议中项目部可约定相关条款。

按照民法总则规定，连带责任除法定之外，可通过协议约定。那么，对于派遣员工无故离职的，项目部在劳务派遣协议中可约定劳务派遣单位对其派遣员工对项目造成的损失承担连带赔偿责任。

除此之外，在派遣协议中明确项目部对派遣员工的退回权及适用情形也是非常重要的。情形设定一方面不突破人社部禁止性规定，一方面需要充分吸收借鉴各省市好的做法，比如上海市社保局新增了符合实际情况十个方面的内容就需要项目部在法务人员的指导下落实到派遣协议之中。

（五）将劳务派遣与建筑工人实名制管理关联起来

鉴于各省市实名制管理工作进展如火如荼，一方面将进出工程项目的所有人员纳入了实名制管理范围，一方面实名制管理信息可作为受管理人员工资核发和劳资纠纷处理以及劳动关系认定的重要依据，项目部应积极主动将项目派遣用工人员纳入实名制管理范围，规范管理劳务派遣员工，规避用工风险。

参考文献：

[1]王林清.劳动纠纷裁判思路与规范解释（第三版）[M].北京：法律出版社，2016.

[2]郭飞，云晓燕.企业劳动法律风险防范实务[M].北京：法律出版社，2018.

[3]杨立新.侵权责任法：条文背后的故事与难题（第二版）[M].北京：法律出版社，2018.