浅论破产程序中的建设工程价款优先受偿权

【内容摘要】随着我国经济发展步入正轨，房地产业开始迅猛发展，也伴随着因企业盲目扩张、投资、管理人员素质不达标或是受到经济形势下行的负面影响，而被迫进入破产程序。在《合同法》中，立法首次赋予了建筑工程欠款优先受偿的权利，而这一权利同时也在《破产法》中被适用。本文围绕建设工程价款优先权在破产程序中的适用问题展开讨论，试图对合同无效时承包人能否主张优先受偿权、建筑工程价款优先受偿权的主体范围以及权利的行使期限、债权转让后受让人可否主张建设工程价款优先受偿权等问题进行讨论，同时对适用中尚有争议的问题提出自己的见解。

【关 键 词】房地产企业;破产程序;建设工程价款优先权

中图分类号：D922.291.92 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）05-0124-03

作者简介：罗达（1988-），男，汉族，重庆人，本科，毕业于西南政法大学，任职于重庆海力律师事务所，研究方向：公司法律业务。

根据《合同法》第286条的规定，首次赋予建设工程的承包人建设工程价款优先受偿权。最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“批复”）中也申明建设工程承包人享有优先权。在破产程序中，由于债权债务关系的复杂性，往往会出现不同主体之间的权利顺位冲突，在房地产企业破产的情况下，就存在购房人、建设工程施工人、抵押权人、债权人等众多主体之间的利益冲突，在这种冲突下，准确把握建设工程价款优先受偿权的适用主体、条件、范围等就显得至关重要。在现有的法律制度下，建设工程价款优先受偿权在破产程序中应该怎样应用？在应用中又会遇到哪些问题？这些问题又该怎样解决？这些问题都需要结合法律规定与实务操作来进行探讨。

一、建设工程价款优先受偿权之权利定性

关于建设工程价款优先受偿权的性质，目前学界还未达成统一的定论，总结而言争论的观点主要以法定抵押权说、优先权说和留置权说为主。其中，支持留置权说的观点认为，建设工程施工合同为承揽合同，应当依照法律规定享有留置权，而不因标的物为不动产受到限制。根据留置权的传统理论，留置权人须占有留置物后方能享有留置权，这样无疑会加大承包人行使权利的难度，另外，根据我国担保法的规定，留置权的标的物为动产，因此，如果将建设工程优先受偿权认定为留置权的话与我国的法律规定相违背。

以梁慧星教授为代表的法定抵押权说则认为，在《合同法》起草至最终定稿过程中，参加会议讨论的学者都认为该权利为法定抵押权。并且，在最初制定的合同法草案中直接明确其为法定抵押权，只是为了更加清楚的解释该权利的适用，才在之后正式颁布实施的法条中没明确其性质。①关于优先权和法定抵押权，在我国现行的法律法规中并没有关于前述两项权利的直接规定，参考德国、日本以及我国台湾对建设工程价款优先受偿权的规定，各国对其也没有达成一致的规定。《德国民法典》对建筑承揽合同规定了法定抵押权，但须进行预告登记，并且需要定做人的同意或是起到同等效力的判决，抵押权才能够成立。我国台湾地区同样也以法定抵押的形式赋予承包人法定抵押权。而在日本的相关法律规定中，并未对法定抵押权进行规定，而是继受了法国民法典的优先权制度建立了先取特权制度。

本文认为，在具体的法律制度暂时缺位的情况下，结合《批复》的相关规定，从建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权这一点分析，同时结合有关立法所体现出的对承包人背后广大施工人员生存权益的保护目的，将建筑工程的承包人的优先受偿权定性为优先权也具有一定的合理性。

二、破产程序中建设工程价款优先受偿权之适用

（一）房地产企业破产程序中的债权清偿顺位

由于房地产企业的特殊性，在其破产程序中往往会围绕不动产出现多种优先债权，各个优先债权人之间会出现权利顺位的冲突，而不动产在房地产企业资产价值中所占的大比例，也在很大程度上决定着债权人的债权能否获得充分清偿。因此债权人针对特定不动产是否享有优先受偿权，享有怎样顺位的优先权，对债权人债权的清偿起到至關重要的作用。为了维护债权的公平清偿，保证债权人的合法权益不受到损害，在债权审核中准确地把握债权的权利顺位就显得十分重要，根据我国现行有效的法律法规，在房地产企业破产程序中，围绕特定不动产的债权清偿顺序总结如下：

1.破产费用和共益债务。《企业破产法》第四十三条规定表明，破产费用和共益债务在所有债权中处于第一顺位，能够最优先得到清偿。在房地产企业破产程序中，如果管理人出于提升资产变现价值的考虑，对未竣工项目进行施工，那么该部分施工所产生的费用就属于共益债务，享有第一顺位受偿的权利。

2.消费购房者债权。根据《批复》第2条规定，当消费者支付购房款全部或者大部分款项之后，就可以就该工程价款享有优先于承包人的受偿权。由于针对购房者债权的立法较为模糊，在实务操作中依然存在不明确的地方。比如，《批复》所规定的消费者，是否应该排除出于商业营利或投资目的的购房人？从优先权的立法目的来看，优先权往往是出于对于弱者的保护、公平原则或其他特殊政策性因素而设置。从保护生存权益角度出发，购房者优先权的设置应该仅针对出于生活居住目的而购房的消费者，而排除为了投资、营利而购房的消费者，如将投资、营利性购房者也纳入到优先权保护的范围之下，似乎对在其受偿顺位之后的债权人有失公平。另外，《批复》所说的“大部分款项”，由于没有明确的标准，在适用上也出现了很多争议，部分学者主张购房者所支付的购房款占到全部购房款项的50%时，可以认定为其已经支付了“大部分款项”，②目前实践做法也多为这种界定方式。

3.建设工程价款优先受偿权。根据《合同法》、《企业破产法》以及《批复》等法律规定③，建设工程款优先于抵押权，排在破产费用、共益债务和消费购房者债权之后。

4.抵押权。根据《批复》的规定，抵押权后于建设工程价款优先受偿权，这一点也体现出了房地产企业破产不同于其他破产主体的特殊性，而正是由于这一特殊性，使得房地产企业破产程序中出现很多其他破产程序所没有的困惑和问题。

（二）优先受偿权之主体范围

在建设工程施工的实际过程中，承包人除了自行施工之外，还可能通过内部承包、转包、挂靠、分包等形式开展施工，因此，结合这些复杂的情况，建设工程价款优先受偿权的主体范围仍需要进一步的讨论。法律虽然赋予了承包人优先受偿权，但由于并没有对主体范围作出详细的界定，因此针对相关问题仍存在一些争议。

1.建设工程合同无效时，承包人能否主张优先受偿权

根据《建设工程司法解释》④的相关规定，转包、违法分包、以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义等情形都认定合同无效，根据《建设工程司法解释》第二条的规定，虽然合同无效，但若是建设工程竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，此时承包人是否享有优先受偿权？针对这一问题目前学术界依然存在争议，而各地法院也未达成一致的观点，江苏省高院⑤、广东省高院⑥认为合同无效，承包人不能主张工程价款优先受偿权。而安徽省高院对此问题则持相反的态度⑦。本文认为，合同虽然无效，但承包人为工程建设投入了大量的人力物力，其工程款中包含数额较大的材料款，并且建设工程价款优先受偿权不仅仅是对承包人的利益进行了维护，更是对承包人背后众多施工人员的劳动利益、生存权益的保护，因此该部分的款项应当得到保障。如果因为合同无效就否认承包人享有优先受偿的权利，容易导致拖欠农民工工资等问题的发生，属于较大的社会隐患。

另外，从立法者意图来看，既然立法者通过《建设工程司法解释》认可了虽合同无效但建设工程竣工验收合格时承包人依然有权请求支付工程价款，那么如果否认承包人在这一情况下享有相应的权利保障机制，立法的效果将大打折扣，从这一角度来看，否认承包人享有优先权是不太合理的。

2.建设工程合同中哪类合同主体可以主张优先权

《建设工程司法解释二》第十七条以及《批复》第一条，都将建设工程价款优先受偿权的权利主体表达为建筑工程的承包人，同时根据《合同法》第二百六十九条对建筑工程合同的定义，“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”，因此，从这一条的规定来看，建筑工程的承包人应该包括勘察人、设计人以及施工人，这三类主体都应享有优先受偿权。

而最高院王毓莹、陈亚法官在《〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉逐条解读》中，认为享有建设工程优先权的主体只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人，而不包括勘察人、设计人、实际施工人以及次承包人和合同的分包人。本文也比较赞同将勘察人、设计人排除在建设工程优先权的主体范围之外，仅限定为施工人，原因在于，从权利保障上来看，勘察、设计的工作完成时间都在工程开始施工之前，其与发包人往往是以较为平等的方式进行谈判，有能力通过事前约定在工程竣工之前就支付价款，或者是约定按阶段履行付款义务等方式，尽量避免或压缩竣工验收后的付款比例，来规避无法获得清偿的风险。而工程施工人由于在与发包人的谈判过程中往往处于一种较为弱势的地位，并且无法在工程竣工验收合格前实现自己的债权或部分债权，其权利保障的力度要弱于勘察人和设计人。另外，勘察人、设计人与施工人相比，不会涉及到众多施工人员的生存利益，因此考虑到建设工程优先权的立法目的和立法背景以及公平清偿的原则，勘察人、设计人不应该纳入到建设工程优先权的权利主体范围。

（三）优先受偿权的行使期限

《建设工程司法解释二》第二十二条将行使期限的起算点从《批复》规定的建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日，更改为自发包人应当给付建设工程价款之日，同时《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第26条的规定，没有约定或是由于發包人的原因导致合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，优先权的行使期限自合同解除或终止履行之日起计算。在发包人破产的情况下，对于已经竣工的建筑，如果在法院受理破产申请之前已经到应当给付建设工程价款之日或是超过了合理支付期限，那么优先权的行使期限自合同解除或终止履行之日起计算。

对于未竣工的建筑工程，结合指导案例73号⑧来看，如果在工程停工后至法院受理破产申请前，双方签订的建设施工合同已经解除或终止履行，那么优先权的行使期限自合同解除或终止履行之日起计算;如果在工程停工后至法院受理破产申请前，双方签订的建设施工合同没有解除或终止履行，在法院受理破产申请后，破产管理人也未决定继续履行合同，根据《中华人民共和国破产法》第十八条之规定，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算。

（四）债权转让后受让人可否优先受偿权

在实践中，由于房地产企业涉及到的债权债权关系复杂，其破产程序往往会耗费相当长的一段时间，此时部分承包人为了资金尽快回笼，避免资金链断裂引发更大的风险，会选择将自己的工程价款债权转让给第三人。当工程价款债权转让给第三人后，受让人可否主张建设工程价款优先受偿权，实践中尚存在争议。从各省高院出台的相关指导文件⑨来看，法院更偏向于认可受让人享有建设工程价款优先受偿权，而管理人在审查债务时，可以适当参考这些指导文件，同时结合当地的司法实践来决定是否支持受让人的优先权。本文认为，在当前法律规定尚不明晰的情况下，认可受让人享有优先权可以帮助承包人通过债权转让尽快回笼资金，解决施工人员的工资问题，避免维稳的风险和成本，同时也不会对债务人造成额外的负担或是损害顺位在后的债权人利益，是一种较为保险的处理方式。

三、小结

目前，在破产实践中针对建设工程价款优先受偿权的使用问题尚存在不少争议，由于立法尚不完善，因此针对主体范围、权利行使期限、标的物范围等方面尚存在争议，管理人应该在适用相关法律法规、司法解释以及指导意见的同时，从制度出发把握建设工程价款优先受偿权的立法目的，结合个案的具体情况灵活变通，在正确履职的同时避免履职的风险。

注释：

①梁慧星.是优先权还是抵押权——合同法第286条的权利性质及其适用[J].中国律师，2001（10）：45.

②王欣新，杨涛.破产企业职工债权保障制度研究——改革社会成本的包容与分担[J].法治研究，2013（01）：23.

③《中华人民共和国企业破产法》第四十三条、《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条.

④自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，以下简称“《建设工程司法解释》”.

⑤江苏省高院《建设工程施工合同案件审理指南》（五）第9条.

⑥广东省高院《关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》（粤高法发[2004]2号）第7条.

⑦浙江省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条.

⑧指导案例73号：（2014）皖民一终字第00054号通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案.

⑨江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》;广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》.