民法典视野下隐私权法律保护的边界

赵凤海 冯成丰

像安全、自由、健康和民主一样，隐私是嵌入在一系列复杂社会实践中的复杂规范价值，在这样一个矩阵中发生冲突的可能性是巨大的。

——戴维E·波曾

2020年7月，博时基金高管出轨女下属“桃色绯闻”引发网友关注，在一封发送给基金全体员工的实名举报信中，高管妻子详细列举了丈夫在婚姻存续期间的不忠诚行为，长期与女下属保持不正当关系，经常借口加班、出差等原因与对方幽会，另有现场“捉奸”视频流出。

网上有关配偶权和隐私权行使的争论也随之而来。最终，深圳市公安局南山分局以治安管理处罚法第四十二条有关“偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私”的规定对视频拍摄者予以行政处罚。然而，行政法上的否定性评价并未就配偶权和隐私权的冲突给出私法上的解决方案，案中何种权利优先、是否构成侵权依旧存疑。加之有关隐私权“令人困惑的许多含义的堆砌”和“混乱而复杂的过程”的学说定义和模糊的裁判规则，如何在不确定中寻找隐私权保护的边界，成了法律适用的核心任务。

隐私权保护模式的比较

权利边界始于权利的保护，首先需要询问的是：何种模式保护隐私权更为恰当？制度经济学理论认为，形成今天之制度的过程是相互关联的，并且还约束着未来的选择。考察各国的立法实践，世界上对于隐私权的保护大致包括三类，分别是间接保护模式、概括保护模式和直接保护模式。在直接保护模式中，根据权利保护位阶又存在着宪法保护模式和侵权法保护模式。上述模式分别在英国、日本、美国和德国法律实践中得到了体现。仅以优劣而言，易得出这样的结论：间接保护因其权利依附性，会遗漏单独侵犯隐私权的情形，故而直接保护应当优于间接保护模式，而在直接保护模式中，单独规定隐私权乃至以最高位阶的宪法加以保护则应当更优。但如伯尔曼所言，每一次革命都有崇高的理想，改变了西方的法律传统，却又最终保持在这个传统之内，保护模式的取舍深深根植于不同国家的隐私文化之中，而非简单的法律层面优劣之分。不同国家存在不同的法律直觉，关于隐私就一直存在视为自由还是人的尊严和荣誉两大观点。在欧洲资产阶级革命之前，由于严格封建等级的存在，所谓隐私权其实仅仅是为维护贵族和较高社会地位人的名誉而存在的，是不折不扣的“名誉法”。正是基于此种特点，结合英国一贯“渐进式”法律改革的传统，才会出现了依附于名誉等侵权的间接保护模式；才有德国以人格尊严为内涵的一般人格权直接保护模式。而相较于欧洲大陆的人格尊严，美国之所以选择通过解释宪法修正案中所规定的自由价值而扩大隐私权保护的范围，与其对于自由的推崇密不可分。由于隐私与文化价值评价的不可分割性，隐私保护模式的选择也存在必然性，我国法律上对于隐私权保护的转变，也遵循了同样的发展规律，且具有明显的时代和历史印记。

我国隐私权保护的昨天和今天

（一）前民法典时期的隐私权保护变迁

我国对于隐私权的保护，经历了从间接保护向直接保护、从人格利益到具体人格权保护的发展脉络。我国最早在宪法第三十八条至四十条中规定公民的人格尊严、住宅、通信秘密不受侵犯。然而这里的隐私保护，同公民的政治权利交织在一起，表现为公权力机关对公民所负有的义务，非严格意义上的私权保护，也未形成私主体之间的隐私概念。随后1988年《民通意见》第140条，1993年的《名誉权解答》第7条和第9条，以及1998年的《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第8问，对于隐私权保护均采取了名誉权的观点，这种从名誉中衍生间接保护隐私的做法，是“正式约束面对中国独特的非正式制度环境的退让”。在个体意识脆弱的中国传统文化语境下，隐私是出于最原始的“羞耻心”本能。故而这一阶段的隐私权内涵自然与“不光彩的”、可能导致民事主体社会评价降低的名誉权保护问题联系在一起。“坏名声是中国人对于隐私最原始的法律直觉”，这一基本认识一直延续到当今隐私权保护限制的理由中：当人们面临利益衡量，欲对隐私权做出限制时，如果权利主张方存在负面道德评价，我们倾向于对加害方更为宽容，开篇有关婚外情问题的讨论便是如此。直到2010年的侵权责任法，法律上才完全实现了隐私权和名誉权的脱离，采取了直接保护的形式。这一阶段，也是隐私权侵权集中爆发的时期，包括2008年因人肉搜索发生的“博客自杀第一案”，2015年“南京虐童照片曝光案”等，最终，隐私权在民法典人格权编中以独立条文加以体现，回应了时代需要。

（二）民法典对隐私权保护的进步和不足

从立法表述看，历史上各国民法典对于权利的规定集中于如何取得、变更、转让消灭和救济，但至于权利包括哪些内容规定十分简陋。且不说人格权规定本身在传统民法典体例中所占条文就寥寥无几，就财产权而言，也未有详细的权能列举规定。然而，我国隐私权的立法模式改变了这一逻辑，其重点恰恰在隐私范畴的构成上。我国民法典第一千零三十二条和一千零三十三条将隐私区分为私人生活安宁、私密空间、私密活动和私密信息四大部分，并按照上述顺序排列列举了针对各类情形可能出现的侵权行为而加以禁止，这种立法保护体例基本周延了隐私权的保护方式，不仅在第一千零三十二条中规定：“任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权”，通过反面界定的方式凸显了隐私权消极防御的特征，第一千零三十三条列举的针对四大部分隐私的侵犯行为和兜底条款也为未来开放概念的跟进留下空间。可见，我国民法典采纳了学界对隐私权所做的区分为生活安宁和私人秘密两个方面的类型化逻辑，注重于体系之外的社会事实，从闭塞的逻辑走向开放的逻辑。

问题是，类型化的思维意味着可能出现重叠和模糊之处，这不仅表现为公共空间可能出现私密活动，也表现为对私密活动等概念理解，如有学者提出质疑，私人活动实为“个人私事自主决定”的自由，而这应当属于人身自由权所保护的内容，因为人身自由既包括自然人身体自由，也包括自然人精神自由。除了因隐私权不确定性导致的分类弊端外，民法典中就隐私权保护边界还出现了条文留白。在民法规则设定的权利中，边线都是模糊的，尤其是隐私权这类人格权，是原则而非规则设定的私权，更具有模糊性，因此私权的冲突随时存在。王利明教授也曾指出，由于侵权责任法作为权利救济法，不可能规定权利冲突的规则，因而需要单独设立人格权编加以具体规定公共利益的限制问题。可见，当初我们放弃传统大陆法系通过侵权法来保护隐私的原因之一，是希望通过单独成编予以隐私权更多的人文关怀和更细致的规定，包括对该项权利的限制性规定。然而，观察仅有的涉及隐私权保护的两个条文表述，立法者似乎有意回避了隐私权保护中极易出现的利益衡量和限制问题，仅仅在第一千零三十三条第一款规定了受害人同意和法律另有规定两类抗辩事由，剩下的情形，或是需要回到总则编有关民事责任的违法阻却事由和侵权责任编有关免责的一般事由中寻找依据，或是需要从法理上另寻出路，这为法律适用和寻找隐私权保护的边界带来难题。

隐私权保护边界的探寻

（一）权利边界源于权能构造

其实，对隐私权加以限制并非新兴内容，早在沃伦和布兰代斯第一次提出隐私权的概念起，就已经提到了需要对隐私权加以限制，他们认为“要确定个人的尊严和便利必须满足公共福利或私人司法要求的确切界限，将是一项艰巨的任务”，并以诽谤为原型，提出了四项限制的基本理由。然而，虽然权利限制的思想由来已久，但理论上就权利边界探讨进展缓慢。过往对于隐私权保护边界的文献，过多集中于对公众人物隐私权保护的限制问题，以及介绍“公共利益”和“他人权利”等利益衡量解决权利冲突的方法，或是罗列正当防卫、被害人承诺和言论自由等侵权阻却理由等。上述理由均未能凸显隐私权的特殊性质。按照法理，权利的行使当然需要受到诸如“禁止权利滥用”和“公序良俗”等基本原则的限制，因而从本质上来讲，所谓基于公共利益、公共议题和公众人物限制隐私权的行使，实则是权利运用一般法理的结果。因此，欲建立体系性的保护边界，需另寻出路。

按照波曾的观点，现代社会的权利具有多变性和复杂性，无论是私权还是言论自由等公共利益，都是复杂嵌入矩阵中的一种表现形式，是一个“伞状术语结构”（an umbrella term that encompasses a variety of related meanings）， 这一观点深刻揭示出了“权利束”的复杂性。隐私权的内容，应当包含有较隐私的享有权、利用权和维护权更为广阔的内涵；隐私权的客体，深深嵌入在一个庞大的社会权利矩阵之中，每一项对隐私权具体的限制，可能来源于其权利本身以及该权利之外的某部位的变化，而并非仅仅局限于公共利益和公众人物等切面和抽象术语之中。

（二）隐私权保护边界的思考步骤

1.特定主体之间的隐私

由于法律关系从生活事实之中抽象而来，因此欲全面思考隐私权保护的边界，需从法律关系的主体、客体和内容所展开。从主体看，自然人对外发生社会关系，无非存在于不特定的社会公众和特定关系人之间，在隐私权行使限制的话语体系下，可能与不特定社会公众发生联系的自然人身份即为公众人物；而与特定人之间的关系，一般是基于某种财产或身份事实，可以概括为家庭成员以及与其他特定权利人之间。

家庭是最基本的团体单位，其强烈团体身份属性本身就意味个人隐私的妥协，这也是隐私保护止步的伦理边界。民法典第一千零四十三条从道德上倡导“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱”，从“相互忠实”可以看出立法者意图实现坦诚相见的夫妻关系，这是隐私在身份关系构建中的退让。而从“相互尊重”的表述中，又可以看出法律允许夫妻之间有所保留。在亲子关系中，父母作为孩子的监护人，需要替孩子决定事务，这将不可避免了解孩子的隐私。而随着孩子的长大，当自我意识觉醒，其就会对个人隐私如感情状况、学习状况等做出判断，而选择是否保留或告知父母，然而在父母眼里，出于管教孩子的需要势必会强行通过各种渠道打听孩子的隐私。从这个意义上看，青春期以后的亲子代沟和矛盾，其实可以解释为是隐私利益衡量的真实写照。

特定权利人则更为广泛。不动产所有人出于维护自身财产的需要，可能会在其财产周围安装摄像头，这一物权的行使可能会影响到相邻权人的隐私；实践中也已经发生，用人单位出于管理需要而监控办公区导致员工办公桌面一览无余，最后员工在办公室打伞以维护自身的隐私……因此，当权利主体受限于特定社会关系时，就需考虑可能的隐私让步。

2.行为交往中的隐私

从客体看，某一行为的做出往往伴随着对于所掌握信息的判断。尤其在以意思表示为核心的法律行为中，决定意思自主自决需要最低限度的掌握基本信息，为此合同法上规定了最低的披露告知义务，以保证依据信息决策的真实性。在社会实践中，用人单位招聘劳动者、医生向患者询问病情、男女双方作出结婚合意组建家庭等涉及意思表示的行为都可能需要隐私的让步妥协，部分内容还得到了法律的明确规定，如民法典第一千零五十三条新增加的一方婚前隐瞒重大疾病婚姻可撤销的规定，其实就是隐私权妥协的体现，相较于疾病隐私，法律更注重对于家庭和结婚自由意志的保护。相反，在劳动合同的签订过程中，劳动者对于不必要的诸如个人婚姻生育状况以及是否具有乙肝等传染病却并无告知义务，法律此时选择了保护劳动者的隐私权。

值得注意的是，一些信息的隐藏并不利于社会的进步，按照波斯纳的说法，人们之所以要掩藏过去的罪行，不是因为羞耻心，而是因为潜在的熟人会本能地将过去的罪行当作判断同某人交往的负面证据，此时隐私需要让步。我国法律上也有类似的影子，比如实践中常见的对劳动者的背景调查，特种行业如安全生产、公司高管和可能接触女性的教师职业等，对是否具有经济类、性侵类犯罪前科都作出了一定要求，甚至在我国刑法第一百条中，也规定了就业的前科报告义务。可见，在作出行为之时，表意主体所愿意公开或保留隐私的举动，是与其所掌握信息和欲达到目的衡量的结果，与其所可能侵犯的利益，是需要重点考虑的因素之一。

3.隐私权本身的限制理由

从内容上看，限制理由来源于隐私的权能构造。私权的冲突包括法律上的冲突和事实上的冲突。隐私权的冲突多为跨领域的不同性质事实冲突，因此其解决规则也更为复杂。我国民法典第一千零三十三条设置的“权利人同意规则”和法律另有规定除外两类限制理由即属于权能本身的限制。另外还存在两类私权冲突解决方法：其一，私法上权利规则的运用，对于隐私权而言，正当防卫等私法上允许的自力救济行使可以作为违法阻却事由加以抗辩，包括民事主体所具有的适当容忍义务等；其二，隐私权本身作为一项以原则设定的开放权利，“原则击破规则”的运用为常态，基于公共利益目的的限制、公众人物的限缩、新闻监督中的报道合理使用原则、有关公共议题的言论自由等原则属于此列。

(三)隐私文化的影响

在基于上述情形考虑限制隐私的同时，也需要考虑到保护模式的选择，即我国隐私文化的过度限制倾向。以博时基金案为例，丈夫的不忠诚行为一直在持续，构成了对配偶权的持续侵犯，妻子通过报警的方式实施捉奸行为并无不可。但随后视频流出并被网友所广泛知晓的行为却并非纳入隐私权限制的射程之下，作为第二个行为此时已不存在配偶权和隐私权的冲突问题，这也是为什么公安机关只处罚视频拍摄者的原因。进一步而言，这是法律以外处理此类事件的思维逻辑：欲达到“捉奸”的效果，而传统文化又视“通奸”为道德败坏“不光彩”行为的情况下，将不雅行为公开无疑是最有效途径。此时，有关名誉评价的正确性掩盖了公开他人隐私的违法性，这也是本案存在争议的原因。人们对“道德完人”推崇和欣赏的法外理由，使得隐私的披露与否可有可无。这一思维，也体现在法律适用过程中。

早年实践中的“黄碟案”，一对夫妻因在家中观看淫秽录像而被警察破门而入搜查，虽然被认为是打着“公共利益”旗号的违法行为，但这实则是执法机关站在道德制高点上做出的选择；在“南京虐童照片”案中，为曝光虐待儿童行为而披露受害人照片，法院也最终以“有利于儿童利益原则”而认定不构成隐私侵权；再如法律规定要求就业人员具有向单位报告前科义务、要强制新冠病毒感染者报告行踪等，其实也是预设人不愿意披露可能遭人非议的糟糕历史，结合我国隐私保护的立法过程，它再次和“不光彩”名誉的保护千丝万缕地纠葛在一起。对此，笔者十分赞同王泽鉴先生对隐私功能的归纳：人需要情感释放，隐私保护使个人得有背离社会规范的行为。假若所有不合社会规范的行为皆被揭露，势必面临各种制裁、限制或惩罚。隐私作为不确定的法律概念，容易受到道德和其他社会观念的影响，这也是在考虑隐私权保护限制时需要谨慎的地方。

虽然民法典条文已就隐私保护作出了规定，但我国隐私保护的实践却总是或多或少和“不光彩”的事情联系在一起，这是深植于中国的文化背景中做出的选择，而既有的对隐私保护限制理由却往往忽视了这一点。隐私权嵌入在复杂的社会价值体系之中，其本身权能又具有“权利束”的特点，这要求从更广阔的视野来看待限制隐私权保护的方法，而非局限于公共利益、公众人物等切面和抽象的词语。隐私权保护的边界，应遵循一定的步骤，从特定主体、行为以及隐私权权能本身出发，结合利益衡量的方法加以个案分析，寻找隐私保护的边界。