滥用技术措施实施限制竞争、捆绑销售问题研究

罗圣婕

关键词iPhone“越狱” 技术措施滥用 捆绑销售 技术措施例外

一、技术措施及技术措施滥用概述

（一）保护技术措施的背景

随着数字技术的迅猛发展，受著作权法保护的“作品”被大量地数字化，这使得数字化作品著作权人的利益受到了前所未有的挑战。数字化作品侵权行为较传统著作权侵权行为更为隐蔽，著作权人往往很难在事后通过法律手段加以补救。为了更有效地保护数字时代著作权人的利益，技术措施（又称：技术保护措施）应运而生，著作权人通过加密、使用口令、限制使用期限等手段来保护作品不受侵犯。技术措施作为一种预防措施，从源头上阻止了他人未经许可复制、传播、使用作品的可能。但是技术措施毕竟是可以被攻克的，单纯通过技术措施对数字作品进行保护是远远不够的，于是，法律开始逐渐成为技术保护措施的后盾，出现了一系列关于技术措施司法保护的法律和条约。

（二）技术措施滥用的定义

目前，我国对技术措施滥用的定义尚无定论，根据《伯尔尼公约》的规定，“技术措施”应该是以保护版权及其相关权利为目的。。另外版权法的一大重要立法思想就是利益平衡，应当赋予公众在不侵犯著作权人专有权利的情况下合法使用（如合理使用）著作权作品的权利，这项权利不应该因为对技术措施的保护而受到损害，否则将会严重违背著作权法“平衡著作权人权利和社会公众利益”的立法意图，保护与著作权专有权利无关的利益，而造成技术措施的滥用。所以，本文中对“滥用技术措施”的定义是：著作权人设置技术措施的主要目的不是为了保护著作权专有权利和邻接权，0超越了法律所允许的范围和正当的界限，保护了著作权之外的利益，不合理地限制了公众对作品进行合法使用。

二、iPhone“越狱”事件中所涉各方主体行为合法性分析

在iPhone越狱这一问题中，牵涉到三类主体行为合法性的研究。一是少数手机的所有者有足够高的电脑水平可以自行规避技术措施，改编程序以突破苹果公司所设的限制;二是大部分手机拥有者自身并不具备改编操作系统程序（固件）的电脑水平，他们下载由他人编写好的程序，根据网上发布的越狱教程的步骤进行操作;这也引出了问题中所可能涉及的第三类主体;三是那些专门编写越狱程序（规避技术措施的工具），并发布教程教别人如何越狱的人。

（一）手机所有者自行越狱行为定性

手机的合法拥有者如果完全自行越狱，则会产生：规避技术措施、实施反向工程、改编通过反向工程所得到的程序三个行为，下面我们就对这些行为分别定性。

1.事实上，固定在手机上的操作系统程序，其作用就是为了让手机的拥有者可以在手机上运行应用程序，而不是为了通过技术措施等手段来排斥其他生产商开发的应用程序来达到对应用程序市场的垄断，因此应当允许手机拥有者以合法使用（兼容）著作权作品的目的规避技术措施，即以兼容为目的，软件复制件的合法拥有者可以规避技术措施。

2.对于苹果公司提出的破解者实施反向工程的行为，事实上，iPhone拥有者反向工程并不为了要获取软件信息以此来盗版一个与iPhone操作程序类似的程序与其竞争，反向工程只是为了让iPhone兼容其他厂家的应用程序，丰富手机功能。而越狱的目的正是为了兼容应用程序，所以完全符合例外所规定的情况，因而不应构成违法。

3.即使不援引以兼容为目的“反向工程改编程序的例外”，手机的拥有者同时也是固件复制件的擁有者，其对固件进行的修改完全是为了自己能更好地、非营利地使用软件，属于以个人使用为目的，而且被改的程序只是整体中极小的一部分，所以改编程序行为根本谈不上对著作权专有权利产生不利影响，属于合理的使用，不应构成违法。

至此，我们可以得出智能手机用户的越狱行为是合法的，苹果公司不能以规避技术措施为由向用户提起诉讼。

（二）手机合法拥有者利用他人在网上发布的教程和软件进行越狱的行为

这一类用户的越狱行为相比于前一种有很大的相似性，只是此类用户不需要自己编写程序而已，这样相比于前一类，他们连反向工程的行为都没有进行，其越狱行为更不可能被认定为是违法的。

（三）编写越狱程序，并将越狱步骤传播至互联网上的人行为的定性

与第一类主体相比，这类人的行为与他们大致相同，其区别在于，他们向公众“提供了可以用来规避技术措施的技术、产品”，那么他们这样的行为能否因符合“向公众提供规避工具”而为法律所禁止呢？

首先，绝大多数实施“越狱”行为的用户自己并不具备“完成从规避技术措施到实施反向工程再到改编程序等一系列技术含量极高的行为”的计算机水平，所以，如果没有人向iPhone用户提供“越狱”程序或教程的话，那绝大多数手机的拥有者根本就无法进行“越狱”行为。

另外，这些“向公众提供规避技术措施工具”的行为符合关于技术措施例外规定：“为了兼容而实施反向工程所获得的信息，以及为了兼容而开发的技术手段可以被提供给他人”。所以，这一类人的行为也应当被视为是合法的。

三、对我国规制技术措施滥用的建议

基于现代著作权法“著作权有限保护、利益均衡协调”的原则，关于法律上应当如何正确认定著作权人的行为是否构成技术措施的滥用，被控侵权人规避技术措施的行为是否违法，笔者认为可以参考以下三个因素来判断：

（一）受保护的技术措施的基本条件

设置技术措施的主要目的应当是为了直接或间接地保护著作权专有权利，那么我们应当如何来理解什么是与专有权利相关的权利呢？

1.例如“防拷贝技术措施”就是保护第一种权利的一种技术措施，作者在作品上设置防复制技术措施，限制他人复制作品，其目的就是直接保护他的专有权利：复制权不被侵犯。

2.而“访问控制技术措施”则符合第二种，在著作权的专有权利中并没有“访问权”这一项，此项技术措施并没有直接保护任何一项专有权利。但是设置访问措施却能够限制他人接触作品，从而防止作品被非法复制，是间接保护了著作权专有权利（复制权），因此在这种情况下，“访问权”就可以被拓宽解释为相关权利。我国立法中“保护与著作权相关的权利的技术措施”的正确理解应该是：设置此类技术措施的目的是为了通过保护与专有权利相关的权利达到间接保护著作权专有权利。

（二）技术措施目的正当性的判断

1.技术措施被用来保护没有独立著作权经济价值的作品，以达到限制竞争为目的。

2.技术措施的设置不能有效地控制他人接触到著作权作品，而是希望达到限制竞争、捆绑销售的目的。

3.即便技术措施的设置达到了保护著作权专有权利的目的，但只要其主要目的是为了限制竞争，那他人依旧可以以兼容为目的规避技术措施。

虽然苹果公司的操作程序有独创性、设置的技术措施能有效地控制接触，但此技术措施无论是主观上还是客观上都造成了iPhone操作系统不能与其他厂家的应用程序兼容，限制了竞争，所以应当允许他人规避技术措施进行反向工程来达到兼容。因为如果在给予著作权人专有权利保护其富有独创性的表达的同时，还让著作权人对其生产的有著作权的产品享有垄断地位，那这样非但不能促进科学、文化的发展，反而还会因限制竞争厂家生产更好的产品而扼杀了进步的可能。并且不符合著作权法鼓励科学、文艺多样性的目的。

（三）规避技术措施的主要目的及对作品的影响

首先，技术措施的设置目的及其立法精神应当与著作权法保持一致，即：以鼓励创新、促进发展为目的，使著作权人与公众之间的利益达到平衡。所以，我们应当认为规避技术措施的人若不以侵犯著作权专有权利（如：未经许可复制）为目的，而是为了合法使用该作品，并且规避行为也不会给著作权人专有权利造成影响的，此种行为应被法律列举为合法的情况。

至于如何认定会和不会给著作权人专有权利造成影响，则应考虑以下因素：（1）有没有对著作权作品的市场造成不利影响。如在iPhone越狱问题中，首先操作系统程序不具有独立经济价值，它是附在手机上一起被卖给消费者的，并且越狱行为并没有使iPhone的市场受到影响，因为正如前文所述消费者要越狱，首先就要购买iPhone，并且，当公众得知能够通过越狱而使iPhone兼容丰富的应用程序后，更会促使消费者去购买iPhone，完全没有对市场产生不利影响。（2）有沒有损害著作权作品的价值。苹果公司称改编程序的行为，影响了操作系统程序的价值，因为其他厂商提供的应用程序不能充分体现iPhone的价值。事实上这是一个很奇怪的逻辑，通用汽车当然会建议客户使用通用生产的零部件，这样才能使通用的汽车达到最好的行驶状态，但是这难道意味着客户使用了其他厂家的部件是违法行为吗？同样的道理，苹果不能以此理由来指称消费者的行为是违法的。并且苹果公司制造iPhone操作程序就是为了运行应用程序，而越狱对此做的改编不仅没有改变操作系统运行应用程序的目的，还改进了系统达到兼容，使其能更好地被利用，所以更加谈不上损害著作权作品的价值。当然，若规避技术措施的行为对著作权专有权利造成影响，则还是违法行为。

四、我国技术措施立法和规避技术措施例外规则的完善

在完善立法过程中，一切民事立法的根本都应当考虑权利义务的对等，而在各国关于技术措施的立法中过分关注著作权人的权利，而极少对之设定义务，即便著作权人滥用技术措施，最多也只是不受保护而已，并不会因此受到惩罚，这无形中助长了著作权人滥用技术措施。所以法律应当规定著作权人滥用技术措施的责任来限制技术措施的滥用，保障社会公众合法使用著作权作品的权利。

五、结语

各国立法保护技术措施的初衷在于借此来保护著作权人所享有的著作权不在数字时代背景下受到不法侵害。但是由于对技术措施的立法不够完善，导致了著作权人获得了滥用技术措施进行捆绑销售的机会。很显然，如果著作权人借由法律对技术措施的保护间接对产品享有了垄断地位，这样势必会限制竞争厂家的发展，扼杀新产品的创新。对于一个行业的长远发展会产生极大的负面影响。