论网络音乐直播中的法律规制

2020-04-22万露露

河南科技 2020年18期

万露露

摘要：网络音乐直播作为一种近几年较为流行的新型信息传播渠道，它在带动经济发展的同时又扩大了各类优秀音乐作品传播的接触面，既给公众带来前所未有的视听新体验，也给我国版权制度带来了巨大的挑战。现阶段，将网络直播中未经许可使用音乐作品侵权行为落入《著作权法》哪项专有权利进行规制都有明显的弊端。结合国际公约对这种新型信息传播方式的规定，来找出我国对此行为定性尚不清楚的原因，并通过借鉴域外一些国家对此侵权行为的做法，适当的扩大我国“广播权”与“表演权”的内容，完善合理使用以及间接侵权责任制度，有利于充分保护权利人的合法权益，维护网络音乐直播行业的良好竞争秩序。

关键词：网络直播;音乐作品;侵权行为;著作权保护

中图分类号：D923.41文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）18-00106-04

1 引言

如今，网络直播普及之广，已到了拿起手机便可直播的程度，人人在任何时间和任何地点都可以进行直播，加之直播成本低、门槛低以及传播速度快等特点，使网络直播行业迅速兴起。从中国互联网信息网络中心发布的报告可以看出，截止到2020年六月，我国网络直播用户规模达到5.6亿，占总共网民人数的62.0%，而且，中国在线直播平台的数量也超过了500家，网络市场规模近千亿元。网络直播的迅速发展使它的形式也从游戏直播、美食直播发展到一些职业主播。[1]其中，网络音乐直播较为流行，主播在直播过程中未经许可演唱他人音乐作品而获取相应利益构成侵权这一事实早已达成共识，但对于这种侵权行为应落入《著作权法》中哪一项专有权力进行规制，现在尚未有明确的规定，且由于网络直播具有实时性、瞬时性的特点，也加大了在此类侵权行为上取证的困难，给权利人的利益造成了极大的威胁。

2 问题：司法实践中对网络音乐直播的侵权行为定性出现分歧

网络音乐直播主要是指主播在直播过程中以演唱、改编后演唱以及使用他人音乐作品作为背景音乐为主要形式的直播。其中一些较为有名的主播在直播中演唱他人音乐作品不亚于一场小型演唱会，观众通过打赏、刷礼物等形式表达对直播内容的喜欢，这给主播带来的盈利不是小数。但大多数直播平台对于主播使用使用的音乐作品并没有著作权人许可的保障，而且主播个人也不愿甚至不懂去支付报酬来获得对作品的使用许可。[2]显然，网络主播的直播中获得盈利的行为并不属于《著作权法》规定的合理使用。对网络平台来说，它从主播的表演中获得了经济利益，并不符合我国《信息网络传播权保护条例》第22条规定的“避风港规则”，即服务提供者为从服务对象提供的作品表演中直接获得经济利益。网络平台和主播共同构成对著作权人权利的侵害。但是在对这种侵权行为进行认定时，司法实践出现了分歧。[3]一部分学者认为直播作为通过网络传播作品的一种方式理应受到信息网络传播权的控制。而麒麟童诉斗鱼案①和网易诉华多梦幻西游案②中，法院认为直播作为一种向公众直接提供内容的实时传播行为，公众无法在其个人任意选定的时间获得作品，既不属于信息网络传播权，也不属于广播权调整的范围，应归入“其他侵犯著作权”③的行为。也有部分学者认为在直播中演唱歌曲的行为受到表演权控制，而学界又普遍承认表演权规定的“现场表演”是不包括向不在现场观众的表演。

3 网络直播中侵权行为定性分析

我国《著作权法》大部分内容是从国际公约中直接借鉴过来的，但由于公约往往过于复杂，人们在翻译过程中出现了理解错误而未能充分反映立法意图，导致了现在出现规避法律的行为。结合国际公约具体条文规定，找出我国当前网络直播中使用音乐作品的侵权行为定性不清楚的原因。[4]

3.1 适用信息网络传播权的弊端

我国《著作权法》信息网络传播权控制的行为是“借助有线或无线的信息网络，向不特定的公众提供作品，使公众可以在个人选定的时间和地点获得作品”。这一规定来自《世界知识产权组织版权条约》简称（WCT）第八条的后半部分（使公众中的成员可在其个人选定的地点和时间，可获得这些作品）。所以，要构成使用信息网络传播权的行为，须具备以下条件：首先，通过网络向不特定公众提供作品，一般只要求公众有获得该作品的可能性即可，不要求实际已经获得作品。将作品上传至网络服务器中，可供其他公众查看或下载的行为，已经构成对作品的提供行为。[5]其次，该传播行为应当是“交互式传播”，在网络中提供作品应是按需提供，即接收方先选定某一作品，发送方通过网络传播给对方。如果不是“交互式传播”的行为，就无法适用信息网络传播权。所以无论我国《著作权法》还是WCT都认为对作品“交互式性”接受方式是信息网络传播权区别与《著作权法》其他权利的本质特征，也是信息网络传播权最主要的特征。北京市高级人民法院2010年颁布的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见》在第十条也明确规定：网络服务提供者通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品的在线播放，不构成信息网络传播行为。

3.2 适用表演权的弊端

一部分认为对于网络主播在直播中演唱或播放歌曲的行为，应当纳入我国《著作权法》中的表演权④进行规制，因为我国《著作权法》明确规定表演权的两项内容“现场表演”和“机械表演”，可以分别针对网络直播中这两类使用音乐作品的行为进行规制。然而，现阶段我国《著作权法》规定的表演权还不能将网络直播这种实时传播作品的行为进行控制。原因在于我国《著作权法》的表演权中“用各种手段公开播送作品的表演”直接来源于《伯尔尼公约中》第11条第一款第二项中的“授权以任何手段向公众传播对其作品的表演。”虽然《伯尔尼公约》没有对“向公众传播”进行定义，但《世界知识产权组织版权条约》简称（WCT）的《基础题案》对此清楚地指出“传播”指的是像不在传播发生地的公众进行传送。且最近生效的《试听表演北京条约》第二条第四款之规定：向公众传播表演是指通过除广播以外的任何媒体向公众传送为录制的表演或以視听录制品录制的表演。[6]

我国《著作权法》起初修订时，由于公约的复杂性，以及当时技术的落后，对于网络直播这种像不在现场公众传播对作品的表演难以预见，导致了我国立法者对表演权的解释仅仅是在现场进行的公开表演。且网络直播中的表演具有实时性，与传统的机械表演也存在着差异。传统的机械表演是利用机器设备在现场播放作品的行为（不包括公开放映电影和通过广播传播作品的行为），其播放的是通过设备已经存入到CD卡或电脑里的音视频文件，在例如商场超市，宾馆，飞机等场所播放音乐、舞蹈等表演的视频，不具有实时性。而网络直播是主播在直播过程中通过手机端或PC端表演音乐作品或者播放音乐作品并实时的传播给观众。虽然网络直播可能会出现延时的情况，但那是因为网络信号在传输过程中导致的延时，主播并没有将对音乐作品的表演或播放首先录制在CD卡或电脑上，观众看到的仍是主播实时进行直播的画面。[7]所以，虽然网络直播具有一定的延时性，它仍然是我们认为的有线式非交互式的网络实时直播，不受表演权的规制。

3.3 适用广播权的弊端

我国《著作权法》中关于广播权的规制基本上照搬了《伯尔尼公约》中“广播与相关权利”，广播权⑤控制的是以无线广播方式公开播放作品和有线或无线转播方式公开播放作品的两种行为。无线广播是把构成作品的文字、声音或图像转化成电磁波，通过无线信号发射装置传送到远端去，由远端的接收装置还原成文字、声音或图像并播放（广播电台、电视台是以无线方式进行了广播）。以无线或有线方式转播，是指将接收到的无线广播信号通过无线电波或有线电缆等加以同步传播，以使原本无法接收或无法清晰的接收无线广播信号的受众，也能收听或收看到广播的作品。转播是同步的（不包括将信号所在内容录制之后再另行播出），这一点和网络实时直播有些相似，但差异也是十分明显的。网络音乐直播是以互联网为媒介，以光纤和电缆有线传播方式，直接向观众传播直播内容的行为，不是广播权目前所控制的传播或转播行为。1971年《伯尔尼公约》在制定时，对于广播这种传播作品的方式，还只能依赖广播塔和卫星的条件，还没有发展到如今能够通过有线电缆进行的原始广播。尽管现在对于一些体育赛事实时直播的侵权纠纷进行认定时，法院通常認为涉案行为是对初始广播信号的网络直播行为，属于广播权的权利范围。但从目前的立法来看，还未能完全受到广播权的控制。[8]

3.4 适用“其他权利”的弊端

司法实践中往往将网络直播中这种侵权行为通过著作权人的“其他权利”进行司法审判，但是由于像网络直播这种自媒体时代中的产物会越来越多，各种侵权问题也会接踵而至，仅仅把网络音乐直播这一行为归入其他权利进行控制，恐怕不能有效解决所有的问题。

4 域外针对网络音乐直播行为法律规制的经验借鉴

一些发达国家对于网络环境中传播作品的规定较完善。其中，以美国、日本、欧盟等国家对于向公众传播作品这一立法规定可供借鉴。

4.1 美国针对网络音乐直播行为法律规制的经验分析

美国的信息技术一直处于世界领先地位，对于信息资源的保护也比其他国家更加完善。美国早在1976年《版权法》就以充分考虑到科学技术的发展，将会对版权保护产生影响。认为表演权能够以任何设备或过程实现，包括所有复制、放大声像的设备、任何传输的设备、任何电子访问系统和任何其他尚未付诸使用甚至尚未发明出来的技术和系统。所以，美国《版权法》在当时就对“公开表演权”进行了广泛的定义，不仅包括直接的表演，而且包括借助任何装置和过程实现的表演。如今通过网络对音乐作品进行传播的表演，通常被看做是一种以数据流的传输形式，使公众可以同步接收并欣赏音乐作品的表演。[9]

4.2 日本针对网络音乐直播行为法律规制的经验分析

网络直播中使用音乐作品进行演唱和作为直播的背景音乐可以分别受到日本《著作权法》第22条上演权“是公众直接看到或者听到其作品而进行的上演的权利”和第23条广播权“将其作品进行广播或者有线广播的权利”所控制。第22条的上演权：“即利用各种手段公开进行最作品的表演，包括不在现场的表演”;第23条中的广播权后半部分，“对作品进行有限广播的权利”正好可以弥补我国《著作权法》广播权的不足。所以，日本《著作权法》对于网络直播这种新型信息传播的规制上较为明确。

4.3 欧盟针对网络音乐直播行为法律规制的经验分析

1997年，欧盟执委会为履行世界知产权组织《版权条约》的新规则，在其《信息社会版权指令》中创设了“向公众传播权”，即以有限或无线的方式向公众传播作品的专有权，包括广播权以及是公众中的成员在自己选择的时间和地点获得作品的权利。欧盟法院近些年通过各类版权侵权案再次明确了”向公众传播权”的两项标准，①传播行为：指的是受保护作品的任何传播，不论技术手段如何或使用各种方法。②向公众传播：指的是不特定数量的潜在接收人。对于网络直播这种向不特定公众进行有限传播的行为，受到“向公众传播权”的控制。[10]

5 完善网络音乐直播中侵权行为法律规制的建议

由于数字技术与网络的不断发展，数字音乐作品的传播也朝着多元化方向的发展，数字音乐版权所面临的各种机遇和挑战也随之而来。现有的法律和制度不能满足网络环境中数字版权发展的要求，应当不断对此加以改革和完善。

5.1 完善相关立法

5.1.1 完善表演权的规定。建议将表演权修改为“公开表演作品，以及通过技术设备向公众传播作品或者作品的表演的权利”。可以适用网络直播中使用音乐作品进行公开表演，以及通过互联网向不特定公众传播作品或表演的行为。

5.1.2 完善广播权的规定。互联网所用的光纤或电缆传输与有线电视的电缆传输并无本质区别，只是传输的信号格式和技术手段不同，本质上仍是属于网线进行的有线传播，而非通过无线技术对模拟信号或数字信号进行的数据传输。与2020年《著作权法修正草案》⑥1针对修改广播权的意见相同，建议将广播权修改为“以有限或无限方式公开播放或者转播作品。”不再细分无限传播与有线转播，将有限传播纳入“广播权”调整的范围，可以有效规制网络直播，这种对作品原始的有限传播行为。

5.2 改善合理使用制度

网络直播中使用音乐作品进行表演，表面上所有的表演都是免费观看的，平台未向任何观众收取费用，看似符合现有法律规定的合理使用中的“免费表演”，但观众对主播打赏的礼物是通过真实货币购买的，主播和平台也可以将这些礼物换成实际的财产。因此，使用音乐作品作为直播内容进行盈利不是免费表演，不属于合理使用，侵犯了著作权。因此，为规范网络直播中使用音乐作品的行为，对合理使用实行更加完善的规定，即合理使用是指既不向公众收取费用，又未向表演者支付报酬，以及为以其他方式从表演中获取经济利益。

5.3 明确间接侵权责任制度

虽然我国目前已经通过《信息网络传播权保护条例》第20条至23条，以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案例适用法律若干问题的规定》第11条，明确了对侵犯信息网络传播权的网络服务提供者的间接侵权责任制度。但对于网络直播这种“非交互式”传播行为，不适用信息网络传播权的规定，也就无法适用上述关于间接侵权责任的规定。因此，一些直播平台往往凭借这一漏洞来作为侵权认定的抗辩理由，这大大加重了法官在法律适用中的困难，影响了司法审判的公正判决。而且由于直播剧有实时性、瞬时性等特点，直播平台在同一时间内对众多直播进行有效的审查很难，如果不考虑直播平台并非没有主动监督直播活动的因素，而一昧对直播平台进行严格的处罚，这势必会妨碍信息产业的发展。因此，明确间接侵权责任的认定以及不承担间接侵权责任的情形，有利于版权人和司法机关清楚地追究“第三人”的责任，促进网络环境下新產业的健康发展。

6 结语

现阶段，我国无法将网络音乐直播中的侵权行为落入《著作权法》专有权利进行规制，从国际公约来看，究其原因是立法者对作品传播的相关权利规定过于细化，未从传播行为的共同特征进行提炼，导致了网络音乐直播中侵权行为在法律适用上的空白。考量国外立法与司法实践的经验以及我国《著作权法（修订草案送审稿）》对“广播权”的规定，适当扩大“表演权”或“广播权”的解释，能够对网络音乐直播中侵权行为有效的规制。并通过完善合理使用以及间接侵权责任制度，维护权利人和直播平台的合法权益，促进网络直播音乐时代的全面发展。

注释：

①参见北京市互联网法院民事判决书（2019）京0491民初第23408号。

②参见广东市高级人民法院民事判决书（2018）粤民终第137号。

③参见《著作权法》第十条第一款第十七项：“应当由著作权人享有的其他权利”。

④表演权是指：公开表演作品，以及通过各种手段公开播送作品的表演的权利。

⑤参见现行《著作权法》对”广播权”的定义：以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或转播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。

⑥参见《著作权法修正草案》第十条第十一项规定：”广播权，即以有线或无线方式公开播放或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。

参考文献：

[1] 王迁.网络主播在直播中演出歌曲的法律定性[J].中国版权，2018（05）.

[2] 李沁怡.网络直播中音乐作品著作权侵权问题研究[D].昆明：云南大学，2019.

[3] 史焰名.网络直播经济模式下音乐版权侵权风险及防范[D].宁波：宁波大学，2019.

[4] 邱治淼.网络直播翻唱音乐作品怎么定性[N].中国新闻出版广电报，2018-09-27.