司法实践中正当防卫认定争议问题研究

2020-04-17赵宁

中国检察官·经典案例 2020年3期

赵宁

摘要：正当防卫中的不法侵害不仅包括针对人身安全的侵害，还包括对人身自由、财产等其他权利的侵害;不应从事后角度，以损害结果来认定防卫行为是否明显超过必要限度，而应根据案发时的具体情况进行综合判定;在防卫过当中因行为人存在防卫意识，一般情况下应阻却犯罪故意的成立;在防卫人既可防卫也可逃避的情形下，防卫人有权选择防卫行为，对行为人的防卫不得认定为互殴行为，但双方相互约定斗殴的，则排除正当防卫。

关键词：正当防卫不法侵害防卫限度罪过形式互殴

近年来随着人们权利和法治意识不断增强，多起正当防卫案件引起全社会的广泛关注和讨论。由于正当防卫问题在刑法理论上存在较多争议，在实践中又与社会道德情感和价值判断紧密相连，导致在司法认定中存在较大难度，因此有必要结合争议案件对其认定疑难问题进行专门研究。

一、对正当防卫中不法侵害的认定

[案例一] 被告人赵某与被害人王某、周某因故在上海市某舞厅发生纠纷。事后王某自感吃亏，于2000年1月4日19时许，与周某共同到赵某家门口，踢门而入，被在家的被告人赵某用凶器打伤。经法医鉴定，王某头面部多处挫裂伤，属轻伤。 [1]

[案例二] 2008年1月18日凌晨3时许，朱某与其妻正在家中一楼卧室睡觉，二人被家中的响声惊醒。朱某到客厅观察，未发现有人，随后听到厨房内有撬窗的声音，即嘱咐妻子迅速拨打110报警，自己则从卧室电脑桌下取出一把大砍刀至客厅观察。这时，厨房窗户的防盗网巳被撬开，男子黎某正往屋里爬。眼看他马上就要进屋，朱某持刀冲入厨房向黎某头部连砍数刀，黎某被其同伙拽出窗外。经鉴定，黎某硬脑膜破裂、脑组织膨出、脑挫伤，为重伤，属1级伤残。[2]

案例一中赵某的行为是否构成正当防卫存在争议，一审判决认定王某等人侵入赵某住宅的行为尚未对赵某人身等权益造成现实危害，赵某的行为不属于正当防卫，构成故意伤害罪;二审判决认定赵某行为构成正当防卫，宣告无罪。案例二朱某的行为是否构成正当防卫或者防卫过当也存在争议，法院判决认定构成防卫过当。对这类问题，山东于欢故意伤害案中也有涉及，关键是如何理解正当防卫条款中的“不法侵害”。根据刑法一般理论，不法侵害是指能够危害到国家、公共利益、本人或者他人合法权益的各种违法犯罪行为，既包括犯罪行为，也可包括违法行为。但并非对所有的违法犯罪行为都可以进行正当防卫，一般要求表现出具有暴力性、严重社会危害性和即将造成严重结果的紧迫性。[3]也有观点认为对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才宜进行正当防卫。 [4]

在这两个案例中，侵害人虽然都已经开始实施不法侵害行为，但这些行为都还没有直接对防卫人人身造成侵害，或者有充分的证据证明侵害人将对防卫人的人身进行侵害，因而在司法实践中产生争议。对这类行为，司法实践中有观点认为，正当防卫具有现实性、必需性的要求，即面对不法侵害，如果可采取不伤害侵害人的方式避免侵害的，或者这些侵害还没有直接针对人身安全，就不宜进行正当防卫，而应采取其他方式避免侵害的发生。笔者认为，对不法侵害的界定应根据行为时的环境、当事人自身能力等情况综合确定，我国刑法规定的正当防卫不仅针对人身安全，还包括人身自由、财产等其他权利，对于这些权益受到不法侵害的，理应可以进行防卫行为。比如侵害人实施绑架行为并限制被害人人身自由，但未对其人身安全进行侵害的情况、侵害人非法侵入他人住宅或者进入他人住宅后经主人要求拒不退出住宅的情况，以及非法拘禁他人限制人身自由的情况，被害人均可以进行正当防卫，只是防卫的手段不得明显超过必要限度造成重大损害，即一般不得造成侵害人重伤、死亡等重大损害后果。实践中，因为侵害人往往会在时间、地点的选取上追求出其不意、趁其不备的效果，这导致防卫人根本无法准确认识侵害人的多寡、侵害手段和最终意图。在此情况下，假如不断然采取反击手段，防卫人的安全就没有可靠的保障。[5]这也是正当防卫的应有之义，并非不法侵害行为没有直接针对被害人人身，被害人就不得对侵害人人身进行防卫，这一点在正当防卫的认定中要予以明確。

二、正当防卫的限度问题

[案例三] 2005年7月18日，被告人负某的母亲郭某某戴着金项链骑摩托车上街时，被齐某某和高某某盯上。两人驾驶摩托车尾随郭某某到一医院附近时，趁其不备，将其脖子上的金项链扯断抢走。负某恰好开车路过此地，见状加大油门追赶齐某某、高某某二人。赶上摩托车后，为防止二人逃跑，负某猛打方向盘，将摩托车撞翻，导致齐某某当场死亡，高某某受轻伤。[6]

[案例四] 2009年7月1日，被告人莫某某在工作期间，与同事邢某某发生冲突，被其他同事劝开。当日18时许，邢某某和被害人马某某分别手持钢管、甩棍，闯入位于北京市朝阳区某公司员工宿舍内，与被告人莫某某理论。后邢某某、马某某分别持钢管和甩棍殴打莫某某的头部和背部，莫某某拿起桌上的一把弹簧刀将马某某按倒在床上，连扎马某某腹部数刀，致其“胃破裂、肝破裂”，经人体损伤程度鉴定书认定属重伤。[7]

上述这两个案例涉及到正当防卫的限度问题，在处理中均存在争议，法院判决均认定为防卫过当。正当防卫的限度是刑法理论和司法实践中具有较大争议的问题，在刑法理论界比较典型有行为无价值和结果无价值之争，[8]在司法实践中则较多偏重以事后查明的防卫结果来界定是否超过防卫限度。根据学者对近年来涉及正当防卫认定争议的100份刑事判决书的统计，不认定正当防卫的判决最多，为58 件;认定防卫过当的判决书数量居次，为36 件;判决构成正当防卫的最少，仅为6件。[9]可见司法实践中对正当防卫的限度采取了较为严格的认定态度。与旧刑法相比，现行刑法其实已放宽了正当防卫的限度，要求防卫行为只有明显超过必要限度并造成重大损害的，才负刑事责任。实践中对何为明显超过必要限度没有统一的标准，由于案件定性裁判在案件发生之后，导致裁判者往往容易以第三者的角度从事后对防卫行为是否超过必要限度进行判断。即防卫行为是否过当，往往是将不法侵害行为所针对的法益与防卫行为所损害的法益进行简单比较之后得出，[10]凡是不属于“特殊防卫”情形的，如出现不法侵害人重伤或死亡结果，往往倾向于认定为防卫过当。

笔者认为，主要以损害结果来认定防卫行为是否明显超过必要限度，将导致防卫过当的认定过于简单、机械，容易忽略案件发生时的具体情况，难免会有所偏颇，与人民群众对正当防卫的一般认识必然会产生差距。认定防卫行为是否明显超过必要限度构成防卫过当，实践中应综合把握以下原则：

一是“明显超过必要限度”和“造成重大损害结果”两个要件之间应是并列关系，只有二者同时具备，才能认定构成防卫过当。即只有因防卫行为明显超过必要的限度，且因此对侵害人造成了重大损害，才构成防卫过当。

二是不应将重大损害结果与明显超过必要限度形成必然对应关系。即使防卫行为造成了侵害人重伤、死亡，也不能据此就简单认定防卫行为已明显超过必要限度，构成防卫过当;如果没有造成重伤、死亡的重大损害结果，防卫人的防卫行为就更难以构成防卫过当。当然，侵害法益和防卫行为保护的权益相比不得过于悬殊，不能为保护微小的权益而造成侵害者重伤或死亡。

三是防卫行为是否明显超过必要限度应根据案发时的具体情况进行综合确定。关键是要判定防卫强度是否是保护合法权益，制止不法侵害所必需。要把侵害人与防卫人双方置于案发当时的特定环境中，根据案件的起因、时间、地点、环境、侵害的情状、侵害的密集程度、侵害行为的手段和危险性、强度、后果等因素，着重考量防卫者在当时所可能选择和使用的防卫手段，进行整体、全面、客观的分析判断，一般来说，防卫手段的适当性要从客观、事前加以判断。[11]不得从事后角度，对防卫人提出在案发时难以及时做到的，或者需要防卫人经过理性的深思熟虑才能做到的防卫行为。比如对防卫工具的选择，防卫人往往只能选择在现场最为顺手的工具，一般不得要求防卫人在现场必须选择比较缓和的工具。当然，这里要重点判断的是防卫人使用防卫工具的方式。

三、防卫性犯罪的罪过形式

[案例五] 1999年4月16日晚，被告人王某一家入睡后，有人欲进其屋盗竊，王某出屋追赶未及，即回屋带上一把自制的木柄尖刀，与其妻一道同去村书记家告知此事并电话报警。当返回自家院内时，发现自家窗前处有俩人影。王某误以为是刚才欲非法侵入其住宅之人，又见二人向其走来，疑为要袭击他，随即用手中的尖刀刺向走在前面的齐某致其当场死亡。另一人见状上前抱住王某并叫其名字，王某停住后方知出错。此二人系本村村民前来串门，见房门上锁正欲离去。[12]

[案例六] 被告人袁某与曹某甲之母张某丙在同一购物中心工作，两人因工作问题产生纠纷。2011 年8月20日13时许，张某丙伙同其丈夫曹某乙、其子曹某甲，曹某甲又纠集张某丁、种某等人，前去教训袁某。在购物中心内，张某丙先打袁某两耳光，曹某甲与张某丁等人又围殴袁某至店内吧台附近。袁某从裤袋内掏出随身携带的雕刻刀，将张某丁、种某刺伤。后来，袁某进入厨房拿了一把菜刀出来，几人才放弃殴打离去。经鉴定，张某丁所受损伤构成人体重伤，钟某受轻伤。[13]

在刑法理论上，要求成立正当防卫必须具有防卫意识，防卫意识包括防卫认识和防卫意志。防卫认识是指防卫人必须认识到不法侵害正在进行，防卫意志是指行为人实施防卫行为必须是为了保护合法权益免受正在进行的不法侵害。上述案例五属于典型的假想防卫，虽然存在防卫意识，但由于认识错误，对本不存在的侵害行为实施了正当防卫，应依据事实认识错误进行处理。对于实际造成损害结果，有过失的，按过失犯罪处理;没有过失的，按意外事件处理。

这里需要重点研究的是防卫过当是否均应按故意犯罪处理。在刑法理论上，多数意见认为防卫过当中，由于行为人存在防卫意识，一般情况下阻却了成立故意犯罪的可能，故多数情况下应认定为过失犯罪。但司法实践中，则基本上以故意犯罪认定，并且普遍以故意伤害罪认定。如上述经学者统计的100份涉及正当防卫的刑事判决中，94份认定构成犯罪的判决书主要涉及以下四个罪名：故意伤害罪（74件）、故意杀人罪（14件）、聚众斗殴罪（5件）和寻衅滋事罪（1件）。[14]上述案例六中，二审判决也认定被告人袁某防卫过当，构成故意伤害罪。对于实践中这种做法，笔者认为有值得商榷之处。刑法故意犯罪中的“故意”不同于日常生活中的故意，是指行为人对造成刑法规定的危害结果的希望或放任态度。在防卫过当时，因行为人存在防卫意识，一般情况下会阻却犯罪故意的成立。因为在防卫过当时，由于行为人通常认为自己的防卫行为是制止不法侵害所必需，也是法律所允许的，因此一般不构成对危害结果的希望和放任，正如假想防卫只能构成过失犯罪。在绝大多数情形中，防卫人是在突然遭遇不法侵害的情况下本能地展开反击，其防卫行为往往在短暂的瞬间之内完成，认为在防卫行为实施的瞬间，防卫人的主观犯意发生了从无到有的急剧转变，是难以想象的。[15]当然，这不是说防卫过当与故意犯罪不能兼容，在为了保护微小法益而有意杀死或重伤他人，或者提前准备杀伤性较强的管制凶器，在遭受一般侵害的过程中故意或放任使用，造成重伤、死亡的情况，均可以成立故意犯罪。但不论案件具体情况，对所有防卫过当行为均认定为故意犯罪则明显有失偏颇。此外，对防卫过当认定为过失犯罪，在对防卫人处罚的裁量方面也将具有更多的灵活性。

四、正当防卫与互殴行为的区分

[案例七] 2004年7月27日晚，被告人周某之妹为家庭琐事与其夫李某（被害人）发生争吵，周某之母赵某出面劝解，后李某用板凳打了赵某。当晚23时许，周某回家得知此事，遂打电话质问李某，叫李某回家把事情说清楚，并在电话里发生争执。其间，周某向派出所打电话求助，寻求保护。次日凌晨1时许，李某邀约任某等人来到周某家。周某见状遂持尖刀走出房间来到坝子，与持砍刀的李某对打，周某将李某胸、颈部等处刺伤，致李某呼吸、循环衰竭死亡;李某持砍刀将周某头顶部、左胸壁等处砍伤，将周某左手腕砍断，鉴定属重伤。[16]

[案例八] 2000年8月13日晚21时许，河南某杂技团在甘肃省武威市下双乡进行商业演出。该乡村民徐某、王某军、王某富等人不仅自己不买票欲强行入场，还强拉他人入场看表演，被在门口检票的被告人李某阻拦。徐某不满，挥拳击打李某头部，致李倒地，王某富亦持石块击打李某。被告人李小某闻讯赶来，扯开徐某、王某富，双方发生厮打。其后，徐某、王某军分别从其他地方找来木棒、钢筋，与手拿鼓架子的被告人靳某、李凤某对打。当王某富手持菜刀再次冲进现场时，赶来的被告人李小某见状，即持“T”型钢管座腿，朝王某富头部猛击一下，致王某富死亡，徐某在厮打中被致轻伤。[17]

互殴和正当防卫在刑法理论上的区别是明显的，一般认为，互殴是因当事人之间的事前纠纷而引发的相互争斗，在互殴过程中，双方都有加害对方的意图，都有侵害双方的行为，因此均没有正当防卫的权利，均不构成正当防卫，一般应认定为相互伤害行为。但在实践中，互殴和正当防卫存在交叉之处，防卫人在实施防卫行为过程中，很难说在主观意识上仅有保护合法权益和防卫侵害的意图，而没有伤害侵害人的主观意识。“防卫意识与攻击意识完全可能并存，防卫意识并不被攻击意识抵消，故不能因为行为人具有攻击意识就否认其具有防卫意识”[18]这就导致对于客观上表现为相互殴打行为的正当防卫在实践认定中存在争议。如上述案例七，对被告人周某的行为是否构成正当防卫或者防卫过当存在争议，法院判决认定被告人周某不构成正当防卫，犯故意杀人罪。上述案例八，一审法院判决认定被告人李小某、李某等人犯故意伤害罪;二审法院判决认定被告人李小某、李某等人构成正当防卫，宣告无罪。

笔者认为，解决这类争议可考虑以下原则：一是要查明在斗殴前双方是否显现出相互伤害意图。如双方相互约定斗殴的，则明确排除正当防卫的存在;如一方显现出伤害对方意图，另一方出于被动应对，为保护自身而显现出伤害对方意图的，则要根据相互争斗时的客观情况综合确定。比如，不能因为防卫人为了保护自身准备了具有傷害性的防卫工具，就认定构成互殴。二是要根据相互争斗时的情形综合确定。传统理论要求防卫人具有防卫意识很难解决这类问题，因为在互殴中双方并不缺乏防卫意识。目前刑法中有一种理论解决这类问题比较合适，认为斗殴是双方承诺的行为（或推定承诺的行为），即同意（推定同意）对方的侵害行为，进而通过排除不法侵害的存在否认斗殴人的行为成立正当防卫。笔者认为，对具有防卫意识的相互争斗行为（如上述案例七中被告人周某的行为），如根据事前、事中行为综合判断行为人对相互伤害具有承诺（或推定承诺）性质，则排除正当防卫。三是根据“法不能向不法让步”的秩序理念，实践中对于行为人的防卫行为不应提出过高的要求，在防卫人既可以采取有效防卫也可以采取逃避的情形下，防卫人有权选择争斗以保护合法权益，对防卫人的防卫行为不得认定为互殴，毕竟正当防卫不同于紧急避险，只要防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害，就可以认定为正当防卫（如上述案例八）。

注释：

[1]参见《赵泉华被控故意伤害案》，《刑事审判参考》，法律出版社2004年版，第101页。

[2] 参见河南省开封市中级人民法院（2009）汴刑终字第40号刑事判决书。

[3] 参见刘宪权：《刑法学》，上海人民出版社2005年版，第176页。

[4] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第192页。

[5] 参见陈璇：《侵害人视角下的正当防卫论》，《法学研究》2015年第3期。

[6] 参见胡爱精：《驾车撞死抢夺者该否定罪》，《检察日报》2006年5月22日。

[7] 参见《莫某某故意伤害案——被告人莫某某的行为是否具有防卫性质》，朝阳法院网http：//www.360doc.cn/mip/567303374.html，最后访问日期：2020年2月21日。

[8] 参见高维俭：《防卫行为之社会相当性判断》，《国家检察官学院学报》2013年第6期。

[9] 参见储陈城：《正当防卫回归公众认同的路径》，《政治与法律》2015年第9期。

[10] 参见劳东燕：《结果无价值逻辑的实务透视：以防卫过当为视角的展开》，《政治与法律》2015年第1期。

[11] 参见余振华：《刑法违法性理论》，台北瑞兴图书股份有限公司2010年版，第145页。