追诉期限的延长不应从旧兼从轻

冯志恒

摘 要：1997年《刑法》第88条属于刑事实体法当中的程序性规定。主张从旧兼从轻原则及于程序性规定的观点存在过度扩张“存疑时有利于被告人”原则适用范围、错误理解追诉期限与刑事责任关系以及混淆追诉期限延长与核准追诉两制度目的等问题。1979年《刑法》第77条设定的追诉期限延长条件过于严苛，1997年《刑法》对该条的修改目的在于纠正侦查机关不能及时采取强制措施以致轻纵犯罪的弊病，增强刑罚的不可避免性，这一目的也体现在最高人民法院相关司法解释当中。1997年《刑法》第88条的基本价值在于合理配置司法资源，而非对已经进入司法机关视野的案件轻易放纵。犯罪后至承担责任前的良好表现，不能成为消灭刑事责任的理由，但可以作为从宽处理的依据。

关键词：追诉期限 程序性规定 溯及力 核准追诉

近日，案发于1992年3月24日的原南京医学院在校学生林某被杀案告破，警方经过28年的侦查，于2020年2月23日将犯罪嫌疑人麻某某抓获。随即，一个法律问题浮现出来：时隔28年之久，追诉期限是否已经届满？由于这起案件的发生和侦破跨越了我国新旧两部刑法实施阶段，而两部刑法关于追诉期限的规定发生了变化，因此，在案件性质十分严重、影响十分恶劣、追诉几成定局的情况下，更应当讨论的是关于追诉期限延长规定的溯及力问题。

一、从旧兼从轻原则与程序性规定

“从旧兼从轻”是很多人耳熟能详的一项刑法原则，其派生于罪刑法定的基本原则，意味着重法不溯及既往。《刑法》第12条关于刑法溯及力的规定是这样表述的：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”这是从旧兼从轻原则在我国刑法中的直接体现，而其前身则是1979年《刑法》第9条，两者基本表述是一致的，不再赘述。尽管这两个条文规范的溯及力是《刑法》這部法律，涉及的时间节点是“中华人民共和国成立”，即《刑法》是否可以对罪行发生在新中国成立之前的行为人产生效力，并没有涉及新旧两部刑法的直接内容。但是，从旧兼从轻的原则对新旧两部刑法之间关系的解释，具有基本的约束力，因此，可以得出这样的理解：新刑法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，并且按照刑法规定是应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果新刑法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用新法。

由于从刑法文本直接反映出的含义，从旧兼从轻原则是针对罪与非罪、处刑轻重的规定，并未涉及程序性规定，因此对于从旧兼从轻原则是否及于程序性规定，存在较为严重的分歧。否定说认为从旧兼从轻原则不能及于程序性规定，主张“刑法当中包含一些程序性规定，这些规定不属于犯罪构成要件和刑罚效果的内容，不影响刑事禁止与命令的具体内容，因而不受从旧兼从轻原则的限制。”[1]肯定说则认为从旧兼从轻原则及于程序性规定，认为“‘从旧兼从轻正当性的本质根据是行为预测可能性+有利于被告的原则。‘从旧兼从轻是适用规则的概括和表述，背后的法理依据是有利于被告人。即使是程序问题，也要考虑有利于被告人原则。也就是说，时效问题与其他法律制度一样，基于公民的行为预测可能性，新法原则上没有溯及力，适用行为时的法律，当新旧刑法对追诉时效规定不一致时，应选择有利于行为人的法律确定追诉时效。新旧刑法关于延长追诉期限的规定是有差别的，旧刑法要求采取强制措施，新刑法要求立案即可。显然，旧刑法更有利于被告。”[2]

二、肯定说存在的问题

上述肯定说存在明显问题。

首先，“有利于被告人”的原则，严格而言，应是“存疑时有利于被告人”，而“存疑”者应当限于事实问题，“其基本含义是，在对事实存在合理的疑问时，应当做出有利于被告人的判决、裁定。”[3]因此，所谓“有利于被告人”实际上本是一个关于事实认定的原则。换言之，当证据不足以证明对被告人不利的事实，或者有关被告人不利的事实无法查明时，要作出有利于被告人的判断。如果本案是作案时间无法查清，不能确定从作案到立案是否已经超过追诉期限，则应当按照存疑时有利于被告人的原则，认定已经超过追诉期限。然而，本案并非事实存疑，而是如何适用法律存在分歧，如果将存疑时有利于被告人的原则延伸至法律解释层面，则意味着对可以有多种解释的构成要件，必须以有利于被告人为标准进行选择，这显然是与司法实践不符的。

其次，行为的可预测性也与追诉期限无关。追诉期限的届满并不意味着刑事责任的消灭，否则核准追诉就无从谈起，而只是意味着司法机关可以从法定的追诉职责中“解脱”，那么司法机关将永远面临着无法清理的积案困扰，这是一种必要的效率考量。就行为人来说，“法律禁止杀人，这一刑事禁令的规范有效性与时效规定无关，对于行为人来说即使其故意杀人行为已经超过最长的二十年期限，禁止杀人的刑法规范依然有效，行为人的行为在实体法上的评价依然是故意杀人罪而应当受到惩罚，其故意杀人行为依然具有道德上的可谴责性。所以，依照《刑法》第二十条的规定，如果行为时法和裁判时法均认为是犯罪的，需要依照裁判时法的时效规则检验当下审判的未决刑事案件是否应当追诉，行为时法关于追诉时效的规定不再适用。”[4]

最后，肯定说在反驳否定说时认为否定说“背离时效制度和核准追诉制度的初衷”，指出时效制度的基础在于刑罚根据论，并认为应由最高检察机关而非基层的公安司法机关判断较为久远的案件是否值得追诉。笔者赞同审慎核准追诉，但是审慎核准追诉与过度扩张核准追诉的范围是两个问题。前文已经论述，刑事责任并不随着追诉期限的届满而消灭，消灭的仅是公安司法机关追究犯罪的职责（追诉义务）。推进刑事追诉的直接目的无疑在于实现刑罚，从这一点说，刑罚是否必要反推是否有追诉必要是合理的。但这是在判断追诉期限已经届满的前提下，并不能用是否有刑罚必要来替代法律设置的追诉期限和追诉期限延长的规定。法律设置追诉期限不受限制的情形，正是说明此类行为有开展刑事追诉的必要，只有依照法律规定期限已经届满的时候，才需要根据是否有发动刑罚的必要判断是否需要核准追诉。否则，如该文中所说“经过如此长的时间，行为人没有再犯罪，说明预防必要性降低乃至消失，因此，可以不追究刑事责任”，本案中被追诉人似乎并未再次犯罪，是否也可以不追究刑事责任呢？

三、从旧兼从轻原则不应及于追诉期限的规定

本文赞成否定说。除了前文已经阐述的程序性规定不受从旧兼从轻原则约束外，还有以下考虑。

第一，新刑法对追诉期限延长进行修改的立法目的，正是在于纠正侦查机关不能及时采取强制措施以致轻纵犯罪的弊病。贝卡利亚告诫我们：“刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。”对刑法追诉期限延长的规定予以完善，正是增强刑罚不可避免性的举措。即使时至今日，曾经犯罪而未受处罚的人也大有人在，追诉期限的存在绝不是为了削弱刑法规范的效力，而是为了设置一个合理的期间，避免国家司法资源的过度消耗。因此，旧刑法在这个问题上造成的疏漏必须予以纠正，而肯定说恰恰不能回应这一立法目的。

第二，最高人民法院对此问题曾有专门解释，即最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称《时间效力解释》）第1条的规定，“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”对该规定的理解，肯定说认为，罪行发生在1997年9月30日以前，而判断是否超过追诉期限的时间节点则是根据具体案件确定的，比如本案就是2020年2月;以《刑事审判参考》第945号判例为代表的否定说则认为，判断是否超过追诉期限的时间节点是新刑法施行之时，即1997年9月30日前。“因该司法解释是从1997年刑法颁布之际的定位来论述的，对于其中‘超过追诉时效的这句话，应当理解为仅包括在1997年刑法颁布前已经超过追诉时效的情形。也就是说，对在此之前的行为超过追诉时效的，包括存在被害人控告而司法机关未予立案导致诉讼时效丧失，适用1979年刑法的规定;如果1997年刑法颁布之际尚未超过追诉时效则不适用该司法解释，即该法条未对此时尚未丧失追诉时效的情形进行规定的，应当适用1997年刑法的规定。”[5]

如果按照肯定说，则该规定存在两点难以解释之处：一是语句过于复杂，因为按照肯定说的理解，只需要表述为行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用1979年《刑法》第77条的规定，完全没有必要表述那些和新刑法第88条有关的内容。二是在刑法明显表现出要对追诉期限的延长规定予以扩张的情况下，司法解释却将1979年刑法第77条的效力延伸到未来不知何时何案的范围，立法与司法之间出现这样的矛盾如何解释。

第三，也有观点认为，《刑法》第12条的规定直接肯定了追诉期限的从新原则。“该条文规定‘按照当时的法律追究刑事责任有两个前提条件，一是当时的法律认为是犯罪的，二是‘依照本法第四章第八节的规定应当追诉。由此可见，对于追诉时效判定，我国法律规定是‘从新原则，确定追诉时效的法律依据是1997年刑法而不是1979年刑法。也就是说，追诉时效有溯及力，如果1997年10月1日后审理的案件，应当依据1997年刑法第四章第八节的规定确定追诉时效。”[6]笔者认为，即使《刑法》第12条所援引的刑法第四章第八节之规定有不明之处，对照法律和法释〔1997〕5号司法解释也足以明确追诉期限延长应当适用新刑法。

综上所述，不论是从“从旧兼从轻”原则的内涵，还是从刑法追诉期限延长规定的立法目的，或者是从《时间效力解释》的文本内容出发，都不能支持肯定说，故追诉期限的延长规定应当适用裁判时的法律，即从新法之规定。

四、关于《刑法》第88条解释的基本立场

在《刑法》第88条是否具有溯及力的问题上，之所以会出现如此尖锐的争议，与解释者对该条款把握的基本立场不无关系。值得我们进一步反思的是，如何解释《刑法》第88条更加符合刑法追诉犯罪与保障人权并重的目的。

在域外一些国家，追诉时效往往区分公诉时效与刑罚时效，公诉时效多规定在刑事诉讼法而非刑法当中，作为发动公诉的消极条件。如《日本刑事诉讼法》第250条至第255条规定了公诉时效期限、起算点以及时效停止的内容。“关于因时效过期而不再提起公诉的理由，有随着时间的经过使刑罚的必要性日渐淡漠这样实体法上的理由，以及因为证据散失难以进行正确裁判这样诉讼法上的理由两个方面。无论如何，对于只有有限生命的人来说，不能够‘无限的追及犯罪，因此，尊重因随着时间的经过而带来的社会关系的稳定，将犯罪嫌疑人从追诉的可能性中解放出来，同时也减轻侦查机关和法院的负担。”[7]同时，《日本刑事诉讼法》第255条规定当存在事实上的追诉障碍，使得提起公诉变得极其困难的时候，公诉时效将停止计算;而当阻碍公诉进行的状态消失时，时效继续进行。[8]

《法国刑事诉讼法典》规定了公诉时效，其正当理由有以下一些观点：“为了社会安宁与平静，（对于那些‘时间已经过去很久的犯罪）经过特定的时间之后，最好是把它忘记，而不是唤醒人们的记忆。”“有罪的人虽然在如此长的时间里成功逃避了追诉与惩罚，但不可能不成天活在担心和焦虑之中，甚至可能为内疚所折磨。”还有“‘疏忽懈怠论——社会在有效时间内没有提起公诉，将丧失进行惩罚的权利。”以及出于证据消失所可能导致的错误审判。[9]同时值得注意的是，学理对公诉时效的批评意见，“站在社会实用性的角度以及社会对犯罪人的防卫的角度来看问题，公诉时效则应当受到异议，因为时间既不能减缓也不能取消犯罪人对社会所具有的危险（性）。”“法院判例本身，与其说是接受时效，不如说是被迫接受公诉时效带来的约束。为了在法律规定的期限之后仍然能够对犯罪人进行追诉，法院判例往往要将时效的开始时间往后移，并且要增加时效中断与时效中止的理由，这样做实际上可以延长进行追诉的期限。”[10]

不难看出，域外学者对于本国公诉时效的理解，并未特别强调权利保护的价值，反而从程序角度展开的根据——时间过久导致证据质量下降的理由似乎更为实际一些。我国有学者对追诉时效的看法也基本遵循了刑罚目的实现导致不再追诉的思路，如有的学者认为“追诉时效制度作为一项导致刑罚消灭的替代性制度，尽管是对犯罪人自我改造效果的尊重和奖励，但是其本质特征是体现对犯罪人之犯罪行为的报应，在于体现对犯罪行为所造成的对社会之冲击与破坏的惩罚。”[11]又如，“规定追诉时效制度显然不是故意放纵犯罪，而是为了有效地实现刑法的目的。规定追诉时效制度体现了刑罚目的，体现了宽严相济的刑事政策，体现了‘历史从宽、现行从严的政策，有利于司法機关集中精力追诉现行犯罪，有利于社会秩序的安定，有利于调动一切积极因素、团结可以团结的力量。”[12]因此，追诉时效的目的不在于给被追诉人以奖励，而是一种迫于追诉能力的无奈选择。

本文认为追诉期限的规定，最基本的价值在于合理配置国家司法资源，避免司法系统被积案所累。追诉期限由刑法明确规定，在确定追诉期限届满之前，并不存在核准追诉的问题。也就是说，如果追诉期限处在延长状态，则没有讨论是否有必要追诉的余地。所以，所谓犯行久远，社会关系已经修复之类的理由，只能在追诉期限已经届满之后，才有发挥作用的空间。南医大案存在溯及力问题，故有从旧兼从轻与从新的争论，如果是一起新刑法生效之后的案件，即使追诉期限只有5年，一旦国家追诉启动并没有懈怠地在持续进行，或者对于国家追诉的请求没有停止，追诉期限就将一直延长下去，这正是《刑法》第88条的含义。即使行为人隐姓埋名，重新“回归社会”，重新成为守法者，也并不能改变他曾经的罪行和必须要承担责任的事实。这种一旦开始便不会停止的力量，是刑罚威慑力的源泉，唯有如此，国民才会信赖刑法规范的效力。因此，《刑法》第88条是对刑法规范效力与司法资源合理配置中作出的平衡，法律已经明示了取舍的界限，司法实践不应当无故扩大或者缩小这一界限。

从国家与公民的关系角度来说，特别是在我国的国情下，司法机关不宜将过多的案件排斥在追诉范围之外，一旦以追诉期限届满为由不再追究刑事责任，就意味着被害人丧失了寻求公平的途径，而且被害人的控诉正说明所谓的“平静”没有到来，是值得追诉的。这一思路不仅应当作为考虑《刑法》第88条溯及力时的标准，在解释第88条中的“立案”和涉及同案犯罪嫌疑人时亦然，不论是否确定犯罪嫌疑人，也不论确定的犯罪嫌疑人是否准确、全面，一旦刑事诉讼启动，对罪行的真正实施者而言，便不再受追诉期限的限制。一言以蔽之，“追诉时效制度的主要意义在于对追诉时效已过的犯罪黑数不再追诉”，[13]而非对已经进入司法机关视野的案件轻易放纵。

那么，是不是说行为人犯罪后承担刑事责任前所做的那些努力就没有意义呢？并非如此，这种努力虽不能消弭罪行的责任，也不应无视。第一，出于期待可能性的考虑，刑法并不强求犯罪后自首，但是从道义角度来说，所谓的“回归社会”是在清算了“欠社会的账”——刑事责任——之后才能成立的，想要早日重新开始，就应当主动承担相应的责任。第二，犯罪后到追诉前的表现应当作为刑事责任的评价因素，并且要给予充分的考虑，这一点恰恰是目前所欠缺的。由于刑法中没有对自首、坦白、立功以外的犯罪后表现如何影响刑事责任作出规定，司法实践中这些因素只能成为酌定量刑情节，对刑罚产生的影响受到法定刑档次的制约。当然，对于极端情况，可以在法定刑以下量刑并层报最高人民法院核准。如果能够更加重视犯罪后的情节，对犯罪后到追诉前确实守法情况良好的人，应在量刑时给予较大幅度的減让。

注释：

[1]曲新久：《论从旧兼从轻原则》，《人民检察》2012年第1期。

[2]李勇：《关于南医大命案追诉时效的几点补充意见》，悄悄法律人https：//mp.weixin.qq.com/s/k3pfA7x73usch_J3g-04XQ，最后访问日期：2020年2月27日。

[3] 吴学斌：《论存疑时有利于被告人的原则与例外》，《法学杂志》2006年第6期。

[4]同前注[1]，第7页。

[5]《刑事审判参考》2014年第1集（总第96集）第945号判例。

[6]尤青：《追诉期限跨越新旧刑法更替——追诉时效延长情形之确定》，《人民法院报》2016年4月7日。

[7][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第166页。

[8]同前注[7]，第170页。

[9][法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》（原书第21版），罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第111～112页。

[10]同前注[9]，第112页。

[11]赵秉志、于志刚：《论国际刑法中的追诉时效制度》，《华东政法学院学报》2001年第2期。

[12]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第648页。

[13]王登辉：《追诉时效延长抑或终止——〈刑法〉第88条之教义学解释及其展开》，《当代法学》2016年第2期。

*陕西省人民检察院法律政策研究室副主任，法学博士[710004]