商业秘密单独立法保护的正当性浅论——以商业秘密的特殊性及其与专利的制度互补性为视角

孙 智

(1.贵州师范大学 知识产权中心，贵州 贵阳 550001；2.厦门大学 知识产权研究院，福建 厦门 361005)

知识经济时代，商业秘密作为具有商业竞争力的重要无形资产，其价值早已获得人们普遍认同。商业秘密作为企业生产经营的重要手段和依托对象，它凝聚着企业的长期劳动、智慧和投入，是企业最核心、最宝贵、最具潜力的财富，对企业的创新发展具有至关重要的作用，“是企业主要的生命线之一”[1]31。在经济高度全球化的今天，面对日益激烈的商业竞争环境，商业秘密已成为创新主体奋力角逐的战略资源，非法窃取商业秘密的现象十分普遍，由此给企业造成巨大经济损失，甚至危及部分企业的生存。为加强商业秘密保护，在国外，尤其是欧美发达国家和地区，结合各自需要对商业秘密的保护进行了积极探索，逐步形成了通过单独立法保护商业秘密的行动方案和发展趋势。在我国，伴随经济发展和科技创新突飞猛进，侵犯商业秘密的现象也越来越严重。特别是随着当前互联网、云存储、大数据和人工智能等新兴技术勃兴和在各领域应用愈加深入，盗取商业秘密的手段更为发达、形式更加隐蔽，商业秘密保护形势也更加严峻。然而，我国现行立法关于商业秘密保护的规定仍然散落在《反不正当竞争法》《刑法》《合同法》《劳动法》等法律法规及司法解释之中，相关法律法规和司法解释有关商业秘密保护规定缺乏系统性、有序性和逻辑自洽性，商业秘密保护范围、力度和水平均有限。这种碎片式立法保护做法，已经不能满足新时代我国加快建成创新型国家的时代所需和发展所求。商业秘密单独立法保护时机已经成熟。为此，本文以理论视角为观照，重点从商业秘密本身的特殊性及其与专利的制度互补性为主线，阐述新时代背景下我国加快研究制定单独立法保护商业秘密的正当性和必要性。

一、商业秘密的概念及构成条件

商业秘密是随着市场经济的创新发展和竞争的展开而逐渐形成的一个法律术语和信息财产范畴。所谓商业秘密(trade secrets)，一般是指某种具有商业价值、处于保密状态下的技术诀窍、技能、经验或信息[2]。从国际上看，虽然商业秘密术语早已得到广泛承认，但至今学理上和立法上均未形成统一定义。

根据《元照英美法词典》的解释，商业秘密指仅由其所有人掌握，不为他人所知且能使所有人在竞争中处于优势地位的有商业价值的信息，诸如产品制法、客户名单等[3]。美国《统一商业秘密法》第1条第(4)项将商业秘密界定为：“商业秘密意指信息，包括配方、模型、汇编、程序、设计、方法、技术和工艺，只要满足：(ⅰ)具有实际或潜在独立经济价值，不为公众所知悉、他人无法通过正当方法轻易获知、其披露和使用能够使他人获得经济利益；(ⅱ)根据具体情况采取了合理努力以维持其秘密性。”(1)See USA Uniform Trade Secrets Act (1985), Section 1.我国台湾地区“营业秘密法”第2条规定：“本法所称营业秘密，系指方法、技术、制程、配方、程序、设计或其他可用于生产、销售或经营之信息，而符合左列要件者：一、非一般涉及该类信息之人所知者。二、因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者。三、所有人已采取合理之保密措施者。”(2)我国台湾地区“营业秘密法”第1条。日本《预防不正当竞争法》第2条第(6)款规定：“本法所称的商业秘密是指有益于商业活动的技术和经营信息，诸如生产或销售方法，具有保密性，且不为公众所知悉。”(3)See Japan Unfair Competition Prevention Act (2015), Article 2.欧盟《商业秘密保护指令》第2条第(1)项规定：“商业秘密意指满足下列所有条件的信息：(a)作为一个整体或者精确配置或组件及其配件，具有秘密性，不为公众知晓或圈内通常处理有关信息的人士轻易获悉；(b)因其秘密性而具有商业价值；(c)此情形下已由合法控制信息的人员采取合理步骤保持其秘密性。”(4)See Directive (EU) 2016/943, Article 2.我国最新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第9条第4款也明确规定，所谓商业秘密，“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。”(5)《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019)第九条第四款。

综上可见，虽然各国各地区立法关于商业秘密内涵界定不尽一致，但从这一系列定义不难看到，商业秘密在内部构成上，均需要满足“秘密性”(或非公知性)、“价值性”(或有用性)和“保密性”(或管理性)等三个基本条件。

二、商业秘密保护的特殊性

(一)商业秘密保护范围具有广泛性和无限性

从商业秘密上述概念及构成要件可知，商业秘密是一种特殊的知识产权。商业秘密的法律内涵极富弹性，在外延上存在很大的不确定性。从广义上讲，能够为企业提供竞争优势的任何机密商业信息都可以被视为商业秘密[4]，其中既包括了以物理的、化学的、生物的或其他形式的载体所表现的工艺、配方、流程、设计、实验数据等技术信息，也包括货源情报、生产或销售策略、经营方法、广告策略、客户名单等经营信息，保护范围可谓包罗万象，具有广泛性和无限性特征。

(二)商业秘密权利具有取得方式的自动性和低排他性

在权利取得方式上，商业秘密权与著作权有异曲同工之处。著作权与工业产权(专利权、商标权等)最大不同点之一在于，工业产权主要通过行政程序，经国家主管机关的审查、批准或确认而产生，著作权取得则是在作品创作完成之后即依法自动产生，无需提交申请，更不需要经由相关行政管理部门的审批或行政确认，因此在权利取得方式上具有自动性。商业秘密权利取得与著作权有类似之处，作为商业秘密的技术信息或经营信息形成以后，只要其处于秘密状态，满足立法对商业秘密构成要件的相关规定，商业秘密所有人即依法享有商业秘密权，不需要向任何行政主管部门提出申请，或办理注册登记，权利的取得具有自动性。

由于商业秘密权利系自动取得，欠缺公示性，因此其权利排他性十分有限。应当说，作为一种信息财产，相对的而不是绝对的排他性是几乎所有知识产权的共性。但相对而言，专利权因以发明创造充分公开而被授予，法律所赋予的排他性极强。商标权和著作权也具有较强的排他性，但商标权并不能完全排除相同或近似商标在特定情形下的权利共存，著作权的自动产生也不排除因创作“巧合”使得某类作品存在多个主体的情形。原则上，商业秘密由谁持有，意味着谁便是该商业秘密的权利人。但是，这种持有并不意味着商业秘密的所有人能完全“独占”该商业秘密。商业秘密保护只禁止他人违背保密义务或以其他不正当手段获取、披露和使用。对于他人以公平、诚信等手段(如通过独立研究开发、反向工程等)获得的技术信息和经营信息，在先权利人无权禁止在后获得者对该商业秘密进行披露、使用。故与其他知识产权相比，商业秘密具有更有限的排他性(6)有学者甚至认为商业秘密不具有排他性(2017年6月，德国马克斯-普朗克创新与竞争研究所所长Reto M. Hilty教授在中国武汉举办的“反不正当竞争法修订与商业秘密立法研讨会”上的发言持此观点)。。

(三)商业秘密权利客体及权利存续期限具有非确定性

商业秘密权的客体是不为公众所知悉的商业秘密，由此与专利权、商标权等知识产权的客体存在较大差异。专利“以信息公开换取权利垄断”，作为专利权客体的相关发明创造原则上均处于公开状态，具有确定性法律特征，社会公众能够充分获悉专利权客体的具体范围及权利边界。比如，我国根据《专利法》规定，发明人、设计人要想获得专利权，除特殊情形外(如国防专利等)，专利申请人必须向社会公开相应的技术方案或设计方案。商业秘密则与之不同，商业秘密的特殊性体现在，作为商业秘密权客体的商业秘密，需要一直处于保密状态，因此他人很难判断商业秘密权客体的实际范围，其权利客体具有不确定性特征。在此意义上，商业秘密保护更多体现为一种防卫性特征，其着眼点不在于确定商业秘密的范围界线，而在于禁止他人非法持有商业秘密的行为[1]40。

同时，与专利权、商标权、著作权等知识产权有明确保护期限的规定不同，法律上也没有对商业秘密的保护期限进行限制。商业秘密保护时限并不取决于法律规定，而是取决于权利人的保密效果和主观意愿，同时取决于合法掌握该商业秘密的其他权利人的主观意愿或行为。原则上，只要构成商业秘密的技术信息和经营信息一直处于保密状态，该商业秘密就一直存在，其合法持有人对该商业秘密所享有的权利就能一直存续，典型案例如可口可乐的配方等。而一旦商业秘密被公众所知悉，商业秘密权一般也随即消灭，因此其保护期限也具有非确定性。

(四)商业秘密在保护手段上具有严密性

从相关知识产权客体的构成要件来看，作品著作权的原始取得以“独创性”等为前提，商标权的注册取得对相应的商业标识有“显著性”等要求，专利权的授予在于相应的技术方案或设计方案须具备“新颖性”等构成要件，而商业秘密权的取得则以技术信息或经营信息具有“秘密性”(或非公知性)等为核心要件。如有学者所言，“法律对商业秘密的唯一的、最重要的要求，即在于该商业秘密事实上是保密的。”[5]商业秘密之秘密性要件有点类似于专利新颖性，某种意义上讲，它们均强调相关的信息尚未被公众所知悉。但与专利新颖性标准有所不同，商业秘密的未公开状态主要强调的是信息知悉的事实。在知悉程度上，“商业秘密的未公开性低于专利技术的新颖性”[6]327。商业秘密的这一特殊性进一步决定，其保护手段与专利权等其他知识产权也存在很大差别。商业秘密保护的第一道防线是“自律防线”，而不是“法律防线”，其“秘密性”的维持首先依靠的是商业秘密持有人自己采取相应的保密措施。当持有人主张权利时，须举证证明自己采取了必要的保密手段，从而表明其主观上有将相关技术信息或经营信息作为商业秘密进行保护的愿望、且在客观上已采取必要行动，否则该商业秘密不受法律保护。因此，商业秘密在保护方式上也有别于其他知识产权，具有严密性特征。

商业秘密保护上述特殊性表明，商业秘密权是一种有别于专利权、商标权、著作权的特殊知识产权。同时也说明，商业秘密存在较大的脆弱性，商业秘密的权利形态具有低稳定性。商业秘密很容易被侵犯，泄密之后，更具有权利的不可逆转性。这些特殊性充分决定，有必要通过单独立法的方式对商业秘密进行保护。

三、商业秘密与专利在创新激励和保障方面的制度互补性

商业秘密是一种十分重要的信息财产。不同于有形财产，与其他的信息财产类似，商业秘密不仅不具备占有控制的绝对性，同时还具有失去占有的易逝性。基于这些特殊性，法律对包括商业秘密在内的信息财产保护，与有形财产在具体保护方式上存在很大不同。近代以来，因应信息财产的特殊保护需要，人类社会进行了信息财产化和信息财产产权化的伟大制度变革。其中，在激励和保障技术创新和信息创造等方面，逐步形成了专利制度和商业秘密保护两大制度利器。

(一)专利制度的功能及局限性

专利制度以公开技术方案作为授予专利权的条件。因该制度有助于鼓励发明创造尽快投入使用、促进技术信息广泛传播，所以很早即被世界各国(最先在科技发达国家)广泛利用，成为推动技术创新的“加速器”。比如，《日本专利法》第1条规定，专利法的立法目的在于，通过保护和应用发明，以鼓励创新，进而促进产业的发展(7)See Japan Patent Act (2016), Article 1.。我国现行《专利法》第1条也明文规定，“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”(8)《中华人民共和国专利法》第一条。

但是，专利制度也存在一些不容忽视的片面性，包括但不限于：第一，在激烈的市场竞争环境中，专利技术公开后可能促使竞争对手得以快速从事周边发明，形成专利栅栏，从而妨碍、甚至使专利权人丧失因该技术发明而获得的竞争优势；第二，发明专利申请的早期公开、延迟审查制度，使得相关技术信息有可能被沦为现有技术的风险；第三，在现行专利制度下，不仅专利权人的维权成本较高(尤其是诉讼成本)，而且在诉讼中还存在相关专利被判定无效的风险；第四，如果一项发明创造可能只具有适度的价值，利用专利保护还涉及不菲的固定成本，包括准备专利申请及专利维持费用等；第五，由于现行专利制度只保护技术性方案和设计创新，对于具有重要商业价值的经营性资讯，以及法律规定不授予专利权的对象，乃至专利申请之前的相关技术方案或设计方案，则难以依靠专利制度进行保护或获得及时有效地保护。因此，专利仅具有有限的保护范围。此外，专利权还具有期限性，超过法定保护期限，相关技术就会进入共有领域，任何人均可实施或利用。

(二)商业秘密保护是创新激励和保障的重要制度补充

与专利制度不同，商业秘密保护以“秘密性”为核心要件。商业秘密权的取得并不需要事先经过繁琐的审查审批或确认程序，它具有权利取得方式的自动性、保护范围的广泛性和无限性、保护期限不受限制等特殊性。这种特殊性能够使那些不能或尚未获得专利保护的技术创新成果和具有商业价值的经营性资讯均有可能通过商业秘密进行保护，从而在激励和保障创新方面，商业秘密拥有专利制度不能比拟的作用，“是专利制度的主要替代保护手段之一”[7]，也是广大中小企业最偏爱的选择对象。它是技术创新的“孵化器”，是激励创新的重要制度补充。

但相对专利，“商业秘密保护较少地吸引了经济学家或具有经济学意识的法学家们的注意”[8]449，长期被闲置在立法建设的“冷宫”，其在激励创新方面的制度价值尚未能完全获得广泛的“恩宠”。以我国为例，改革开放后，我国早在1984年就颁布了《中华人民共和国专利法》，之后又经过1992年、2000年、2008年三次大的修订；1985年国务院出台《专利法实施细则》，并经过2002年、2010年两次修订；2006年国家知识产权局公布的《专利审查指南》，至今也已经过了多次修订，等等。由此，我国建立起了较为系统、完备的专利保护制度，专利事业蒸蒸日上，为推动我国科技创新和经济发展起到了巨大促进作用。反观我国商业秘密保护进程，虽然早在新世纪之交、甚至之前，学界、产业界就有要求加强立法、建立专门的商业秘密保护制度的呼声，但久久未能获得相关立法部门正式回应。

事实上，商业秘密因在激励创新、激发市场活力等方面具有特殊优势，更加受到市场主体的青睐。例如，根据欧盟知识产权局(EUIPO)在2017年7月发布的《通过商业秘密和专利保护创新：欧盟公司的决定因素》报告显示：在欧盟，有31.7%的公司通过专利保护创新，有52.3%的公司通过商业秘密保护创新；其中，大公司使用商业秘密的比例高到69.1%，使用商业秘密的小公司也达51.2%[9]。类似地，在我国，根据科技部火炬高技术产业开发中心发布的《中国火炬统计年鉴》(2014-2018)统计数据显示(见图1)(9)数据来源：科技部官方网站，http://www.most.gov.cn/kjtj/。最后访问时间：2018年2月30日。，从2014年至2018年，全国技术市场上的技术秘密合同项数每年均保持在7.8万件以上的高位，同比远高于全国技术市场上的专利合同项数，由此，足以说明商业秘密(尤其是技术秘密)在国内技术交易市场上的活跃度和重要性。

图1 2014—2018年我国技术市场专利与技术秘密年度合同数(单位：项)

在创新经济喷涌发展的当今时代，商业秘密保护制度“作为法律的调节领域存在，在解决发展的技术、不断增长的雇员流动以及提升企业活力的问题”[10]等方面，作用愈加凸显和重要，这是专利等制度不能也难以代替的。针对商业秘密在激励创新和激发市场活力等方面的独特优势，选择单独立法，即通过制定专门的《商业秘密法》保护商业秘密，“能够实现其与专利法在各自方向上运行的互补性，起到填补专利法漏洞和软化专利法刚性的作用”[8]471。单独立法保护商业秘密，能够补足创新驱动的制度短板，与专利形成保护创新的制度合力。

四、我国尽快研究制定单独立法保护商业秘密的必要性

(一)我国商业秘密保护现状及存在的主要问题

从世界范围来看，商业秘密单独立法保护已成为当前主流趋势。例如，美国于2016年出台了专门的《商业秘密保护法》，欧盟于2016年出台了《商业秘密保护指令》，英国于2018年制定了《商业秘密保护条例》，法国于2018年制定了《商业秘密保护法案》，德国《保护商业秘密法》(草案)目前也在紧锣密鼓地推进，预计近期也将出台[11]，等等。近年来，商业秘密单独立法保护在欧美发达经济体的密集兴起，进一步印证了强化商业秘密保护对推动国家创新发展的重要意义。

相比欧美发达国家和地区，我国对商业秘密保护不仅起步较晚，而且发展较为缓慢。改革开放以后，我国商业秘密保护制度才得以逐步发展起来。回顾我国商业秘密保护制度的发展历程，1993年颁布实施的《反不正当竞争法》第一次对商业秘密保护做了规定，成为我国商业秘密保护的主要法律依据。1995年国家工商行政管理局出台《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，补充和细化了《反不正当竞争法》对商业秘密的保护，增强了制度的可操作性。1997年《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪，填补了我国商业秘密刑事救济制度的空白。2006年《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，明确了商业秘密民事案件的举证责任分配和损害赔偿计算方法。另外，《合同法》(第43条)、《劳动法》(第22条)、《劳动合同法》(第23、24条)等法律法规也从不同层面、不同程度涉及到了商业秘密的保护，由此在我国构建起了以《反不正当竞争法》为主、其他法律规范为辅助，相对分散的、比较碎片化的商业秘密保护体系。2017年10月1日生效的《中华人民共和国民法总则》在第123条明确将商业秘密纳入了知识产权客体范畴(10)《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条第二款规定：“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有权利：(一)作品；(二)发明、实用新型、外观设计；(三)商标；(四)地理标志；(五)商业秘密；(六)集成电路布图设计；(七)植物新品种；(八)法律规定的其他客体。”，并将其与其他知识产权客体(如作品、发明、商标、地理标志等)并列规定，由此在民事上位法上宣示了商业秘密的知识产权属性。2017年11月和2019年3月，我国在短期内即对《反不正当竞争法》中的商业秘密保护规定分别做了两次修改。新修订后的《反不正当竞争法》进一步完善了商业秘密保护规定，比如，重新界定了商业秘密的内涵；新增加了“电子侵入”这一新型侵犯商业秘密的行为；降低了对商业秘密权利人保密措施的要求，只要求权利人采取与商业秘密相应的保密措施即可[12]，等等。应当说，这一系列加强商业秘密保护的制度实践，所取得的成就是不容置疑的。

不过，目前我国对商业秘密保护所采取的碎片式立法保护做法，仍然还存在诸多难以克服的缺陷或不足。一方面，反不正当竞争法作为一种被动式的“法益”保护或行为法保护，而非主动的“产权”利益保障机制，其本身即存在一定局限性。虽然说2017年和2019年新修订的《反不正当竞争法》，不仅完善了商业秘密的定义，完善了侵犯商业秘密的行为、举证责任及侵权救济措施等，进一步加强了对商业秘密的保护力度。但是，新《反不正当竞争法》对商业秘密的保护仍然存在诸多缺陷或不足，特别是《反不正当竞争法》因其不同的立法宗旨和制度设计，始终缺乏和难以为商业秘密的“产权”利益维护、商业秘密的利用与权利限制、二次侵权风险防范以及人才自由流动与商业秘密保护的协调等问题，给予更为充分和妥适的关注。所以，仅依靠《反不正当竞争法》，并不能完全满足商业秘密的权利保护要求，也难以充分适应当今开放式创新时代带给商业秘密保护的新问题。除此外，其他相关法律规范层面，《刑法》对商业秘密保护更多地体现为事后性制裁和补救，也具有固有的局限性，其对商业秘密保护的事前预防和保护及时性等需求仍然关注不足；《劳动法》虽规定了职工对单位的保密义务，但对于商业秘密进入流通领域却没有涉及；《合同法》虽涉及流通领域的商业秘密保护问题，但对于未进入流通领域的商业秘密保护则难以顾及[13]，等等。

由于系统性和体系化商业秘密保护制度的缺失，以致现实环境中我国对商业秘密的保护仍存在着这样或那样的问题，商业秘密保护成效不够明显，侵犯商业秘密权现象依然十分严重，侵权救济仍然比较困难，进而使得社会整体创新环境还不够稳定，一定程度上打击了创新者的积极性，影响了创新创业进程。同时这方面所存在的问题和不足，还给某些国家恶意攻击我国留下了话柄。比如，2017年美国单方面挑起的中美贸易战，即特别指出我国对商业秘密的保护不力。

(二)单独立法保护商业秘密是新时代加快建成创新型国家的必然要求

2017年10月，十九大报告明确指出，中国特色社会主义已进入新时代。报告强调，在新时代，要加快建设创新型国家，要坚定实施创新驱动发展战略，鼓励更多社会主体投身创新创业，要建立以企业为主体、以市场为导向、产学研深度融合的技术创新体系，要加强对中小企业创新的支持，促进科技成果转化，强化知识产权创造、保护、运用[14]。2019年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》，明确提到了应研究制定知识产权基础性法律的必要性和可行性，探索加强对商业秘密、保密商务信息及其源代码等的有效保护。在加快推进创新型国家建设的新时代背景下，随着越来越多的社会主体投身创新创业，商业秘密成为创新成果的最主要形态之一，真正成为推动我国中小企业创新发展和促进产学研深度融合的“孵化器”“助推器”和“催化剂”。通过单独立法的方式保护商业秘密，已成为新时代新阶段进一步激励创新、激发市场活力、建立全面技术创新体系和发展开放型经济不可或缺的制度纽带，其理应成为建设引领型的国家创新体系所必需的制度配套。

结语

商业秘密作为一种不同于专利、商标、著作权的特殊知识产权，商业秘密保护具有自身的特殊性。在信息经济时代，商业秘密保护与专利制度均为创新激励的重要制度保障。商业秘密单独立法保护既是商业秘密信息财产特殊性的内在要求，更具有填补专利法在创新激励和保障方面的制度漏洞、软化专利法“刚性”的优越作用。选择单独立法保护商业秘密具有法理正当性。当前，我国正处在经济发展由高速增长向高质量发展的转型期，加快建成创新型国家的目标正在深入推进。在此背景下，针对我国现行商业秘密保护制度所存在的难以克服的诸多缺陷与不足，结合当前国际上商业秘密保护的新发展动态，借鉴域外有益经验，尽快研究出台单独立法保护商业秘密，既是国情之所盼，也是目前发展的形势所需。通过单独立法的方式加强商业秘密保护，能够有效解决创新驱动的制度短板，有利于营造更加良好的创新创业环境，激发企业创新活力，为我国经济高质量发展提供更坚实的制度动力，从而推动创新型国家的早日建成。