论商法通则的立法定位及其逻辑展开*

薛 波

(深圳大学法学院,广州 深圳 518061)

一、讨论背景和问题

虽然我国商法学界关于商法通则立法的讨论由来已久，但是却长期停滞在理论探讨层面。在全国人大的立法规划里，一直未出现过商法通则的立法计划。随着2010年中国特色社会主义法律体系的形成，制定商法通则的呼声似乎已渐行渐远。不过，近年来随着民法典编纂工作的强势重启，民法典编纂的热潮重新激发了商法通则立法的热情，商法通则的命运峰回路转，近期已频频成为国内学术界热议的焦点话题。

2015年9月，在河南财经政法大学召开的中国法学会商法学研究会年会上，时任中国法学会副会长的张文显教授明确表示，民法典和商法典是“鸟之两翼、车之两轮”的关系，商法学界要有意识的继续推进商法通则立法工作(1)参见《张文显副会长出席中国商法学研究会2015年年会并致辞》，资料来源民主与法制网：http://www.mzyfz.com/cms/xuehuigongzuo/html/1535/2015-09-30/content-1151360.html，2017年11月12日访问。。2017年4月，中国法学会商法学研究会邀请全国人大法工委主任沈春耀专题汇报商事登记制度改革与商法通则立法问题(2)参见《鲍绍坤、张文显副会长听取中国法学会商法学研究会工作汇报》，资料来源中国法学会官网：https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=921&InfoI，2017年6月18日访问。。之后，中国法学会商法学研究会会长赵旭东教授更是明确指出，今后要将商法通则作为一项长期、艰巨的任务对待，举全会之力推动商法通则立法工作(3)参见赵旭东教授在第二届《商法通则》立法研究学术研讨会上的发言。资料来源中国商法网：http://www.commerciallaw.com.cn/index.php/home/news/info/id/434.html，2019年2月24日访问。。在2018年3月召开的两会上，广东、江苏、河北、黑龙江等参加第十三届全国人民代表大会第一次会议的代表团提出了“关于制定商法通则的提案或者立法建议”(4)参见《2018年中国商法十大事件和商法年度人物》，资料来源中国商法网：http://www.commerciallaw.com.cn/index.php/home/news/info/id/436.html，2019年3月3日访问。，商法通则立法获得了“两会”代表委员的广泛关注。2019年9月在西安召开的中国法学会商法学年会上，中国法学会党组成员、副会长张鸣起亦强调，商法通则的制定是商法理论体系、制度体系乃至中国法制体系现代化建设的“牛鼻子”工程，应齐心协力继续推进(5)参见张鸣起副会长在2019年中国商法学研究会上的致辞，资料来源中国商法网：http://www.commerciallaw.com.cn/index.php/home/news/info/id/434.html，2019年10月15日访问。。一时之间，商法通则的热度呈现不断增温之态势，俨然已成为商法学界的“重头戏”(6)雷兴虎,薛波.商法通则立法的缘起及时代价值[J].学术论坛,2019,(1)：9.。

不过，在讨论商法通则立法之前，仍有大量基础性问题尚待澄清，如商法通则立法的必要性和可行性、商法通则的体例结构、内容设计、规范配置、立法语言，等等。近二十年来我国商法学界已经做了大量扎实、细致的工作(7)相关文献参见江平.中国民法典制定的宏观思考[J].法学,2002,(2)；王保树.商事通则：超越民商合一和民商分立[J].法学研究,2005,(1)；赵旭东.商法通则的法理基础与现实依据[J].吉林大学学报(社会科学版),2008,(2)；石少侠.我国应实行实质商法主义的民商分立—兼论我国商事立法模式[J].法制与社会发展,2003,(5)；范健.商法的时代性和时代商法—创制一部反映时代需求的中国商法通则[J].学术论坛,2019,(1)；郭富青.我国商法体系的构建技术[J].法律科学,2008,(2);周林彬.民法总则制定后完善我国商事立法的必要性和可行性[J].地方立法研究,2018,(2);杨继.商法通则统一立法的必要性和可行性[J].法学,2006,(4)；任尔昕.我国商事立法模式之选择[J].现代法学,2004,(1)；雷兴虎.商事通则：中国商事立法的基本形式[J].湖南社会科学,2004,(6).另外商法学界还起草了五个商法通则建议稿，分别为王保树教授主持的、中国商法学研究会调研组起草的《中华人民共和国商事通则》建议稿(参见王保树.商事法论集(第20卷)[M].北京：法律出版社，2012.1-11.)；苗延波起草的《商法通则》建议稿(参见苗延波.商法通则立法建议研究[J].北京：知识产权出版社，2008.附录部分.)；樊涛的《商法通则》建议稿(参见樊涛.商法通则：中国商事立法的应然选择﹙附中华人民共和国商法通则建议稿)[J].河南大学学报(社科版),2008,(3).)；王建文的《商法通则》部分条文建议稿(参见王建文.中国商法立法体系：批判与建构[J].北京：法律出版社，2015.183-294.)以及国家工商总局立项、赵旭东教授主持的《中华人民共和国商法通则》立法建议稿。。但一个值得慎思的问题是，民法典编纂背景下究竟该如何确定我国商法通则的立法定位？这一问题可谓是“绵亘”在商法通则立法中的“基础性”和“关键性”问题。在宏观层面，立法定位关涉到商法通则的价值目标、体系规划，尤其是和民法典的关系处置；在微观层面，立法定位关涉到商法通则的内容设计和规范配置。

二、商法通则立法定位的内涵和价值

从词义上考察，“定位”由“定”和“位”组成，“定”即确定、定格、定立；“位”即位置、方位、方向、界限、边界。二者组合在一起即有确定位置或确定方位之意。立法定位，本质指确定待制定的法是一部什么法以及该法的体系构造和内容设计应当遵循的逻辑起点、立法基点、立法思路问题。立法定位往往容易和立法价值相混淆，二者虽然均属于部门法哲学范畴，但是“价值”是一个表征“意义”的范畴，系事物(客体)所具有的对主体有意义、可以满足主体需要的功能和属性(8)张文显.法哲学范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.192.。立法价值是以法与人的关系为基础的法对于人的需要的满足(9)卓泽渊.论法的价值[J].中国法学,2000,(6)：9.，是立法始终应当贯彻的价值和理念(10)舒国滢.法理学导论[M].北京：北京大学出版社，2012.183.。各部门法的立法价值具有“多元性”和“共通性”。如法的价值包括秩序、自由、公平、正义等，但是秩序、自由、公平、正义又是每一部门法应当追求的终极目标和皈依。而立法定位仅仅是立法者制定一部单行法时的“前见之思”，涉及到该部门法的属性和本质，系其所具有的独特标志。每一部门法在立法伊始都应当恰当的确定其立法定位。如果在立法伊始，没有确定好立法定位或者立法定位模糊不定、含混不清，那么我们很难相信，最终制定出的将会是一部品质精良、形质统一的法律作品。因此，在探讨商法通则的体系构造、内容设计、规范配置之前，厘清商法通则的立法定位具有十分重要的理论和实践价值。

第一，就理论价值而言，商法通则的立法定位决定了商法通则的性质、特色和本质。立法定位为我们认识商法通则提供了一种“宏观”和“整体”的视角，为商法通则立法描绘了基本的轮廓和线条。当我们在讨论商法通则立法时，我们究竟需要一部怎样的商法通则？这应当是每一位商事立法者、商法学研究者、商事司法裁判者、仲裁者以及商事活动执法者、守法者首先需要面对的前提性追问。立法定位决定了我们的商法通则立法应当依循怎样的逻辑基点和立法思路，决定了未来呈现在我们面前的商法通则的“庐山真面目”；也决定了商法通则的精神气质和灵魂的形成。

第二，就实践价值而言，商法通则的立法定位也是决定商法通则立法及司法适用的“指南”和“线索”。就立法而言，商法通则的体系构造、内容设计、规范配置、立法语言等，均必须紧密围绕立法定位为“中心”和“线索”展开，一切规范设计都必须紧扣立法定位，服务于立法定位，细化并践行立法定位之要求；就司法适用而言，商法通则的司法适用必须要在厘清商法通则立法定位的前提之下，准确确定商法规范的意涵及其立法旨意。尤其是在法律规定多义、重叠、模糊甚至未做规定的情况下，在明确立法定位的前提下，对规范意义做解释论上的准确适用和价值判断。

三、商法通则立法定位的确定依据

那么，确定商法通则的立法定位应当考虑哪些因素？商法通则的立法定位又应当遵循怎样的依据和标准？这显然不是一个仅仅靠主观臆断就可以得出结论的问题。立法定位主要由该法所处的历史方位、现实需要以及该法的自身特质等因素综合决定的。民法典编纂背景之下我国商法通则的立法定位应当综合以下因素确定：

第一，商法通则和《民法总则》的关系。这主要是由商法通则所处的历史方位所决定的。我国当前正处于一个典型的“民法典的好时代”。在民法典编纂过程中民法和商法的关系处置就一直是一个“剪不断、理还乱”的重大疑题(11)刘凯湘.剪不断，理还乱：民法典制定中民法和商法关系的再思考[J].环球法律评论,2016,(6)：107-125.。在《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)已经颁布实施的背景下，探讨商法通则的立法定位必须理性处置其和《民法总则》《民法典》的关系。众所周知，我国民法典实行“民商合一”的立法体例。业已实施的《民法总则》在法律适用、民事主体、法律行为、民事权利、民事代理、民事责任、诉讼时效等章节中已经部分关照到了对商事法律关系的调整，彰显了《民法总则》对商事关系的“包容性”特质(12)薛波.公司法人格否认制度“入典”的正当性质疑—兼评《民法总则》“法人章”的立法技术[J].法律科学，2018,(4)：114-125.。虽然《民法总则》在“加入”商法规范方面不遗余力，但是囿于商事关系的特殊性及商事关系的发展具有极强的变动性和适应性，现代商法已经从对传统商品生产、制造、加工、销售、服务等经营活动形成的商事关系的调整转移到了资本和金融领域的金融商事关系(13)金融商事关系，是指以营利为目的从事投资或融资并提供金融交易服务而发生的商事关系，在性质上属于服务性商事关系。包括企业关系、证券关系、期货关系、基金关系、信托关系、商业银行关系、票据关系、保险关系、融资租赁关系等。参见施天涛.商事关系的重新发展与当今商法的使命[J].清华法学,2017,(6).，这就使得《民法总则》只能局限于对部分传统商事关系的容纳和调整(其实《民法总则》对传统商事关系的调整也是甚为有限的)，对现代商事关系尤其是金融商事关系可谓鞭长莫及，已产生诸多“商事立法剩余”(14)周林彬,官欣荣.论商法通则对民法典“商事立法剩余”的制度安排[J].学术论坛,2019,(1)：16-22.。在这样的背景之下，商法通则立法一方面必须在《民法总则》和民法典各分编为我们勾勒出来的生存空间内做文章(15)张谷教授将此形象的称为“螺狮壳里做道场”，详见张谷教授在第二届《商法通则》立法研究学术研讨会上的发言。资料来源中国商法网：http://www.commerciallaw.com.cn/index.php/home/news/info/id/434.html，2019年2月24日访问。，在《民法总则》所确立的“民商合一”框架之下思考商法通则立法问题，不能撇开《民法总则》以及当前正在制定的民法典各分编而另起炉灶；另一方面，商法通则立法也必须充分虑及和《民法总则》在调整对象、调整范围、立法宗旨上的差异性。在民法典编纂正如火如荼推进的背景之下，我们在讨论商法通则的立法定位时，最不容忽视的就是商法通则和《民法总则》的关系问题。

第二，商法通则的自身属性。商法通则立法定位的确立还必须考虑商法通则的自身属性及内容配置，这是确定我国商法通则立法定位的核心和依据。前已述及，商法通则立法定位的依据，最终关涉到商法通则是一部什么法以及该法的主要特色和精神气质，因此，我们在立法伊始必须厘清商法通则的自身属性。我们最终确立的商法通则到底是一部商人/主体法、商行为法、企业法、营业法、权利法抑或其他？这是我们进行商法通则立法的逻辑基点和起点。如果我们制定的商法通则是以“商人/主体”这对概念为逻辑和线索的话，那么，在商法通则的总则部分就应当采用结构主义的立法模式，对商人/主体的概念、类型、商人/主体的权利、商人/主体的设立、运行、变更、消灭等问题作出周祥的规定，最终呈现在我们面前的就是一部带有浓厚商人/主体法色彩的商法通则；如果我们最终制定的是一部以“商事权利”为中心的商法通则，那么就应当采取功能主义的立法进路，在商法通则的内容设计中对商事权利的类型、取得、变更、消灭进行全面规定，以彰显商法通则对商事权利的宣示和重视。总之，商法通则的自身属性是决定商法通则体系结构、内容设计、规范配置等得以展开核心依托。

第三，商法通则的适用对象。立法的完成往往并不预示着一部单行法命运的终结，如何将“纸面上的法”转变成“行动中的法”，如何将立法规定的抽象权利、义务、责任转化为现实中的权利义务关系和责任关系，使法律规范从抽象的行为模式转变成人们的具体行为和裁判结果，法律的实施、适用至为关键。因此，还必须从法的实施、适用的角度考虑商事通则立法问题。我们最终制定的商法通则的适用对象和目标读者到底是谁？是法官、检察官、律师、仲裁员、理论研究者等群体，抑或是政治和社会团体、商务界人士以及普通民众。商法通则立法必须考虑其适用对象以及可能产生的示范效果。适用对象直接关系到关系到商法通则规范的逻辑结构，商法通则的现实效用，也关系到商法通则的实施效果。

四、商法通则立法定位之逻辑展开

按照上述三重标准和要求，基于商事通则和《民法总则》的适用关系应当将商法通则定位为“补充法”；基于商法通则的自身属性应当将其定位为“权利法”；基于商法通则的适用对象应当将其定位为“裁判法”。

(一)商法通则立法定位的三维透视

1.商法通则是“补充法”

目前，学界关于商法通则比较流行的一种观点认为，商法通则应当类似于《民法总则》或者商法典的总则，系调整商事关系的“一般法”“统帅法”“总纲性”的法律文件。制定商法通则的目的就是要将各商事单行法及其司法解释中的一般性、共通性规则进行集中、统一的规定，以减省商事立法、执法、司法、守法的成本。这种基于商法立法体系化以及与《民法总则》功能对比得出的结论，认识到了商法通则的部分功能。但是还难谓全面、准确，且带有明显的“望文生义”僵化式解读之嫌。如果按照这种解释，商法通则就应当等同于《民法总则》《商法总则》，制定商法通则的最终目标仍然是为了制定独立的商法典，那就又回归到“民商分立”的老路上去了。

正是由于对商法通则立法定位认识的不全面和不准确，习惯性的将商法通则定位为商法典的“总则”(或商法典)，从而导致近二十年来关于商法通则的立法建议遭到来自民商法学界内部的激烈反对和抵抗，有关商法通则的立法建议也长期停滞在理论探讨层面，迟迟未能引起立法机关应有的重视。应当说，商法学界对商法通则立法定位的不准确、不全面以及自身解释力的不足，是迟滞商法通则立法进程的主要因由。对此，商法学界负有不可推卸的责任。

实际上，商法通则除了发挥“一般法”和“共通法”的功能之外还应当是“补充法”。从某种意义上说，作为“补充法”的商法通则才是其“核心使命”和“主要特色”之所在。对此，已故的前中国法学会商法学研究会会长王保树教授曾有过精准的阐释。他指出，商法通则的方法论基础出自实践。制定商法通则应当弥补其他单行商事法的缺漏，即按照“缺什么、补什么”的精神，凡是调整商事关系需要的规则，都应制定出来(16)王保树.商事通则：超越民商分立和民商合一[J].法学研究,2015,(1)：32-41.。凡是那些可以完善已有的商事单行法和将制定的以个别单行商事领域为规范对象的商事单行法中解决的，无需归入商法通则；凡是那些不可能在完善已有商事单行法或将制定的以个别商事领域为规范对象的商事单行法中解决的，则应当在商法通则中解决(17)王保树.商事通则：超越民商分立和民商合一[J].法学研究,2015,(1)：32-41.。这一论断可谓高度贴合商法通则立法的理论和实践，是对我国民商立法模式以及改革开放40年来商事立法实践和发展的精准阐释。

在民法典编纂的背景下，对商法通则作为“补充法”的理解应当包含商法通则和《民法总则》关系及和其他各商事单行法关系两个维度：

一方面，就《民法总则》和商法通则的关系而言，商法通则是对《民法总则》《民法典》的“必要完善”和“有益补充”，二者是“一般法”和“特别法”的关系而非“平行”或“并列”的关系。在民法典编纂强势推行“民商合一”立法模式的现实背景下，《民法总则》作为私法一般法的地位应当得到尊重和维护，尊重《民法总则》的私法一般法地位就是对我国私法统一性和法制权威性的尊重和维护。虽然《民法总则》已经部分关照到了对商事关系的调整和包容，但是《民法总则》对商事关系的调整又是极不不周延和不充分的(18)李建伟.民法总则“民商合一”模式之检讨[J].中国法学,2019,(2)：283-302.，这就为商法通则立法提供了充足的现实空间和可能。在《民法总则》和商法通则的法源适用位阶上，原则上应当遵从以下标准设定：(1)凡是《民法总则》和商法通则皆有规定的，依“特别法”优先原则，《民法总则》应当“补充”适用而商法通则应当“优先”适用；(2)凡是商法通则及各商事单行法及司法解释对于商主体和商行为未尽之规定，皆可准用《民法总则》的一般规定(19)关于《民法总则》和商事单行法的适用关系，参见钱玉林.民法总则和公司法的适用关系论[J].法学研究,2018,(3).；(3)凡是《民法总则》对于商事关系的调整不周延、不充分之处，而其他商事单行法中又无法规定的，皆可由商法通则予以规定；这样以来，商法通则既能起到“上接”《民法总则》之一般规定，亦能起到“填补兜底”商事单行法的疏漏和空白的作用。

另一方面，就商法通则和商事单行法的关系而言，商法通则亦不是各商事单行法的“上位法”和“统帅法”和“一般法”，它是和《公司法》《证券法》《合伙企业法》《个人独资企业法》《保险法》《票据法》《破产法》《海商法》等并列的商事单行法，它不漠视已经颁布并行之有效的单行商事法的存在，亦不替代商事单行法的完善和发挥作用，更不以商事法律领域的全部规则缩编为一个完整的体系为目标(20)王保树.商事通则：超越民商分立和民商合一[J].法学研究,2015,(1)：32-41.。它既有调整商事关系的“一般性”规则，亦有调整商事关系的“特殊性”规则，所以它不会或无法取代《民法总则》作为私法一般法的地位，亦不属于各商事单行法的“上位法”和“一般法”。商法通则既不是民商合一，亦非民商分立，而是在尊重我国商事立法的历史和现实基础上对二者的超越(21)王保树.商事通则：超越民商分立和民商合一[J].法学研究,2015,(1)：32-41.。是符合中国特色社会主义法制原则的重大创新，亦是中国商法对世界商法立法模式的重大创举。只有将商法通则定位为“补充法”之后，才有可能在《民法总则》“民商合一”的立法模式下为商法通则找到妥适的位置和安放之所，才有可能将现行商事单行法中没有或无法容纳的商法规则(如商事登记、营业转让、经理权、代理商、商号等)进行明确的规定，才能够名正言顺的弥补我国商事立法体系中的疏漏和不足，才能充分彰显商法通则的立法价值和现实效用。

作为“补充法”的商法通则不同于《民法通则》和《民法总则》。1986年制定的《民法通则》具有十分特殊的历史背景和时代际遇。当时，正值改革开放初期，各种社会关系正处于急剧变动之中，加之《民法通则》起草之初，民法学界和经济法学界的学科论战始终纠缠期间(22)柳经纬.当代中国民法学的理论转型[M].北京：法制出版社，2010.72.，迫切需要一部能涵盖调整民商事生活领域法律关系的单行法，以起到私权启蒙和权利保障为经济发展保驾护航的作用。因此，《民法通则》总计9章156个条文涵盖了基本原则、公民、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用等全部领域，实际上是一部微缩(缩编、缩简)版的民法典(23)孙宪忠.防止立法碎片化、尽快出台民法典[J].中国政法大学学报,2013,(1)：76-82.。众所周知，《民法总则》是国家建设和社会治理的“基本法”，系调整民商事法律关系的“一般性”“统率性”“总纲性”的法律文件。《民法总则》对民法典人格权编、物权编、合同编、侵权责任编以及各商事单行法，均具有重要的贯彻价值和指导意义。《民法通则》和《民法总则》二者均不具有“补充法”的地位。

可以说，是否具备“补充法”的地位可谓是商法通则和《民法总则》《民法通则》最大的区别，也只有厘清了商法通则和《民法总则》《民法通则》在私法体系中各自的定位后，商法通则的立法效用和实际价值才可能被真正的被认识和认可，也才能消除理论上的阻力，说服立法机关早日启动商法通则立法规划。

2.商法通则是“权利法”

由于深受大陆法系民事权利制度体系以及商法中商主体和商行为二元结构之影响，我国商法基础理论较少对商事权利和义务进行理论的凝练和集中阐释(24)赵旭东,等.商法通则立法大家谈[J].国家检察官学院学报,2018,(3)：5.，也没有重视和引入商事权利研究范式，致使商事权利理论研究极其薄弱甚至缺失，严重影响商法学科的成熟以及商事法律部门的确立(25)李建华,麻锐.论商事权利研究范式[J].社会科学战线,2014,(10)：189-197.。既往商法学界对商法通则的研究，或从“商主体”或“商行为”角度探讨商法通则的体例结构(26)邹海林.商法基础理论研究的新发展[J].北京：中国社会科学出版社，2013.33.。或从商法通则的核心范畴“营业”这一概念入手分析商法通则的内容安排(27)朱慈蕴.营业规制在商法中的地位[J].清华法学,2008,(4)：7-23.，从“权利法”的角度研究商法通则可谓寥若晨星。商法通则既是商人法和商行为法，也是权利法。

商人法是从商人的主体资格及其享有的权利义务角度来认识商法通则的，行为法是从商主体所从事的商行为及其法律后果来探讨商法通则的架构和体系的，毋庸置疑，这些研究进路均具有重要的理论价值和意义。但是依据民商法的一般原理，“主体”和“行为”必须围绕“权利”为中心展开。权利系现代法哲学的中心范畴和基石范畴(28)张文显.法哲学范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.335.，其涉及的是一个人对另一个人的外在的和实践的关系(29)[德]康德.法的形而上学原理[M].沈叔平译.北京：商务印书馆，2011.53.。权利之本质是权利主体享有的独立于他人的强制意志的自由，并且这种意志自由和他人的自由并存(30)[德]康德.法的形而上学原理[M].沈叔平译.北京：商务印书馆，2011.53.。纵观整个私法演进史，如何处理好这种负载了个人意志自由的权利之归属以及与他人意志自由(权利)的边界和限制问题，历来是私法体系和制度设计的“核心”和“主轴”。商法通则作为私法的特别法，理应将“商事权利”摆在突出和中心的位置。

在该方面，我国1986年颁布的《民法通则》和2017年实施的《民法总则》提供了绝好的范例和榜样。《民法通则》第五章将“民事权利”单列一章，在总计156个条文之中用45个条文(约占1/3)对物权、债权、知识产权、人身权等民事权利做了周详、细密的规定。历经改革开放40年的民商事实践证明，《民法通则》专章规定民事权利的做法是成功的。《民法通则》对民众的私权启蒙、权利教化以及促进经济发展起到了非凡作用。《民法总则》的制定者也从善如流，积极响应法学界和社会各界对民事权利的呼吁和期盼，在延续《民法通则》既有经验和做法的基础上，为适用现代社会权利扩张的现实对民商事权利的类型又做了进一步的“发展”和“完善”。《民法总则》第五章“民事权利”章总计24个条文对民商事权利做了详细的规定，不仅对人格权(第109条、第110条)、物权(第113条、第114条、第115条、第116条、第117条)、债权(第118条、第119条、第120条、第121条、第122条)、人身权(第112条)、知识产权(第123条)、继承权(第124条)等传统民商事权利等做了规定，另外还增设了个人信息受法律保护(第121条)、股权等其他投资性权利(第125条)、数据、网络虚拟财产(第127条)等新型权利(益)之保护，这旗帜鲜明地昭示了我国《民法总则》本质就是一部“权利法”。

尽管商法通则和《民法通则》和《民法总则》所处的历史方位、立法取向等方面有很大的不同。但是这种差异性和特殊性，不应当弱化商法通则作为“权利法”的属性，也不应当消弭商法通则私权启蒙、保障私权这一“共通性”价值。尤其是当前我国正在大力推进商事登记制度改革，努力营造稳定、公平、透明、可预期的营商环境，将商法通则定位为“权利法”可谓正逢其时。商法通则既是固化商事登记制度改革成果、优化营商环境、推进国家治理体系和治理能力现代化的现实举措，亦是我国社会主义市场经济发展的迫切需要(31)雷兴虎,薛波.商法通则立法的缘起及时代价值[J].学术论坛,2019,(1)：12-15.，更是保护民营企业合法权益和企业家产权的“宣言书”和“总纲领”。2016年11月4日，中共中央、国务院出台的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》提出要平等保护各类市场主体的合法权利；2018年11月1日，习近平总书记在主持召开民营企业家座谈会时强调，要坚定不移的发展壮大民营企业，改善民营企业的营商环境问题，扎实推进“放管服”改革(32)参见习近平总书记2018年11月1日在民营企业座谈会上的讲话，资料来源人民网：http://cpc.people.com.cn/n1/2018/1102/c64094-30377329.html，2019年2月11日访问。；2019年2月25日，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议上进一步强调，法治是最好的营商环境，要将平等保护贯彻到立法、执法、司法、守法的各个环节，依法平等保护各类市场主体的产权和合法权益(33)参见习近平总书记2019年2月25日在中央全面依法治国委员会第二次会议上的讲话，资料来源光明网：http://politics.gmw.cn/2019-02/26/content_32567955.htm，2019年3月5日访问。。助推民营经济实现创新发展以及保护民营企业家产权和权利不受非法侵害，维护其良好预期，是我国当前社会经济发展过程中的重大议题。我国的商法通则立法也理应及时反映这一历史需求和时代期盼，积极回应当前经济社会发展的现实，以消除国有企业和民营企业竞争中的不平等地位和待遇，以保护民营企业家权利和产权为目标和己任。

那么，作为“权利法”的商法通则到底应当涵盖那些商事权利类型和内容呢？遵循“民商合一”立法体例的《民法总则》已经对债权、物权、股权等投资性权利等做了原则性规定，目前正在编纂中的民法典人格权编、物权编、债权编、侵权责任编势必也对商事人格权、商事物权、商事债权、商事侵权等做了一般性规定(如《民法典物权编(草案二次审议稿)》第十七章第二节规定的最高额抵押、第十八章第二节规定的权利质权即为典型的商事担保物权)。在“民商合一”立法前提下民法典还会给商法通则立法预留下多少空间不无疑问。但从《民法总则》的规定观之，其第125条规定：“民事主体依法享有股权和其他投资性权利”。该条采用概括授权的方法，为未来商法通则集中规定商事权利预留下了充足和空间和可能。这里的“其他投资性权利”即属于“兜底性”条款，除了股权以外的其他投资性权利应当由商事特别法规定。鉴于我国商事权利的理论研究薄弱的现状以及商事权利对商事实践的重要意义和价值，未来我国商法通则关于商事权利的规定，建议采用相对比较宽松的标准，原则上只要是《民法总则》和其他民商事单行法未做规定(或不宜做规定)而又能反映商事实践迫切需要的商事权利类型，都应当在商法通则中予以明确的规定。结合我国目前商法学研究进展、立法现状以及司法实践，建议未来我国商法通则立法应对如下商事权利作出规定(34)关于商事权利的分类借鉴了吕来明教授的部分观点。参见吕来明.商事权利论[M].北京：法律出版社，2016.30.。

权利类型权利内容适用对象适用法律商 事 权 利投资人权利股权 、合伙企业份额权、合作社成员权民商主体商法商主体自始取得的权利营业权、商号权、商事信用权、商业机会保护权、商业秘密权、公平交易权 商主体商法、知识产权法商主体基于营业活动取得的权利商事物权如财团抵押权 、浮动抵押权、集合抵押权、商事留置权、应收账款质押权;商事债权即基于各种商事合同取得的权利。商主体和交易相对方商法、合同法、物权法

〔35〕《民法总则》第125条虽然提到了股权,但对股权的权能并未展开。鉴于股权的重要价值,建议在商法通则中予以明确规定。

〔36〕蒋大兴教授认为,商主体自始取得的权利类型其实可以归属于“营业自由”之中。鉴于当下中国最不能保障的也是营业自由,因此商法通则应当重点规范和保障“营业自由权”。营业自由是否有必要以商事权利形式进入商法通则,值得探讨。参见蒋大兴:《商法通则/商法典总则的可能体系—为什么我们认为“七编制”是合适的》,《学术论坛》2019年第1期。

〔37〕雷兴虎,薛波.民法典编纂背景下财团抵押权制度研究[J].社会科学战线,2015,(8).

3.商法通则是“裁判法”

制定商法通则的目的不是为了满足于某种形而上的理论旨趣和追求，而是出自商事实践(35)王保树.商事通则：超越民商分立和民商合一[J].法学研究,2015,(1)：32-41.。就此而论，商法通则最重要的目标读者、适用对象主要是法官、检察官、律师、仲裁员、商务界人士等法律适用者群体而非普通民众。制定商法通则就是要为商法领域的司法裁判提供一个统一、权威的裁判依据，因此，商法通则立法必须充分虑及其最终可能的实践效用和司法效果。遗憾的是，我国民商立法历来过于重视立法的政治需求和政策目标之实现，对立法的“体系化”和“科学化”重视不够，导致民商事司法实践中频频出现“有法不好用”和“有法不宜用”“有法不知如何用”的司法困境和窘局(36)王建文.中国商事司法实践中的法律适用：困境和出路[J].现代法学,2010,(5)：141-149.。商法通则立法的内容设计必须认真对待其司法裁判功效的发挥，必须慎思每一条规范背后所指涉的事实类型和调整的法益目标。从裁判法的角度审视商法通则，需要重点处理好以下三方面问题：

第一， 商法通则立法应当充分尊重我国的商法实践和商务实践。尊重商法规范的司法适用状况，尊重商务界人士对商事权利保护的现实需求，注重对商业惯例与习惯的萃取和吸收。其中，对商业惯例、习惯的吸收工作尤其值得重视，因为没有任何法律领域比商法更清楚地观察到经济事实是如何转化成法律关系的(37)[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫.法学导论[M].米健译.北京：商务印书馆，2013.111.。只要不与强行法相悖，商人往往可以依据自己的力量，按照自己的需要以合意的交易条件方式设定他的法律关系。如果约定的交易条件变成了一般的交易习惯，即使在个别法律交易中因缺乏对该条款明示的合意而产生疑问时，仍视其已经得到默认(38)[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫.法学导论[M].米健译.北京：商务印书馆，2013.112.。商事习惯、惯例对于商事交易和商行为的解释具有“支柱”意义。我国商法学界对此研究的还不够深入。不过值得称道的是，我国《民法总则》第10条已规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”《民法总则》首次在一般法中明确了“习惯”的法源地位。有学者认为，基于《民法总则》实行“民商合一”的立法体例之事实，解释论上《民法总则》第10条的“习惯”理应包括了民事习惯和商事习惯。为细化和落实《民法总则》第10条之规定，未来商法通则立法之前，建议由中国法学会商法学研究会牵头，成立专门的商事习惯调查组、委员会，专职负责全国各地的商事习惯、惯例的调查、搜集、整理、汇编工作。在专家委员会的组成上，建议由学界和实务界人士各半组成，采取自荐+其他部门(包括各级人民法院、高等院校、企业、研究院、研究所等)推荐的方式。商事习惯调查组、委员会可采用实地调研、召开座谈会等多元化的方式，积极倾听商务界人士的意见和建议，撰写商事习惯调查报告和研究报告。在反复甄别、筛选、过滤、萃取的基础上，对于我国商事实践中已经运用的比较成熟但是还尚未上升至成文法规定的，在调查报告和研究报告的基础上，出具代表学者独立意见的专家意见书。专家意见书详细写明待纳入商法通则的商事习惯的具体类型及纳入理由，以为将来商法通则立法提供充足的资料参照和参考。

第二， 对待纳入的商法通则的商法规范、商事习惯，在立法设计过程中应当严格遵守法规范的逻辑结构(构成要素)的基本要求。众所周知，法律规范作为规定具体权利和义务以及具体法律后果的准则，是法院据以裁判支持一方向他方当事人所主张的请求权基础与裁判依据(39)王泽鉴.民法思维——请求权基础理论体系[M].北京：北京大学出版社，2009.41.。它不同于政治口号和政策文件，法规范具有自己独特的属性和严密的逻辑结构与构成要素。一个完整的法规范应当由构成要件—法律后果两部分构成(40)雷磊.法律规则的逻辑结构[J].法学研究,2013,(1)：66-86.，构成要件包括规范的对象和事实描述，法律后果包括应然规制和被规制的行为模式(41)朱庆育.民法总论[J].北京：北京大学出版社，2013.133.。当构成要件所描述的案件事实出现的时候，法律后果随即发生(42)[德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：中国政法大学出版社，2003.133.。法律规范的逻辑结构与构成要素关乎商法通则所预设的立法价值能否在司法场域中实现，意义十分显著。商法通则的规范设计应当努力符合构成要件—法律后果这一法理逻辑结构要求。

从目前几个学者建议稿来看，条文的逻辑结构与构成要素设计还有进一步完善的空间。例如，在学界具有广泛影响力、由王保树教授主持、中国商法学研究会集体完成的《中华人民共和国商事通则》建议稿第一章“总则”9个条文中，第1条属于立法目的，第3条、第4条、第5条、第7条分别规定了营业自由原则、交易便捷原则、交易安全原则、外观主义原则、社会责任等条款，这些均属于原则性、定义性、宣示性的条文，难以直接作为裁判规范适用；建议稿第二章“商人”一章9个条文中，第10条规定了商人的定义，第11条规定了商人的类型，第12条商事组织的定义，第13条商自然人的定义，第15条规定了商人的商号权、商誉权、商业形象权(43)王保树.商事法论集(总第20卷)[M].北京：法律出版社，2012.1.2.。这些条文也均属于定义性、说明性、宣示性的条文，均不具有裁判法的基本属性。建议稿将这些学理化色彩浓厚的内容安置在商法通则中，其妥当性值得斟酌。

第三，法规范与法规范之间并非彼此孤立无关平行的存在。整个法秩序(或其大部分)都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配，诸多规范之各种价值决定得借此法律思想得以正当化、一体化，并因此避免彼此之间的矛盾(44)[德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：中国政法大学出版社，2003.133.。以“体系”的形式表现出来是当前商法发展最核心的任务之一。在我国民法典编纂着力推进整个私法立法“体系化”和“科学化”以及构建统一的私法法源体系的大背景下，商法通则的规范设计也应当契合和因应民法典编纂的历史契机和时代要求，着力推进商法立法的“体系化”和“科学化”并努力构建统一的商法法源体系。具体而言，在商法通则规范设计过程之中，就要充分处理好和民法典(尤其是《民法总则》以及民法典合同编)中商法规范的衔接和协调。不能“一叶障目不见泰山”，所拟定的规范和规范之间不能出现矛盾错配和体系违反，便于后续法学研究以及司法适用(45)考虑到这一论题过于宏大，涉及问题众多。囿于研究主旨和研究范围所限，本文仅做简要提示。关于商法立法的“体系化”和“科学化”建设议题，后续另撰文探讨。。

(二)各立法定位之相互关系

上述三大立法定位系何种关系呢？作为“补充法”和“裁判法”的商法通则是从“外部关系”(商法通则和民法典及商法通则的适用对象)考虑的，作为“权利法”的商法通则是从“内部”(内容设计)角度考虑的。作为“裁判法”的商法通则还是从“动态”(法律适用)角度考虑商法通则立法的，而作为“权利法”和“补充法”的商法通则仅仅是从“静态”视角考虑的。其中，“补充性”是商法通则最基本、也是最特殊的立法定位，它集中展现了商法通则和《民法总则》的法源适用位阶关系，以及商法通则不同于《民法通则》及其他民商事单行法的特殊性之所在，是改革开放四十年来我国商事立法实践经验的集中总结和概括，亦是近改革开放以来来我国商法学理论研究的结晶和硕果。而作为“权利法”的定位则是商法通则自身属性的具体体现，亦是商法通则体系规划和内容构造的基本遵循和依据。作为“裁判法”的商法通则是从其适用对象角度考虑的，它集中反映了各民商事单行作为裁判规范的一般属性和共通价值，也反映了民法典编纂背景下构建统一私法法源体系的要求。商法通则各立法定位之相互关系可图示如下：

五、结语

立法定位属于商法通则制定过程中的“基础性”和“前置性”问题。在民法典分编编纂紧锣密鼓推进的背景下，我国商法通则立法应当遵循“补充法”“权利法”“裁判法”这三重逻辑。唯有如此，商法通则才能在整个私法体系中找到妥适的安置之所。当然这并非是说将商法通则定位为“商人法”“商行为法”“营业法”“企业法”就是偏颇甚至错误的。对商法通则立法定位的认识应当采取一种“开放”和“多元”的进路，唯有从各个不同视角观察和透视商法通则之本质，才可能达至透视商法通则“庐山真面目”之目的，也才能为后续商法通则的体例设计、内容构造、规范配置等提供思路上的指引和启示，以早日推进商法通则立法目标之实现。