我国涉外一般侵权法律适用实证研究——以346份裁判文书为中心*

蔡斯芊

(武汉大学国际法研究所，湖北 武汉 430072)

客观的数据能够有效再现重复进行的司法实践,而理性分析能准确定位司法实践自身的特点，发现问题，把握发展趋势。2011年4月1日《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》实施以来，已经有学者对涉外侵权案件中法律适用进行分析(1)宋连斌，张溪瑨.我国涉外一般侵权法律适用的现状、特点及改进建议——基于93份裁判文书的实证分析[J].江西社会科学,2018，(2):155-255.，得出了一些有价值的观察，但尚无论著关注2018年以后涉外侵权案件的经验分析和量化研究。本文拟从2018年1月1日后的实证分析角度，观察我国涉外侵权法律适用实践的最新现状，厘清问题，提出改进建议。

一、 概述

我国《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第146条对于侵权行为的法律适用规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。” 在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)实施前，1988年的《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》一直是司法实践的适用标准。从其第187条对侵权行为地的解释可以看出，我国的侵权行为地法律包括两种，第一种是侵权行为实施地法律，第二种是侵权结果发生地法律。如果侵权行为实施地和侵权结果发生地法律不一致时，我国法官具有一定的自由裁量权，法官可以选择两者之中任意一地法律进行适用。由此可见，侵权行为地既可以被理解为侵权行为实施地，也可以被理解为侵权结果发生地。

我国《法律适用法》第44条规定(2)“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”相较于之前的立法有着极大的进步，首先，该规定确立了意思自治原则在侵权法律适用中的运用。意思自治原则在国际私法中有着十分重要的地位，早在16世纪法国的杜摩兰就提出了意思自治原则的雏形(3)李双元，欧福永.国际私法[M].北京：北京大学出版社,2015.37.。我国的这一规定借鉴了国外有关立法与实践的经验，顺应了我国涉外司法审判实践的需求，有利于提高审判的公正性与效率。其次，第44条解决了《民法通则》第146条法官自由裁量权可能过大的问题，在第44条规定实施后，法官就不能在共同国籍法和共同经常居所地国内法之间自由裁量选择准据法。

二、涉外一般侵权法律适用的样本分析与司法实践现状

(一)样本的选择

本文调研的样本均来自于威科先行数据库(4)本文中收集的346份判决书均来自于威科先行网站，网址为https://law.wkinfo.com.cn，2019年3月29日访问。。检索的内容为“涉外民事法律关系法律适用法”以及“第44条”。根据上述条件进行搜索，并筛选出了从2018年1月1日到2019年3月29日为止的一共346份裁判文书(5)本文所有表格均由笔者本人制作。。其中有九份判决书的判决依据中都有《涉外民事关系法律适用法》44条，但是这9个案例都不应该适用第44条，所以除了地区分布，其余数据没有将其作为样本统计。

(二)司法实践现状

1.地区分布

通过表1可以看出，广东省在所有省份中涉外侵权案件占比最大，海事法院处理的涉外侵权案件数量占比达到了66.474%。从地区来看，毗邻港澳台的地区如广东省涉外侵权案件数量比较多，遥遥领先其他各省(直辖市)。总的来说经济更发达的地方涉外侵权案件更多，但内蒙古自治区是个例外，内蒙古自治区因接近蒙古国也比一些内陆地区涉外侵权案件数量多。天津市和海事法院涉外侵权判决书占比较大的原因是其与康菲石油相关的判决书加在一起总数就已经达到了224个。

表1 地区分布

2.涉外一般侵权案件的案由分布

总案例数量为337，因为收集的346个样本中有9个无效样本。李严木与郑玉官、朱广梅(6)(2017)闽01民初字715号。确认合同无效纠纷应该适用《涉外民事法律关系适用法》第41条而非第44条，该案件属于合同纠纷问题。还有一个法律适用错误的为周桂芬、周智杰财产损害赔偿纠纷(7)(2018)粤01民终3875号。，其应该适用《涉外民事法律关系适用法》第36条不动产物权，适用不动产所在地法律而非第44条。赵逸甜、邹瑞兰等与邹美红等不当得利纠纷(8)(2017)粤0604民初5211号。应适用《涉外民事法律关系适用法》第47条。另外6个与机动车有关的侵权案件并不包含任何涉外因素,法官却援引了第44条，应该属于错误援引了有关法条。

民事案件案由反映案件的实际情况，其分类反映案件所涉及的法律关系的性质。根据统计的表格可以看出，总共337个有效样本覆盖了8种二级案由。在所有案由中“海事海商侵权纠纷”(70.030%)为最主要的案由，远超过其他案由的所占比例，纵使有66.469%的“海事海商纠纷”都是与康菲石油相关的纠纷，但还是体现出了海事纠纷在涉外侵权中的重要占比。占比例第二大的是“侵权责任纠纷”(14.243%)，其中“机动车交通事故责任纠纷”占比达到了6.231%，几近达到了“侵权责任纠纷”的1/2。紧随其后的分别为“与公司有关的纠纷”(4.451%)、“物权保护纠纷”(4.154%)、“人格权纠纷”(3.561%)。

其中“侵权责任纠纷”和“与公司有关的纠纷”两大类所涉及的分类是最多的，分别涉及到了7个分类。属于“侵权责任纠纷”和“与公司有关的纠纷”的案件总体来说涉及的法律关系比较分散，都具有自己的特性，比较具有辨识度。

表2 涉外一般侵权案由分布

3.涉外一般侵权案件类型

337个有效样本中，涉外侵权案件中涉港澳台案件有58件，涉外案件279件。相比2011—2016年间的案例，涉外案件的占比大大提升。2011年至2016年涉外一般侵权案件仅占51.61%(9)宋连斌,张溪瑨.我国涉外一般侵权法律适用的现状、特点及改进建议——基于93份裁判文书的实证分析[J].江西社会科学,2018，(2):155-255.，然而2018年至2019年3月涉外一般侵权案件百分比达到82.789%，有大幅度增长的趋势。涉非港澳台地区，中国内地当事人之间的涉外侵权纠纷(1.792%)数量是占比最小的，其次为非华裔外国人之间(3.226%)。中国内地当事人与非华裔外国人之间的纠纷在涉外侵权案件中占比高达90.323%，虽然中间有224个是与康菲石油相关的，但是即使不统计康菲石油相关纠纷，中国内地当事人与非华裔外国人之间的纠纷也有28件，在涉外案件中占比也是最大的。相比较以往我国常常法律上涉外、文化上不涉外(10)宋连斌.浅析司法实践对中国国际私法研究方法的挑战[J].法学论坛，2003,(3):100.，即涉外案件中的外国人为华裔的现象普遍，如今随着我国对外商业贸易、文化交流往来增多，文化上涉外的案件比例大大提升。

表3 当事人类型

4.涉外一般侵权案件中法院适用的法律选择方法

337个有效样本中法院适用的法律选择方法一共有9种。最常见的三种是未提及法律选择方法、侵权行为地法和意思自治原则。337个有效样本中85.460%的案件都适用侵权行为地法，涉外侵权适用侵权行为地法在所有法院适用的法律选择方法中占据首位。未提及法律选择方法的案件数量高达22件，这22个案件只是单纯罗列援引法条，并没有任何说理，直接根据《涉外民事关系法律适用法》第44条适用某一准据法。说理部分语焉不详，甚至直接缺失，很难体现法官的自由心证过程，关系到当事人能否信服法院裁判，关乎法院的司法权威，不利于我国司法公正的实现。337个案件中当事人有共同经常居所地的案件不止一个，然而涉外侵权案件中法院适用的法律选择方法为共同经常居所地的却只有一个案件，这说明许多法官对《涉外民事关系法律适用法》第44条的法律选择适用顺序理解不到位。在当事人有共同经常居所地时，应该优先适用当事人共同经常居所地法律。我国涉外侵权案件中法律选择方法为意思自治原则的仅占比3.858%，并且集中在海事海商案件中，可见意思自治原则在我国涉外侵权纠纷中的适用还未普及。

表4 涉外一般侵权案件中法院适用的法律选择方法

三、涉外侵权法律适用实践存在的问题

(一)扩大化适用

1.毫无涉外因素

第44条在我国存在扩大化适用的特点。我国有一些不具有任何涉外因素的案件也援引适用了《涉外民事关系法律适用法》第44条，例如在2018年1月1日至2019年3月29日之间就有6件机动车交通事故一般侵权案件扩大化适用了第44条。

2.未区分一般侵权法律适用规则与特别侵权法律适用规则

对于应该适用特别侵权法律适用规则的案件却错误地适用了一般侵权法律适用规则。虽然第44条是侵权责任的法律适用条款，但是当案件涉及涉外产品责任纠纷时则应该适用《涉外民事关系法律适用法》第45条。同理，当案件涉及侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的涉外纠纷时，应该适用《涉外民事关系法律适用法》第46条，涉外知识产权侵权案件则应该适用《涉外民事关系法律适用法》第50条。

例如在杨仲夏、刘庆洋一般人格权纠纷案件(11)(2018)粤01民终23348号。中，其分类为人格权纠纷，然而在法律适用上法官却错误地适用了第44条而非第46条。虽然《涉外民事关系法律适用法》第46条(12)“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。”有明确的规定，然而法官还是忽略了区分一般侵权和特别侵权的法律适用规则。该纠纷中，原告杨仲夏是乘坐该滴滴车辆的乘客(台湾人)，被告刘庆洋是一个滴滴平台的司机，然而由于下车时杨仲夏不慎将车门关得重了一些，滴滴司机刘庆洋便不让杨仲夏离开，并且在之后还尾随杨仲夏到其公司，滞留围堵杨仲夏并对他进行各种带有人身攻击的辱骂，对杨仲夏造成了极其恶劣的影响，属于侵犯其名誉权的行为。然而判决书中法官选择适用的是一般侵权的法律适用规则即第44条而非第46条。法官应该适用特别侵权的法律适用规则第46条确定案件的准据法，该案件的法律选择过程存在明显错误。

同样，第44条扩大化适用的问题也出现在与知识产权相关的纠纷中，如2018年3月8日裁判的阿克苏诺贝尔涂料国际有限公司与东莞市寮步集昌装饰材料店装饰装修合同纠纷一审民事判决(13)(2017)粤1971民初23734号。，该案件的分类为知识产权与竞争纠纷，案件主要是原告公司诉被告公司侵害其商标权。然而该案并没有适用《涉外民事关系法律适用法》特别规则第50条而是直接适用了一般侵权归责即第44条。第50条明确规定“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律”，除非双方有法律选择协议。虽然在本案中无论是根据第44条还是第50条，法院选择的准据法均为中国大陆法律，实体法结果并无不同，然而其法条选择是错误的，法律选择过程缺乏严谨性和专业性，有违程序正义。长期以往，当侵权行为地和被请求保护地不一致时，会导致产生错误判决，不利于司法公平的实现。此外，还有应该适用第45条产品责任法律适用规则的，但却援用了第44条的规定(14)(2017)沪72民初619号。。

3.一般法与特别法的优先关系

在整个法律体系中，很明显特别法在法律适用时优先于一般法。根据我国《涉外民事关系法律适用法》第2条的规定(15)第2条:“其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”，当涉外案件的争议问题与特别法相关时，应该优先适用特别法而非《涉外民事关系法律适用法》。

我国最高人民法院《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第3条中明确指出了《中华人民共和国票据法》《中华人民共和国民用航空法》和《中华人民共和国海商法》中的相关规定为可以优先适用的特别法，优先于《涉外民事关系法律适用法》的适用。同理，当我国商事领域有法律的特别规定以及知识产权领域有法律的特别规定，其与《涉外民事关系法律适用法》不一致时，应优先于《涉外民事关系法律适用法》的适用。然而在我国司法实践中法官经常忽略特别法与一般法的法律适用顺序。我国涉外侵权案件中占很大比例的海事海商纠纷中就经常存在判决书中完全没有提及特别法《中华人民共和国海商法》的相关规定而直接适用《涉外民事关系法律适用法》第44条的现象。如2018年11月21日裁判的王波与米达斯航运有限公司、中国再保险(集团)股份有限公司船舶碰撞损害责任纠纷案(16)(2018)琼72民初71号。陈茂塔、詹育仁等与阿利兹航运公司船舶碰撞损害责任纠纷一审民事判决书存在同样问题， (2016)闽72民初861号。，该案件是一个海事海商纠纷案件，其内容是船舶碰撞损害赔偿，该案件应该适用《中华人民共和国海商法》第273条关于船舶碰撞法律适用的内容，而非第44条。

(二)毫无理由罗列法条

在内蒙古自治区、河北省和辽宁省的七份判决书中，只有一份判决书中的内容是真正涉及涉外侵权纠纷的，另外六份如高良燕与张军占、朱小春机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书(17)(2018)冀0121民初232号。、刘长荣与吴治刚机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书(18)(2018)冀0730民初647号。、赵某与张晓晓、尤朋机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书(19)(2018)冀0408民初753号。、丁某与边某、赵某等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书(20)(2017)内0426民初7390号。等六份判决书均与机动车交通事故责任纠纷相关，但是案件中原告、被告都是中国公民，并且事故发生地点也均在中国境内，不存在任何涉外因素，不可思议的是在裁判依据的法律处均援引了第44条。同样地，毫无理由罗列《涉外民事关系法律适用法》第44条的还有辽宁省戈玉凤与中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司武昌营销服务部、渤海财产保险股份有限公司临汾市中心支公司等一审判决书(21)(2018)辽0291民初872号。。可见法官毫无理由地罗列了不相关法条的现象并非少数，这说明了我国司法实践中法官国际私法知识与思维的欠缺不足，导致判决不够严谨，判决书质量参差不齐。

(三)常见法律适用顺序错误

在吉林省武金玉诉邹善祯等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书(22)(2017)吉24民初190号。中，其确定的准据法虽然是正确的，但是说理中的法律选择的顺序是错误的，法官对法条的错误理解让人费解。判决书中认为“本案侵权行为地在中华人民共和国境内，且双方当事人均同意适用中华人民共和国法律，故本案适用中华人民共和国法律进行调整。”但是按照第44条的法律适用顺序，当事人协议选择适用的法律应该优先于侵权行为地法律，判决书中的说理顺序有误，存在问题，而且既然双方当事人协议选择了应适用的法律，也可以不必考虑侵权行为地在中国。

在金花顺、吴瑞芳机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书(23)(2018)粤20民终5892号。中，双方当事人有共同经常居所地，两人均住在广东省中山市，然而判决书中只指出“本案侵权行为地在中国，因此，应适用中国法律作为本案准据法。”其忽略了第44条中有关共同经常居所地的规定，按照该条的规定，共同经常居所地是优先于侵权行为地的。第44条的法律选择的适用顺序应为意思自治原则优先，应该首先适用当事人自己协议选择的法律，其次是共同经常居所地法，最后才是侵权行为地法律。同样的问题在WUWEIZHAO、李桂明生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书(24)(2018)粤01民终12998号。中再次出现，上诉人和被上诉人均住在广东省，然而判决书中说理部分仅有侵权行为地在我国大陆，适用中华人民共和国法律，忽略了双方当事人有经常共同居所地在中国境内。由此可见，我国法院判决书说理逻辑混乱，顺序错误的情况比较常见。法律选择的适用顺序错误也表明法官的法学基础知识和基本逻辑推理需要进一步加强，基本知识的缺失和逻辑欠缺容易导致裁判最终错误。这几个案件的推理过程和应该适用的法律均是有误的，但最终适用的准据法均是指向中国法，因而实体结果正确，但这是出于偶然的原因，这类错误日后应予杜绝。

姚文彬、王清桑生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书(25)(2018)粤04民终2656号。比较特殊，此案件属于生命权、健康权、身体权纠纷，上诉人姚文彬、王青桑与被上诉人黄志坚、林建恒、李嘉茹、黄日华均是澳门特别行政区居民。案件中姚某醉酒后不省人事，非一般醉酒，酒吧老板曾建议黄志坚、林建恒、李嘉茹、黄日华将死者送往医院，然而当时黄志坚、林建恒、李嘉茹、黄日华并未采纳。死者姚某父母主张黄志坚、林建恒、李嘉茹、黄日华在有其他人员提出合理救助建议情况下没有尽到基本救助义务，应对姚某死亡承担赔偿责任。死者姚某及其家属还有黄志坚、林建恒、李嘉茹、黄日华等人均为澳门特别行政区居民，并且只是到珠海夜店玩耍，当事人的共同经常居住地应为澳门，按照《涉外民事关系法律适用法》第44条的法律选择适用顺序，应该优先适用共同经常居所地法律即澳门法。然而判决书的裁判依据为“姚文彬、王清桑主张的侵权行为发生在内地，故一审法院适用内地法律作为审理本案争议的准据法正确。”此处法律选择存在明显错误。

(四)错误理解和适用意思自治原则

在阮家林与香港澳森矿业集团有限公司返还原物纠纷二审民事判决书(26)(2017)苏民终2110号。中，法院认为虽然阮家林主张适用香港特别行政区法律，但因其在法院指定的期限内未能提供香港法律，所以可以认定为不能查明香港法律。最后本案因为无法查明香港法，故以法院地法即中国内地法为准据法。在这个案件中只有一方当事人即阮家林主张适用香港特别行政区的法律，并非双方协议选择法律，并不符合第44条中双方协议选择适用法律这一要求。实践中，我国法院经常滥用“外国法无法查明”从而直接适用法院地法，这种情形非常不利于司法公平公正(27)参见黄进教授和其他合作者.中国国际私法司法实践评述[J].中国国际私法与比较法年刊,2003,以降各卷.。在此案件中，当事人未协议选择适用的法律，法官才应是本案应查明外国法的责任主体，法官将香港法的查明义务赋予上诉人是有违法律精神的。通过该案可以看出法官错误地理解了第44条中的意思自治原则，法官误以为只要一方主张适用外国法即适用外国法，未能达到双方当事人协议选择法律这一要件。在该案中，当事人既没有达成法律选择的协议，也没有共同经常居所地，案件被认定为侵权，则法官应该分析确定侵权行为地，如果认定侵权行为地在中国内地，才应该适用中国内地法。

法官误以为只要一方当事人主张适用中国法即适用中国法的案件较多。虽然因为部分案件的侵权行为地在中国，即使一方当事人不主张适用中国法，也应该适用侵权行为地法即中国法，所以最后法院得出应适用的准据法是中国法是正确的，但其推理过程是错误的。法官对“当事人协议选择法律的，按照其协议”的理解有偏差，从而导致说理有缺陷，这一现象在我国涉外侵权判决书中经常出现，如广州锋之牧生物科技有限公司、陈行权损害公司利益责任纠纷二审民事判决书(28)(2018)粤01民终4005号。也存在这一问题，仅仅是一方当事人主张适用中国法律，法院就认定为适用中国法律。“锋之牧公司主张涉案侵权行为发生在我国内地，故本院确认内地法律作为解决本案争议的准据法。”其说理部分容易让人产生误解，让人误认为是一方当事人主张适用中国法，即适用中国法，正确的说理应该是法官根据案件的事实认定侵权行为发生在我国内地，故而才适用作为侵权行为地法的中国法。

(五)说理不充分

涉外侵权案件中法院在确定应适用的法律时，未提及法律选择方法的有22件。这一类都是很明显的缺失说理部分的判决书，法律选择方法为侵权行为适用侵权行为地法律之下也存在至少一半以上说理不充分的判决书。在337份判决书中，只有28份说理充分，说理部分没有任何瑕疵。优秀说理判决书占比仅8.309%，其比例连1/10都未达到，充分说明了我国涉外侵权判决书说理不充分的问题较为严重。判决书往往仅指出适用第44条，因为侵权行为适用侵权行为地法，所以应该适用中国法为准据法。判决书中没有提及任何当事人是否有协议的信息，也没有陈述双方不存在经常共同居所地，就直接列出侵权行为适用侵权行为地法律，这是我国涉外侵权案件判决中最常见的说理不充分类型。如2018年11月6日裁判的约登有限公司、罗斯柴尔德防护涂料(武汉)有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷二审民事判决书(29)(2017)鄂民终3182号。中说理部分仅陈述了中国系约登公司所指控侵权行为的实施地和结果发生地，就直接指出本案应适用中国法律，并未对双方当事人是否有协议或者是否存在共同经常居所地作出任何的说明。

说理不充分还体现在部分判决书并未指出为何该案件存在涉外因素，如前所说，机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书等六份判决书中根本没有显示有涉外因素，就直接在判决依据中罗列《涉外民事关系法律适用法》第44条，并未说明为何案件涉及涉外因素。

说理不充分的情况在我国涉外侵权案件中普遍存在，是一个值得关注并亟待解决的问题。

(六)意思自治原则在海事侵权案件中适用较多

从样本看，海事法院法官在处理涉外侵权案件时水平高于其他法院。海事法院一共有230个判决书，其中与康菲石油有关的纠纷判决书有17份。这17份中双方当事人协议适用法律的达到了12份。意思自治原则在其他法院都没有在海事法院适用的广泛。海事法院法官的关于法律选择的判决书说理较充分的有12份，高于其他法院的判决书质量水平(30)(2015)武海法商字第01635号。。

四、改进建议

通过对实践的观察发现，随着21世纪国际贸易往来、文化交流的大幅增长，涉外侵权案件的数量也大幅度上升。但从统计数据来看，绝大部分案件的准据法是中国法律，适用的法律选择方法具有单一性，我国有关涉外一般侵权法律适用的立法与实践尚有提升空间，应从价值层面和立法技术上进行反思(31)本文囿于针对我国法院实践中存在的突出问题提出改进建议，不对其他值得研究借鉴的经验予以阐释。其实，美国俄勒冈州颁布的侵权冲突法《侵权与其他合同请求法律选择法》是一部非常优秀的立法，具有重要的里程碑式意义，为其他国家和地区的立法树立了榜样。其关于侵权法律适用的条款设计采纳原则+规则+例外条款的模式，重视选法结果的公正性，采纳了“适当法”原则，连结点多种多样。根据《侵权与其他合同请求法律选择法》第8条可以看出，其连结点可以是动态的、灵活的，如住所地等，也可以是静态的、固定的，如侵权行为发生地等，同时也有一般例外规定的存在。我国涉外侵权冲突法的完善可以考虑学习借鉴美国俄勒冈州的侵权冲突立法。王晓媛.美国涉外侵权冲突法的最新发展——俄勒冈州《侵权与其他合同请求法律选择法》评介[J].环球法律评论,2011,(4):149-159.。

(一)充分发挥意思自治原则的作用

当事人双方根据意思自治原则可以在纠纷发生前就对未来可能会发生的纠纷协议选择应适用准据法。意思自治原则可以大大减少法官在确定准据法上耗费时间，提高司法效率。我国《涉外民事关系法律适用法》除了在一般规定中采纳意思自治原则外，还在多个问题上明确规定了允许当事人选择解决争议的法律(32)郭玉军.中国国际私法的立法反思及其完善——以《涉外民事关系法律适用法》为中心[J].清华法学,2011,(3):155页以下.。第44条中的一大亮点就是采纳了意思自治原则，非常具有进步意义。但我国法律规定的是侵权行为发生后当事人协议选择法律的，适用当事人选择的法律，对当事人选择的时间作了明确的限制。然而在纠纷发生后，双方当事人选择协议适用一国法律的案件数量屈指可数，意思自治原则在海事案件中适用比较多，不过都是双方提前达成协议，而非纠纷后达成协议。这也表明意思自治原则在我国涉外侵权领域的适用并没有达到预设效果。

在国外，意思自治原则的应用领域并不少，在合同领域就特别常见，当然其在侵权领域的应用也并未普及(33)See Symeon C. Symeonides, Codifying Choice of Law Around the World, Oxford University Press, 2014, pp.99-100.。但还是有些国外的立法经验可以借鉴。如欧盟模式允许当事人在商事往来前，提前协议选择准据法，并且欧盟也对法律选择的方式作出了明确的规定，当事人的法律选择必须是明示的或确定的方法，不得妨碍第三人的权利。《欧洲议会和欧洲联盟理事会关于非合同之债准据法的864/2007号(欧共体)规则》第14条第3、4款对当事人的法律规避进行了有效限制，同时肯定了当事人法律选择上的范围，当事人可以协议适用任何一个国家法律为准据法，即使与案件没有联系，并且不区分事前还是事后选择(34)陈卫佐.欧共体国际私法的最新发展——关于非合同之债准据法的《罗马Ⅱ规则》评析[J].清华法学,2008,(5):104；王晓媛.美国涉外侵权冲突法的最新发展——俄勒冈州《侵权与其他合同请求法律选择法》评介[J].环球法律评论,2011,(4):152.。充分保护当事人选择准据法自由的同时，又有一定的限制条件，良好地把握了冲突法立法的利益平衡。建议我国立法在当事人协议选择法律的情况下，充分尊重当事人的意思，允许事先选择对双方都是公平的，无需法律过多干预，可以不设置选择时间限制。如果争议发生后，适用当事人事先选择的法律结果又失公平公正，可以通过矫正选法结果的制度排除当事人选择的法律的适用。

(二)修改法条措辞顺序

《涉外民事关系法律适用法》第44条的语序可能会让法官在法律选择顺序上出现错误，如果能修改法条的措辞语序，应该可以减少因为法律选择顺序错误而导致的法律适用错误的现象。可以将第44条语序修改为：当事人协议选择适用法律的按照其协议；当事人没有协议，但有共同经常居所地的，适用共同居所地法律；当事人没有协议也没有共同经常居所地的，适用侵权行为地法律。

(三)加强法官队伍建设

加强法官队伍建设是提升涉外司法审判水平的关键。我国法官福利待遇远比不上欧美发达国家，我国司法体制改革后，员额制法官待遇虽然有所提高，但是部分地区性奖励和津贴补贴都缩水未达到政策规定额度(35)沙沨.关于落实法官职业待遇保障的建议[N].人民法院报，2018-06-23(5).。我国应该提高法官的薪资，这样可以减少司法腐败的数量，大大提高司法效率。认真落实法官职业待遇的同时，也要斥资对法官进行专业培训，特别是国际私法知识的培训，设置对法官法律专业知识考核制度。由于立法是不断改变的，部分法官的知识老化，并未与时俱进，所以需要定期进行培训学习和考核，这样可以在涉外审判活动中有效减少法律援引错误和法律适用错误。

(四)筛选指导性案例

指导性案例的目的在于提高司法效率，指导各地法院裁判案件。我国办案法官还没有充分意识到指导性案例的重要性和意义。首先，应该筛选出有关涉外侵权的指导性案例，指导各地法院熟练运用指导性案例。由于各地法院法官专业水平参差不齐，面对复杂的案例可能会出现多种不同裁判，为了司法的公正平等性，指导性案例的必要性就展现出来了。2019年2月25日，最高人民法院颁布了第21批指导性案例，其中有6例为涉外案件，充分展现出了对涉外指导性案例的重视。然而部分领域的指导性案例仍然存在着空白的情况或数量有限的情况，仍然需要进一步完善(36)最高人民法院发布第21批指导性案例[N].人民法院报，2019-02-26(2).。指导性案例是司法实践中生动的法治教科书，我国应该在涉外侵权案件方面筛选指导性案例，指导规范法官办案。

总之，我国涉外一般侵权案件实践折射出立法和司法均存在提升空间。我国应重视涉外司法审判实践中存在的突出问题，重视对实践的观察分析，在实证分析、比较法基础上，结合我国实际构建可以实现冲突法正义与实体法正义并重、确定性与灵活性兼顾，原则与规则、例外条款结合的侵权冲突法体系。

五、总结

广东省在所有省份中涉外侵权案件占比最大，海事法院处理的涉外侵权案件数量占比达到了66.474%。相比较以往我国常常法律上涉外、文化上不涉外，即涉外案件中的外国人为华裔的现象普遍，如今随着我国对外商业贸易、文化交流往来增多，文化上涉外的案件比例大大提升。337个有效样本中法院适用的法律选择方法一共有9种。最常见的三种是未提及法律选择方法、侵权行为地法和意思自治原则。337个有效样本中85.460%的案件都适用侵权行为地法，涉外侵权适用侵权行为地法在所有法院适用的法律选择方法中占据首位。我国涉外一般侵权法律适用还是存在很多问题，比如第44条被扩大化适用、毫无理由罗列法条、常见法律适用顺序错误、错误理解法条中规定的意思自治原则、说理不充分和意思自治原则在海事侵权案件中适用较多等。