论《招标投标法》之完善

郑鹏程 王道春

[摘 要]  社会主义核心价值观入法入规是党中央做出的一项重大决策，我国一切法律的立改废都必须遵循其要求，《招标投标法》亦不例外。作为规制我国招投标行为的法律，《招标投标法》颁行已久，弊端甚多，亟待修订。《招标投标法》的修订，重点要遵从社会主义核心价值观要求，充分体现法的自由、公正、秩序、效率价值，对监管体制、强制招标范围、招投标方法、惩戒措施、质疑与投诉救济等制度予以完善。

[关键词]  社会主义核心价值观;招标投标法;监管体制;强制招标

[中图分类号]  DF525    [文献标识码] A   [文章编号] 1008—1763（2020）02—0133—07

On the Perfection of the Tendering and Bidding Law

——Taking Socialist Core Values into the Laws and Regulations as a Threshold

ZHENG  Peng-cheng，WANG Dao-chun

（Law School，Hunan University，Changsha 410082，China）

Abstract： It is an important decision made by  the Central Committee of the Communist Party of China  to introduce socialist core values into the law and regulations，. All laws in China must abide by its requirements， and the Law on Tendering and Bidding is no exception. As a law governing the bidding behavior of our country， the Law on Tendering and Bidding has been promulgated for a long time， which has many drawbacks and needs to be revised urgently. The revision of the Law on Tendering and Bidding should focus on following the requirements of socialist core values， fully embodying the value of freedom， justice， order and efficiency of the law， and improving the supervision system， compulsory tendering scope， bidding methods， disciplinary measures， queries and complaints relief system.

Key words：  socialist core values;bidding and tendering method;regulatory system;compulsory tendering

《招标投标法》的颁行标志着我国工程建设招投标领域法制化建設取得了重大进步。然而，随着时间的推移，该法弊端日显，法律实效不尽人意，18年来招投标市场之乱象实为明证。2017年12月，全国人大常委会对《招标投标法》进行了局部修改，但《招标投标法》的弊端尚未根除。目前，国家发改委已启动《招标投标法》的全面修订工作，学界和实务界对《招标投标法》的修订提出了许多有价值的建议。2016年12月，中办、国办联合印发《社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》，提出要“加强重点领域立法”“使法律法规更好体现国家的价值目标、社会的价值取向、公民的价值准则。加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度”。2018年5月，中共中央印发《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》，强调要“坚持全面依法治国，坚持社会主义核心价值体系，着力把社会主义核心价值观融入法律法规的立改废释全过程”。《招标投标法》的修订，必须全面融入社会主义核心价值观。本文拟以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，依照社会主义核心价值观对《招标投标法》之价值追求与制度设计进行反思与检讨，审视其不足，并就如何完善《招标投标法》提出相应对策。

一 《招标投标法》之价值追求

法律是调整社会关系的行为规范，而规范的设计和创制总是在一定的价值目标下进行的。价值目标即法律理念，是“可能对立法、正常适用和司法判决等行为产生影响的超法律因素。”  [ 1 ]任何一部法律都不是凭空产生的。“它们是一些观念或普遍原则，体现对事物之价值、可追求的理想型等进行的判断。在存在争议的情况下，它们可能以这种或那种方式有力地影响人们的判断。” [ 1 ]笔者以为，对《招标投标法》进行修订的前提，须明确招投标活动的含义、法律性质、招投标活动的基本特征以及该法的应然价值。

（一）招标投标行为的基本特征

招标英文为bidding 或tendering，有广义与狭义之分。广义的招标是指由招标人发出招标公告或通知，邀请潜在的投标人进行投标，最后由招标人通过对各投标人所提出的价格、质量、交货期限和该投标人的技术水平、财务状况等因素进行综合比较，确定其中最佳的投标人为中标人，并与之签订合同的过程。日常中谈论的通常是广义上的招标。所谓狭义的招标是指招标人根据自己的需要，提出一定的标准或条件，向潜在投标人发出投标邀请的行为。招标投标一起使用时，往往指狭义的招标 [2]。所谓投标是指符合招标文件规定资格的投标人按照招标文件的要求，提出自己的报价及相应条件的书面要约行为 [3]。

招标投标意在通过竞争的方式选择中标人，并与之签订合同，其本质上属于一种竞争性的交易手段，对市场资源的有效配置起着积极作用，国内外，无论公共或私人部门，它都是一种被广泛使用的交易手段和竞争方式。其有如下基本特征：

1.公开性。为保证招投标活动的公平、公正，招标投标的整个流程，即招标信息的发布、评标的标准和程序、开标的程序、中标的结果等均要公开展示，确保信息透明。

2.竞争性。招标人通过利用网络、报刊等多种方式发布招标信息，以期最大限度地吸引潜在投标人竞标，招标人通过全面权衡，从众多候选对象中选择最佳投标者，以求自身利益最大化。招投标实质是发挥市场建设性作用，利用市场竞争机制实行优胜劣汰，进而促进经济发展和社会进步。

3.平等性。招投标平等性包含两方面含义，首先是招投标活动属于民事行为，双方为民事当事人，二者法律地位完全平等。招投标双方彼此不能将各自意志强加给对方，特别是招标方不能凭借买方市场的优势对投标人区别对待，歧视投标人。其次，投标方之间法律地位一致，都是竞争主体，都具有平等参与、以及接受评标方平等考评的权利。

（二）《招标投标法》之应然价值

法律制度必须反映一定时代的人们对当时社会价值的追求。富强、民主、文明、和谐、自由、平等、法治、正义、爱国、敬业、诚信、友爱乃当下我国最高的道德标准，为我国一切法律的立改废需遵循的基本准则。作为规制我国招投标活动的《招标投标法》，其修订必须将社会主义核心价值观融入其中。

1.《招标投标法》应当体现自由价值

自由在法中的含义意为法定的权利及其界限，乃法的最高价值，正义、秩序价值位于其次。法律作为规定人们行为的最高和最严的行为规则，为人们创设了相应的权利与义务，为人的自由提供了模式。社会主义的法律必须充分按人民的意志去创立，人民的意志必须伴随法律的诞生，人民的真正自由必须在法治的基础上才能得以真正实现。正如卢梭在《社会契约论》所言：“人生来自由，但又无往不在枷锁中”。因此，制定宪法和一般法律时，必须自始至终将自由价值与法治理念紧密结合。同样，自由是社会主义核心价值观的重要内容。在社会主义核心价值观中自由意为人的意志自由、存在和发展的自由，是在法治基础上的自由。实现人的自由全面发展，它是全体中国人民对美好生活社会的向往，是社会主义的价值理想。招投标行为属于民事活动，招投标双方法律地位完全平等，均可自由地从事招投标活动。作为规制招投标行为的专门法，《招标投标法》理当充分体现和保障招投标参与人的意志与招投标的自由权利。这既是法的价值属性，也是社会主义核心价值观的要求。所以，《招标投标法》必须体现自由价值，保障招投标主体的招投标自由，使之不受任何机关、团体、个人的非法干涉。

2.《招标投标法》应体现秩序价值

秩序价值是法的基础价值。亚里士多德曾言“法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。”缺失秩序保护，法的其他价值与功能将形同虚设。秩序，又叫秩叙，是指“人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和稳定性的结构、过程和模式等。” [ 4 ]法学上的秩序主要指社会秩序，社会秩序是指人们交互作用的正常结构、过程或变化模式，是人们互动的状态和结果 [ 4 ]。它包括经济、文化、工作、科研、教学、政治、生产和生活秩序等种类，法律秩序乃社会秩序之一。秩序与社会主义核心价值观内容中的法治、和谐内涵充分一致。法治意味着法治国家、法治政府、法治社会，只有三位一体才能实现社会和谐，才能有稳定的社会秩序。立法只有充分遵循法治、和谐理念，其秩序价值才能真正实现。《招标投标法》开宗明义提及了该法出台的初衷——规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。规范我国招投标市场秩序是该法的初心与使命。因此，建构科学的监管与招标程序，对招投标各个环节进行合理规制，对串通投标、行政与地区垄断等违法违规行为设置强有力的惩戒措施，确保招投标活动依法有序进行，是社会主义核心价值观的内在要求。

3.《招标投标法》应当体现正义价值

正义又称为公平、公正、正直、合理等。正义分为形式正义和实质正义 [ 5 ]。形式正义主要指形式公平，意味着对所有人平等地执行法律和制度，它以民事等主体的机会平等和适用规则平等为核心。实质正义又名结果公正、社会公正，即对所创造的社会财富的合理、公平分配， 可以分为分配公正和调剂公正。“正义不仅要实现， 而且要以人们看得见的方式实现。”社会主义核心价值观入法入规，意味着所有的法应充分体现正义价值，并让人民可视正义的实现。《招标投标法》首先应当追求形式正义，将“三公”原则（公正、公开与公平）具體化，赋予所有招投标参与人平等的招投标机会，其次，应落实结果公正，在招投标中适当兼顾特殊，譬如在政府采购中实施国货优先原则，对弱小企业、民族企业、困难企业适当照顾，真正将社会主义核心价值观中平等、公正价值融入其里。

4.《招标投标法》应当体现效率价值

效率又为效益，法的效益价值是指法能够使社会或人们以最少的投入而获得最大的产出，或以少的投入获得同样多的产出，以满足人们对效益需要的意义 [ 6 ]。追求效率是社会主义核心价值观的应有之义。社会主义核心价值观明确提出富强、民主、文明、和谐的要求，实际上也是对市场经济发展的要求。我国目前依然处在社会主义初级阶段，人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾是当今的主要矛盾矛盾，以经济建设为中心仍是我们现今的中心工作，因此，“效率优先，兼顾公平”这一重要的政策性原则依旧须坚守。招投标活动，特别是强制招标项目，它们多为民生工程，关乎民众福祉，国家出资融资者占多数，主要服务社会公共安全、公共利益，故加快民生工程项目建设进程，提高工作效率是大众共同的原想。同时，政府采购招标要确保采购过程自身的经济效益与政府采购效果的社会效益，最大限度地节约公共资金，用有限的资金为社会谋取最大的利益。因而，《招标投标法》在修缮时当然地要体现效率价值，应在规范招投标程序上精心设计，简化程序，减少中间环节，增加招投标方式，科学分配招投标参与人的权利和义务，做到便民利民，努力实现招投标交易成本最低化。

二 现行《招标投标法》之缺陷

对照《招标投标法》之应然价值要求，检视现行《招标投标法》，不难发现，该法存在以下明显缺陷或不足。

（一）强制招标范围规定过宽，违背了社会主义核心价值观中的“自由价值”精神

《招标投标法》第3条对强制招标范围作出了明确规定，该规定旨在对国有企业进行规制，立法初衷较好，也取得了一定的成效。然而，时移世易，如今民营经济已经成为我国公有制经济的重要补充力量，并发挥了巨大作用，该规定已极不合时宜。以该条第2款为例，该款规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招投标，此规定则极不合理。依照国家发改委2018年6月1日发布的《必须招标的工程项目规定》（以下简称为“第16号令”），国有资本200万，占比为10%，民营资本为90%的项目也一律需要招标，此规定剥夺了投资人的自主决定权。此外，对“国有资金”的范围《招标投标法》也无界定。国家发展计划委员会2001年颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号，以下简称3号令）将“国有资金”界定为各级财政预算资金，纳入财政管理的各种政府性专项建设基金以及国有企业事业单位自有资金。这一规定不仅与现行《公司法》《物权法》及《企业国有资产法》存在冲突，也限制了国有企业招投标自主权。此外，该条第四、五款关于“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准”这一授权性规定，导致各有关部门、各地方政府可以降低强制招标的门槛，进一步缩窄了招投标当事人的招投标自主权。《招标投标法》对强制招标的范围规定过宽，授予相关部门权力过大，招致对招标人的权利限制过死，严重损害了招标人的招标自主权，偏离了社会主义核心价值观中“自由价值”要求，阻碍了经济发展。

（二）秩序价值疏于充分体现

1.监管体制设立欠科学，招投标市场失序严重

《招标投标法》最大的弊端之一在于设立了以部门分散监管为主的招投标监管体制。该法第七条规定：“……有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。”为使之具可操作性，国务院出台了《招标投标法实施条例》对监管部门及权限给予了细化。该条例规定招投标行为监管的主体为国务院、县级以上地方人民政府发展改革部门、国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务、监察机关等部门，这些部门按职责分工对各自分管领域的招标投标活动实施监督;同时规定发改委负责加強对招投标工作的指导、协调以及对重大建设项目工程招投标和工业项目招投标的监督检查。第七条及《招标投标法实施条例》的相关规定使招投标监管的自我监督及多头监管法律化，为当今招投标市场的混乱埋下了隐患：（1）分散监管模式引发了招投标监管中部门职能交叉、多头管理、监督越位和缺位现象同时并存，直接后果是当前工程项目招投标管理混乱无序。譬如，公路项目建设涉及交通局、财政局、发改委、城建规划局、自然资源局、安监局等众多部门，这些部门均可在自身权属范围内行使项目审批权，如此，监督管理中的争权、推诿现象频繁发生。（2）同体监督造成监督流于形式。依现行法律规定，本行业的行政主管部门既负责监管政策、投资决策的制定，又负责预算资金拨付，还负责招投标活动的具体监管，可谓集 “投资、建设、管理、使用”大权于一体，既当运动员又当裁判，自己监督自己，让监督形式化。

2.惩戒力度规定畸轻，正常秩序维系受阻

《招标投标法》对违法行为的惩戒规定，无论是自由罚还是经济罚上，规定的制裁程度均显轻，违法成本低，震慑效果不佳。譬如，对串通招投标不法行为的制裁，仅给予项目金额的千分之五以上千分之十以下的罚款，对直接负责的单位主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款……。这种规定的可操作性不强，表现为招标人是政府机关，项目经费源于国家财政之时;另一方面，显轻的制裁力度相较串通投标中动辄巨大利益几可忽略。显然，违法成本与所获之利巨大的不对称性，极不利于社会秩序的维护。此外，招投标中，纵使触犯刑律，需对行为人追究刑责，亦仅对行贿受贿情形较重者予以处罚，余者则依照串通投标罪、滥用职权罪、渎职罪等处理，而这类犯罪量刑大多偏轻——多数刑期在3年以下，严重者始有3-7年刑责。

（三）效益价值彰显不足

现行《招标投标法》对招投标程序的规定过于繁琐与冗长。依该法规定，招投标需包括招标、审批、投标、开标、评标、中标、合同签订、备案等众多环节。首先，为保证“三公”，该法对上述每一环节均规定了较长的期限。如《招标投标法》第24条规定，投标人编制投标文件最短不得少于二十日。依据第23条，招标人有权在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改。这意味着修改后编制投标文件的时间又须重新计算，拉长了招投标期限。此外，中标后，招标方与中标方签署书面合同的时间过长。第46条规定，双方可在中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同;第47条规定 对依法必须进行招标的项目，确定中标人后，招标人应当自确定之日起十五日内，向相关行政监督部门书面报告招标投标情况。显然，行政监督部门又须耗费时日去审查书面报告并做出相关处理。其次，该法对招标方式规定过于单一，导致废标发生时招标人选择余地小，只得重新招标，加剧了招投标效率的低下。《招标投标法》第10条仅规定了邀请招标和公开招标两种方式，招标方式过于狭窄。第28条、第42条、《评标办法》第27条、《政府采购法》第37条规定对废标情形给予了规制：投标人数量少于三家、评审委员会经过评审没有合格的投标，即招标失败时，招标人应当重新招标（除采购任务取消的情形，招标人别无他法）。此处立法的初衷为彰显公正，却忽略了效率优先原则，催生了招投标的低效率。实际上，为提高招投标效率，限制性招标、竞争性谈判、邀请报价、单一来源采购等方式在提高效率上均有自身的优势，《招标投标法》不应对它们予以忽视。《招标投标法》因自身规制的不完善，加上地方保护主义、腐败等因素作祟，采购价高质次现象十分普遍，经济效益低劣，损害国家、招标单位利益;腐败频生，投标结局可测性差，又进而推动社会效益的低下。“高铁卫生间配置三四十万元”“中石化新大楼‘天价吊灯”“百万元买酒”“4万元买笔记本电脑”等“天价采购”事件频出成为招投标活动的笑柄。

（四）法律规则过于抽象，救济规范虚设，正义价值难以实现

1.规制串通投标、行政与地区垄断行为的法条过于笼统

为防止串通投标，《招标投标法》对招投标方式、投标人资格、招标代理机构、評标规则、串通投标行为的法律责任作出了规定。为减少行政（部门）与地区垄断对招投标的非法干预，《招标投标法》第六条、第十二条、第三十八条等对此给予了规范。但这些法条的内容均过于原则，可操作性较差。如，低于成本价的判断、中标通知书的性质、BT项目的强制招投标、黑白合同、关于建设工程招投标纠纷的管辖问题、关于BOT项目投标保函的仲裁问题、非强制招投标项目当事人自主备案的情形、限制与依法监督管理招投标活动二者的界限如何划分，地区、部门违法干预招投标的追责程序（追责机构、追责救济、追责时效等）等等，《招标投标法》均无具体规定 [ 7 ]。法律的乏操作性，让招投标结果充满不确定性，给实施串通招投标行为、地区垄断与行政垄断行为留下了空间。串通投标行为、地区与行政垄断行为的存在极大地损害了平等、公正的社会主义核心价值观理念，招致“劣币驱逐良币”，剥夺了市场主体平等的招投标机会，玷污了实质正义。

2.质疑与投诉救济规范虚化

在协调当事方利益上，《招标投标法》仅在第65条中确认了投标人和其他利害关系人在认为招投标活动不符合本法规定时，有向招标人提出质疑或者依法向有关行政监督部门投诉的权利，却没有明确规定处理质疑和投诉的程序。尽管《招标投标法实施条例》第60-62条对此作了补充，规定了投标人或者其他利害关系人有提出异议权以及投诉权，并且对投诉的程序做了一些补充，为他们行使这项权利增添了一些程序上的保障。但是，质疑或投诉人可以获得哪些救济方法？质疑或投诉由行政监督部门中哪个机构具体负责？对被质疑方对质疑者未做或迟延解释的情形有何处罚措施？受害者是否和在多大程度上可以获得损害赔偿之类的救济？“必要时，行政监督部门可以责令暂停招标投标活动”中的“必要”具体包括何种情形？“投诉应当有明确的请求和必要的证明材料”中的“必要的证明材料”究竟涵括哪些材料或者说有何标准？法律救济问题直接关系投标人或其他利害关系人的权益保障，而现行《招标投标法》对此的规定十分原则，形同虚设，导致受害者求助无据。如2017年12月宁波华翔公司竞标“三环集团”多元化改制项目落选，该公司向湖北省国资委（三环集团主管部门）和武汉光谷联合产权交易所（招投标代理机构，以下简称武汉光交所）发送《质疑函》，要求公开评审流程。2018年1月10日，公司虽收到武汉光交所的《回复函》，但该函未对宁波华翔公司提出的要求作出回复。对此，宁波华翔公司无可奈何。因现行法律缺乏对湖北省国资委、武汉光交所不作为的的处罚措施和对宁波华翔公司明确的救济程序。如前述，招投标活动双方当事人法律地位完全平等，招标方不能以买方优势侵害投标方权益，投标方权益受损，有权获得补偿。本案中，湖北国资委的消极不作为，实则是其利用了招标方的优势地位，忽略了落选的投标人正当的利益诉求，并且其也没有为自身的不作为承担任何后果。另根据《招标投标法》规定，有权提出招标异议和投诉的主体仅限于与该项招标投标活动有直接利害关系的人，即因为招标投标活动违反本法规定的规则和程序，已使或将会使其利益受到直接损害的人主要为投标人和其他利害关系人。至于有意参加投标，但因招标人的违法行为而不能参与的潜在投标人，则被排除在异议与投诉权主体之外。显而易见，此短板折射出《招标投标法》正义价值薄弱的 事实 [ 8 ]。

三 《招标投标法》完善之建议

《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“法律是治国之重器， 良法是善治之前提。”《招标投标法》未来欲为良法，关键在于实现法的价值与社会主义核心价值观的高度融合，将核心价值观之内容切实转化为具体的法律条文，集中凸显社会主义核心价值观要求，尊尚法的自由、平等、公正、效率价值理念，进而保障我国招投标活动依法有序进行并迈上新的台阶。

（一）重新确立强制招标范围，落实自由价值

鉴于前述《招标投标法》第三条对强制招标范围规定过宽、损害自由价值的弊端，笔者建议将该条第一款第一项修订为：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，资金来源为社会独资、或社会资本占股51%以上的，招投标模式、是否招标由建设单位、投资大股东或联合体决定，相关部门依法对工程质量、工期等方面予以监督。理由如前述，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的招标项目固然关乎国计民生，工程质量上相关政府部门务必高度重视，慎重对待，但无论如何政府也不应实施包办，干预过多，政府应只在工程质量、规划、合法、合规等上加强审慎监管，而不应直接插手市场主体具体的招投标事务。市场的事由理应市场做主，淡化政府“有形的手”，应充分赋予投资方自主权;独资、绝对控股投资人因项目攸关自身切身利益，在招投标上自会审慎处置。此外，笔者之所以将51%以下控股情况排除在外，理由为控股情况较为复杂，有部分股份制公司股权过于分散，控股股东股份占比较少，忠实勤勉义务不能很好地履行，时常损害其他股东权益，因而属于此类型的涉及社会公共利益、公众安全的招标项目应当强制招标。令人欣喜的是国内目前有些地区已对强制招标范围进行了调整。如上海市住房和城乡建设管理委员会（以下简称住建委）敢为人先，于近期出台了《关于进一步改善和优化本市施工许可办理环节营商环境的通知》 （沪建建管[2018]155号） 文件。该文件明确规定：在本市社会投资的房屋建筑工程中， 可由建设单位自主决定发包方式， 不再强制要求进行招投标。上市住建委的大胆改革做法 [9]在全国值得 推广。

（二）完善招投标救济规定，确保法律可操作性，践行公正价值

1.完善救济程序，切实维护投标方之权益

目前，在正义价值蕴含上，《招标投标法》立法败笔在于招投标中权利严重失衡，招标方、监管方权利过大。为约束招标方、监管方，保护投标方，可行之举在于完善惩戒制度与救济制度，让滥权者受到相应惩处，让权利受损方能依法及时获得救助。眼下应重点修缮投诉与处理制度，做到投诉有门、处理有规。建议在《招标投标法》中明确受理投诉的专门行政监督部门，增设受理与处理投诉的程序。内容包括专门行政监督部门的名称、级别、专门行政监督部门上下级隶属关系、职责、投诉的具体机构、人员、经费保障、奖惩规则、监督机制、投诉申诉制度等等。由于法的功能不一，这些程序应在《招标投标法实施条例》中详加载明。另建议将现行的投诉处理期限由30天缩短为20天，切实做到便民服务。

2.条文规范应明确、具体，增强操作性

“徒法不足以自行。”法律贵在实施，而实施能否成功重在法的可操作性。修订、充实法条内容使之具备可行性成为当前《招标投标法》完善之要务。其一，法条内容应尽可能明确。现行《招标投标法》充斥着笼统、模糊的语言，这是立法之大忌。故，修订该法时，法语应简洁明了，力戒模糊抽象语言;应用精准词汇，忌用歧义语言。譬如，第18条第二款：“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇”。本款中“不合理的条件”可谓原则性话语。何谓“不合理的条件”？由何机构、何人、何标准、何时裁定？修法时应尽可能做出明确规定。其二，丰富充实法条内容。《招标投标法》较为独特，它既是程序法，又是实体法，属二法合一。作为程序法，它对招标、投标、评标、开标以及中标等整个招投标环节做了一定的规范，这些规范应当尽可能翔实，以减少法律漏洞，有效指导实践。建议通过细化《招标投标法条例》，尽量堵死招投标程序规制方面的漏洞。例如，针对当下规避招标、陪标与虚假招标、假借资质行为、招标代理机构不规范行为、评标走形式行为等违法法规现象，《招标投标法条例》应有相关条文加以应对，做到有法可依，从源头上根治乱象。

（三）变分散监管为集中统一监管，加大懲戒力度，维护招投标市场正常秩序

1.废除分散监管内容，改为集中统一监管

在政府采购监管方面，美联邦政府的做法值得借鉴。美国宪法授权隶属于国会的联邦总会计事务所处理国家支出事务的权力，总会计事务所对政府采购招标全程进行严格监督;总审计署及其下设的监察办公室对成果机构的采购活动进行审计评估。审计工作主要围绕两方面进行：其一，对采购活动进行审计，包括采购部门的采购政策、采购数量、价格、程序及其他财务事项;其二，对相关管理活动进行审计，主要为审计投标企业的组织结构、工作效率、考核办法、资料系统、工作计划以及进度执行情况。因责权的相对统一，有力地保障了美联邦政府采购的透明度，较好地维护了公平竞争秩序，保护了公共利益 [ 1 0 ]。鉴于《招标投标法》在监管体制规定上的不科学，建议将工程建设项目的招投标监管权剥离出分管部门，分管部门只负责项目的审批;不论项目是否属于强制招标范畴，招投标事宜皆统一集中监管，由中立的各级发改委集中统管较佳。理由为修订前的《招标投标法》及《招标投标法实施条例》已授权各级发改委，赋予各级发改委指导和协调全国各级、各地区招标投标工作，因为各级发改委多年来对招标投标工作已较为熟稔，指导、协调本级本地区招标投标的能力较其他部门为强。如此，能很大程度消除招投标市场监管争权、推诿、各自为政的混乱现象。

2.制裁力度规定应更为严格

为强化《招标投标法》的威慑性，加强制裁力度，建议修改第49条至第59条的处罚规定，对必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，除责令限期改正外，可以处项目合同金额百分之五以上百分之十以下的罚款（现行法律是千分之五到千分之十）;对泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，串通投标损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五十万元以上二百十五万元以下的罚款（现行规定是五万以上二十五万以下），对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额十分之五以上一倍以下的罚款（现在是百分之五到百分之十）。在自由刑罚上，对串通投标罪、涉及招投标的滥用职权罪、渎职罪等处理，建议最低刑期在3年以上，严重者变为7-10年刑期。“乱世用重典。”适度的严刑峻法对有效整治目前无序的招投标市场大有裨益，也是落实法的秩序价值的必然要求。

（四）减序放权，提升效率价值

《招标投标法》未能充分发挥其效率价值，与该法规定的程序冗长有显著关联，为简化我国招投标程序，笔者建议，招标具体事宜皆由招标人自己负责，自行承担责任。首先，扩大招标单位招标自主权。项目具体招标时，由招标单位自行选择招标投标法的适用，招标、评标、开标、中标各环节由投资人决定，不受任何机关、个人之非法干涉。资金来源财政的，财政部门仅需把好资金关与项目质量关，审核、监督资金的使用情况。不论项目资金来源，凡工程质量问题，皆由政府聘请的中立机构开展对项目质量的验收，凡涉及招投标投诉、纠纷等事项的皆由各级发改部门统一受理与处理。其次，合理规定评标及中标后签订合同时间。本文认为，将中标人与招标人签订书面合同时间规定为15日以内较好，而对评标、定标则具体对待。行业内公认技术简单、工作难易度低的则规定15日内完成，项目复杂、技术难度复杂的可稍许延长，40日以内较为合理。最后，为切实保障投标人利益，应当禁止招标人在发出招标文件后继续修改招标文件的权利。理由为，招标文件应保证其严肃性，不可朝令夕改，否则只会徒增投标人的负担，也招致招标时间无谓延长以及招标人编制招标文书的随意性和损害公平。益处彰然，一方面可以促使招标人在制作招标文件时慎重从事，提高招标效率;另一方面可维护投标人的利益，让其省时、省力、省心。

[参 考 文 献]

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