论民间法建设乡村“三治”的优势效能

雷园园

摘 要： 民间法并非一个闭合的内循环系统，伴随政策流变、经济发展、社会革新，民间法的形式逐渐多样、内容更加丰富。以《林村的故事》为契口开启纵向研究民间法演变的视角，不仅在于该书以深描笔法刻画民间法在中国乡村的运作逻辑，更重要的是该书的时间切面贯穿新中国成立至改革开放初期，新旧更替、传统与现代交织的时代背景下，升华于乡村场域生活交往事实的民间法以极强的韧性、顽强的生命力结构乡村秩序，时至今日仍不乏镜鉴价值。乡村振兴的时代命题，亟须挖掘达致“善治”目标的本土资源，以增强村庄“向内”的生活面向，民间法沟通历史与现实、情感与理性、经验与信仰，是提升乡村价值再生产能力和秩序形塑能力，实现“自治为基、法治为本、德治为先”治理格局的重要制度供给。

关键词：民间法;法治;自治;德治

中图分类号： C95 - 05    文献标识码：A文章编号：1674 - 621X（2020）02 - 0091 - 09

民间法独具特色的话语体系及运作逻辑在中国乡村由“乡土社会”走向“后乡土社会”的进程中，发挥接应现代化浪潮的优势效能，党的十八届四中全会提出深入挖掘乡规民约等民间资源在乡村治理中的积极作用，民间法抑或民间规范作为转型时期乡村社会秩序整合的重要资源获致国家层面的认可。2018年国家发布《乡村振兴战略规划（2018 - 2022年）》《关于做好村规民约和居民公约工作的指导意见》，进一步要求深入挖掘乡村社会内生性规范以促进自治法治德治的有机结合，实现“自治为基、法治为本、德治为先”乡村现代化治理格局。民间法生发于乡村社会人们的日常交往逻辑，携带传统农耕文化的符号印记，这种在地化的知识谱系使其能够为乡村自治、德治建设提供内生性制度供给。同时，因其与国家法的同源性，使由外而内的国家法治建设与由内而外的乡村法治需求耦合互动，减少现代法治下沉的适应性障碍。因此，民间法的学术价值和实践意义必须跳出理论上逻辑推演的窠臼，通过建基于地方性秩序构造实证资料基础上的提升淬炼[1]，才能发挥其在乡村治理过程中溢出效应的最大化。《林村的故事》不仅是一部广为流传的社会人类学著作，更是实证性很强的样本资料，以林村党支部书记——叶文德为主线，将林村宗族文化、婚姻继承传统、冲突的处理、风俗习惯等丝丝入扣地贯穿起来，引人入胜而又蕴意深远。笔者以《林村的故事》为契口解读民间法在乡村社会秩序动态演变过程中的功能定位，深入挖掘民间法推动“三治结合”的优势效能，以契合乡村治理转型的时代情境。

一、乡村场城民间法的运作逻辑

（一）民间法的基本属性

强调“应然法”话语统治权的法治推进过程在乡村社会引起“秋菊式”困惑，进而产生乡村主体本能的抗拒。自20世纪80年代以来，文化人类学“多元文化的平衡形态”理论引起法学界的关注，扬弃西方法治的价值标尺，尊重民族国家本土的法治资源，多元规范、多元价值互相给养、动态平衡的法律多元化理论成为民间法研究的重要理论基础，并先后形成“国家—社会”二元分析框架、“行为—裁判”理论范式、“本土资源”学说、“行为规则”说等几种代表性学术贡献，不同的理论旨趣对于民间法概念的界定有所区别，但是在承认民间法的文化属性、地域属性、社会控制属性方面基本达成一致。

民间法与国家法的重要区别在于前者凸显文化性而后者侧重政治性。梁漱溟在《中国文化要义》从客体角度阐述文化的概念，“文化，就是吾人生活所依靠之一切”[2]，虽然有别于他在《东西文化及哲学》关于文化乃是“人类生活的样法”[3]的界定，但梁氏认定文化负载含义的宽泛性是无疑的，从这个意义上，民间法和国家法都作为人类生活衍生的文化现象。格尔茨则从微观层面阐释文化，他认为文化实质是一个符号学概念，即人类行为符号编织的意义之网[4]，并试图运用精细化方法而非抽象的范围来解释行为符号以获取普遍性。在民间法渊源——原始禁忌和宗教神话中充溢着文化符号的印记，图腾或其他象征性的符号成为世俗世界连接上天的“取效之源”，现代乡土社会民间法的符号性意义已然成为调适关系、维持秩序、塑造价值的制度规范。民间法的文化属性并非具有天然的同一性，往往由于血缘、地缘和业缘呈现不同地域不同群体的文化特质，是谓“凡居民材，必因天地寒暖燥湿。广谷大川异制，民生其间者异俗”[5]。社会共同体以村落为空间载体，共享资源、互惠协作，滋生熟悉的社会关系，产生共同的文化心理和内部规则。村落为标志的地方性结构特征决定了民间法不同于国家法的普适性，而是作为一种地方性知识在一定范围的边界内发挥作用，因此具有地域属性的特质。伴随社会分工的扩大，村落共同体日臻成熟，“相互合作的发展和组织的更高形式，必然把对违法阶层的控制问题强加于社会”[6]，对共同利益和秩序的追求，使囊括一切群体、宗族的集体行为准则凌驾于个人之上，这种行为准则開始作为习惯，后成为世代传承的风俗延续下来。风俗习惯、乡土人情、村规民约等民间法对村落共同体的控制主要通过规制行为和形塑价值认同得以实现。西方社会侧重行为规制，主张社会控制依靠共同约束力的契约或制度权威来维持，而在东方更强调“道法自然”的价值形塑，费孝通先生将其概括为“法治秩序”与“礼治秩序”的区别。由此可见，民间法塑造乡村共同体认同感和归属感的文化属性，是乡村社会凝聚力赖以存在的基础;地域属性是地方文化个性鲜明的外在表征;控制属性平衡乡村权力体系有效运行，是维系乡村秩序的稳定器，民间法此三方面属性相互交融、彼此映衬，在林村的运作逻辑中表现得淋漓尽致。

（二）民间法在林村的运作逻辑

林村是厦门周边的一个郊区村庄，因林氏家族占村庄的多数而得名，在这个一千多村民的村庄里，宗族组织、民间信仰、传统惯习等民间法的传统形态，虽然经过土地改革、合作化、人民公社时期政治权威的压制，但伴随后集体时期以来政治权力的内卷化，各种民间法逐渐复苏并作为“内卷化的救济方案”畅行于林村人的生产生活中。

1.民间法在林村权力网络的运作逻辑。权力是指个人、群体、组织通过暴力、强制、说服以及继承原有的权威使他人服从的能力[7]。在一定组织内，权力不是孤立的存在，而是基于情感联系、制度联结、资源利用等原因连接交织在一起，成为一张包罗万象的权力之网。新中国成立前林氏宗族在林村占据优势地位，不仅占据林村大部分土地，而且承揽主宰村中的大小事务，后迁入的村民多为林氏地主的佃农，繁重的佃租使外姓佃农多与林氏宗亲发生冲突，双方力量在林氏宗族为主体构建的“权力文化的网络”中博弈。直到土地改革，私有土地制被国有取代，合作化、人民公社化运动使外姓佃户翻身成为新的权力掌控者，制度化的组织体系彻底破坏了传统的权力网络，贯彻共产党意识形态的“权力组织网络”有效的实现了权力的转移，并以国家法的形式在林村确立起来，在国家的理性算计中，民间法的活动空间被压缩，宗教、祭祀、庙会等民间活动被视为封建迷信被取缔，紧密的政治控制深入林村的每一个角落。但是“权力的组织网络”并没有完全取代“权力的文化网络”，儒家传统依然影响人们的交往行为，比如村支书叶文德在执行上峰施加的生育政策时奉行“持中而行”的中庸之道，既不抗拒政府政策又尽量保障村民的利益;因为特殊身份在耕田的过程中也要考虑村民的舆论，“在耕作时小心地保持中庸，以便让收成接近村中的平均值”[8]。80年代农村实行经济改革，家庭联产承包责任制取代集体制，农民生产的积极性被调动起来，经济利益的理性算计瓦解了农村权力运作基础的组织网络，经济实力成为塑造新型精英的主要标准，利益逐渐奠定当前农村的权力基础，贺雪峰称之为“权力的利益网络”。值得注意的是，经济收入明显增加的村民重建寺庙，举行盛大的庙会活动;林姓村民筹款重建林氏祖庙，试图恢复林氏宗族的地位，宗族关系成为林村重要的经济文化形态，并通过左右选举进入政治生活领域。由此可知，从家族、宗族权威主导的“权力的文化网络”过渡到行政权威主导的“权力的组织网络”，到如今利益支配的“权力的利益网络”，民间法的形态不仅没有消失，反而以极强的韧性协调、控制着村庄的生态。

2.民间法以“家”为基点塑造林村人的价值世界。在传统社会的结构里，“家”是与外界交流的基础单位，村里人谈及自己的东西会称呼“我家的”而不是“我的”，鲁中地区对配偶的称谓是“我家里”，在村民的世界里“家”不僅是物质意义上可以提供衣食居所的场地，更重要的是提供一套世代传承的价值规范，指引人们的行动并赋予生活的意义。家是一个个联结点，基于亲缘关系，数家结为一族，数族结为一村，连接家、族、村的人伦、惯习、风俗如同一根根丝线纵横交错，调整人们的婚姻缔结、生育繁衍、祭祀继承，我们统称之为“民间法”。以农为本的传统社会塑造了男性的统治权，男丁不仅象征家庭的繁荣，更体现了时空的连续性，叶文德的大弟年轻去世后，叶为了大弟香火承继，将自己的大儿子过继给他。这也不难理解，国家生育政策在农村推行的艰难，除却养儿防老、多子多福的意识之外，人们更重视生命的连续和精神的依皈，《林村的故事》中描述了一段令人印象深刻的画面，清明节一大早，全村人倾巢而出去后山墓地祭拜祖先，即使在政府锐意革除“封建迷信”的70年代，人们仍然执着于祭祀的传统。林村的婚姻礼俗沿用提订、共首、遮头、跨火、女婿桌;盖新居时要考虑风水坐向;一年一度的仁圣帝公生日要举办庙会来谢神等等。近年来越来越多的学者关注民间法对人们精神世界的影响，王铭铭从民间宗教与仪式的象征性权威进行探讨，指出村庙不仅仅是社区活动的聚焦点以及社区民间意识与公共意见的表述场所，而且更象征一种公众承认的权威中心，是村人赖以寄托精神、物质与象征需求的载体[9]，这和黄树民在书中所持观点一致。范可认为庙会、宗族等形式的“传统复兴”，是乡村社会主动地方化或再地方化的过程，是人们感知自我的内在方式，更是积累象征资本彰显自我的方式[10]，进一步解释了黄树民书中所涉家族主义回潮的必然性。笔者认为，民间法以民俗活动、宗族仪式的形式传输价值观念，弥补断裂的地方记忆，无疑有益于重塑人们的精神世界，增强村庄凝聚力。

最后，民间法“讲理—命令—服从”的解纷逻辑。《林村的故事》中以叶文德担任治保主任的经历，让我们了解到乡村处理日常纠纷和犯罪的逻辑。叶文德是林村为数不多的高中生，四清运动后加入共产党，由于政治环境的关系回到林村，先后担任小学教师、大队办事员、治保主任和村支部书记。村干部的身份方便他通过国家科层体制与外界联系，又因为做事公正赢得村民普遍信任，客观上的权力支配与影响，加之普通民众的主观价值判断与认定，赋予叶文德本土权威的形象。在王文山和王秀花的口舌之争中，叶文德走访了解事情原委，根据村规民约罚先“告状”的秀花10元人民币，既照顾了文山作为第一生产队队长的尊严，又打击了村里乱嚼舌根的不良风气;面对沉迷赌博的吴汉林，叶文德采取讲理、训斥、威吓的方式，使其发自内心悔改并发誓戒赌。置身林村的叶文德熟悉林村每个人的个性和处事方式，凭借权威的身份和对国家法、林村风俗习惯的熟稔，在解纷过程中依据“讲理—命令—服从”的微观逻辑，体察冲突秋毫，以“情”拉近距离，以“理”评定是非，以“法”震慑心灵，既能平衡内部权力运作，又能维持乡村场域的秩序稳定。另一方面，民间法是村民共同的价值标准和社会调节的结合，对乡村冲突常起到减震器的作用。“安全第一的原则是农民生活中生态学依存性地逻辑结论”[11]36，安全关涉自身及家庭成员在乡村组织体内不受非法的侵害，共享稳定秩序带来的平和安宁。民间法在林村的存在很大程度是保证农民生活的安全性，民间法产生于当地乡民的生产和生活的过程中，世代接受并因循，这种可预见性维持人们生活的安全和稳定，也是村民交往行为最低限度的保障。民间法设定的权利义务标准，得到林村人的遵守，并防止对这种规则的破坏威胁他们的利益。阿辉为了报复叶文德处罚他盗用公用木材，将叶文德自耕地的西瓜苗全部连根拔起，公社干部准备以反革命罪将阿辉关押15年，叶文德不但不同意，反而考虑到同居一村要给彼此预留妥协的余地，于是替阿辉求情减为3个月的刑期。国家法构建的法治秩序以“命令—服从”为运作模式，很难兼顾关系错综复杂的乡村生活场域，民间法以“讲理”融入地方惯习，圆融两造纠葛，惩罚犯罪的同时注重关系修复，叶文德的行动选择正是民间规则平衡公共秩序和生活秩序、维护长久稳定安全社会关系的反映。

二、当代民间法的功能定位

《林村的故事》以深描笔法刻画了20世纪中国乡村的基本面向，笔者从法社会学视角对民间法的属性及其在林村的运作逻辑进行概括分析。进入21世纪之后，伴随现代国家形态的转变和法治现代化在乡村的建构，中国乡村社会有哪些变化？这些变化是否影响民间法的功能定位？针对第一个问题，贺雪峰从国家与农民关系、农村社会基础结构、农民价值世界三方面的变化，指出中国乡村社会进入“新乡土社会”[12];陆益龙从村落的结构、村民的职业结构、乡村文化的构成三方面分析，认为中国正在由乡土社会步入“后乡土社会”的过程 [13]，虽然角度殊异，但基本形成共识：中国乡村在转型的历史进程中，传统与现代因素交织并存，并呈现新的问题特征。变迁与转型的乡村社会一定程度改变了民间法的运行基础，但是制度推进的区域差异化、民间法的高效和便捷、民间规范顽强的再生能力使乡村法治化建设无法规避它的存在。不可否认，20世纪90年代发起的法律下乡活动在最偏远的地区也播撒了权利的种子，权利是秩序构建和维护的核心目的，国家对权利的尊重转化为通过法律明文规定赋予并保障主体的自治。在多元化纠纷解决过程中，除刑事公诉案件外，国家法充分尊重权利主体对于纠纷处理渠道的选择：仲裁、调解、诉讼;当事人自主选择解纷方式和权利表达的过程，正是把民间法结构于正式秩序的具体行动[14]。而且，法律调整范围的有限性及其自身无法避免的法律漏洞，需要从社会中汲取发展要素，法律合法性缺陷的外部救濟为民间法结构正式秩序提供了现实可能性。

（一）民间法构建秩序的功能

民间法分析于人们分散的、多样的社会交往事实，具有浓厚的“民间”色彩;同时民间法的规范性、可预期性、强制性与国家制定法共通，又使它带有分析法学“法”的属性，谢晖认为民间法的“民间”色彩可为立法提供源源不断的社会素材，而把民间法囊括于“法”的范畴则能为司法提供规范参照[15]。秩序，是指事物处于相对稳定的、平衡的、常态化的存在和运行状态之中，为了实现社会流动大背景下秩序的平衡和稳定，国家法成为主流的治理规则，一经发布和实践即可在一国主权范围内产生普遍适用的效力，重塑各行各业、各个群体、各个地域的行为模式、生活秩序。而现实情境的复杂与变动、参与互动主体的复杂结构、价值取向的差异使国家法难以与实践相耦合，甚至不同正式制度之间也无法做到榫卯接睦，这些冲突与碰撞为民间法接引秩序建构提供了机遇。

1.民间法观照“总体性社会事实”。法哲学研究的逻辑起点是人的行为，以人的行为为基本要素产生的权利和义务及其相互关系是法学研究的基本命题，权利和义务的分析视角必然会依据既有成文法将事件剥离政治的、经济的、宗教的社会事实进行解构，而民间法构建的社会秩序隐含于整体性、历时性的“总体性社会事实”，以宏观、中观、微观三重视角对事件进行分析，易言之，民间法构建地方性秩序的逻辑远比正式制度的运作更加复杂。比如，在农村场域饲养动物咬伤他人事件的处理[16]，宏观层面关照《侵权责任法》对生命权和健康权的保护及其相关赔偿责任;中观层面考量此类事件在本地处理的经验和惯例;微观层面会仔细端量饲主和受害人的社会关系，最后双方的决定一般仅由饲主承担受害人注射狂犬疫苗的费用，这个结果显然不符合国家法权利义务一致性的规定，更不符合制度设计者的理性算计，而“变通”的非正式运作逻辑却成为实践中人们的“优位选择”。在民间法视野中，个体和群体的法律实践并非孤立存在，传统惯例、正式制度、人际关系网络、地方权威等各种历史因素和共时性结构要素有机结合在一起。

2.民间法关注人们精神世界的价值再造。罗宾·保罗·麦乐怡在《法与经济学》中指出，人们观察和勾勒事实的同时也是一个意识形态推进的过程[17]。意识形态倾向实质是一种价值取舍，影响人们认知和评判事物的标准，当人们所推崇或认可的价值观念发生改变时，随之而来的很多事实认知都会发生变化，包括法律制度的正当性和可接受性等。以市场经济为基础，以城市文明为试点的国家法，自上而下推行西方价值视域的民主与法治，即使立法保留了传统价值观念，也是形式上的“貌合”。社会领域整体的嬗变希望通过国家权力的实施带给人们物质和精神上的富足，另一方面人们对国家精神领域的单向输入又多加排斥，或许这就是自由与秩序的二律背驰。地方家族的复兴、宗教的再现业已成为一种常态，虽然不具有国家层面合法性，但是借助文化的力量，“形成一种以信仰为中心，以地缘为基础，同时又以族姓为依托的地方秩序”[18]，有效调整人们生活的结构性失常。在法律上得到肯定的村规民约，真正发挥实效维系秩序的多是兼采国家法的地方性知识，民间法无意解构正式制度，恰恰相反，在后乡土社会，国家法对人们的行动选择起主导、约束和影响作用，民间法对精神世界的价值再造有赖于大传统和小传统、法理和礼俗的交流与自洽。

（二）民间法恢复秩序的功能

昂格尔认为传统社会是以共识为本位建立的社会秩序，而现代国家更依赖工具主义的理性建构，二者产生的冲突在法治社会形态中尤为激烈。共识论和工具主义论对立的深层次是社会自治与国家的隔膜与矛盾，“由于被迫摇摆于这两种组织人们生活的方式和认识他们在社会中地位的模式之中，因而人们不能前后一致地界定自我”[19]。精神的困惑和行为选择的进退失据难免导致局部性、阶段性的失序和无序状态。潜隐在符号之中并构成生活主体文化和心理情境的民间法，能够即时生产高效、灵活的有用信息，提供人们价值评价和行为选择的“心理捷径”，可以减少一定程度的混乱状态，恢复稳定、均衡的社会关系。

1.制度生活情境中的民间法能够高效、便捷的恢复秩序。“当一种制度进入到由一群理性行动者互动关系构成的生活领域时，其中必然有行动者会把这种制度作为策略性行动的背景，而这一过程恰恰也在重构着生活领域”[20]。制度下乡和城乡的流动性不仅生产城乡两居的“两栖”群体，而且使乡村场域走出对国家法的否定、迷茫，具有敏感性的相关行动者基于对民间法和国家法的理解，采取能够使自己利益最大化的机会主义行为，关系社会的联动性和信息的快速流通性自发扩大该行为，此时的生活领域已经无法依靠现有制度加以规训，新的制度无法对接、旧的制度难以规训的“青黄不接”阶段，民间法凭借不同的权力来源、半熟人社会的舆论压力、乡村场域的多元混合理性，创造性地影响既有制度的运作，协调个体和群体的理性选择。在制度不断建构生活而又被生活建构的过程中，镶嵌于其间的民间法趋向被生活建构的理性化产物，在制度和生活“双重诠释”中产生更契合大众的逻辑。不管“和村里人讲规矩，和外头人讲法律”的属人主义逻辑[21]还是“十里不同风，百里不同俗”的属地主义考量，无疑能够给人们提供一种快捷、高效恢复秩序的选择。

2.民间法在现实解纷领域的广泛应用性。传统社会的国家制定法与民间法的同质性在移植西法、建构现代官僚科层体制过程中二元分化，导致民间法在我国没有走向类似英美法系的正式法律渊源地位，尽管学界和实务界对民间法的既判力存在争议，实践中因为执法行为违背当地民俗引发的群体抗法事件不得不引起我们注意，如泰州市法院因“马桶案”导致执行的尴尬境遇，迫使两级法院尊重民间习俗，将善良风俗引入民事审判指导意见[22]。民间法在地化、低成本的优势成为替代性纠纷解决的规范依据，尤其在调解过程中穿插民间习俗、族法、惯例、村规、法律、政策等正式性和非正式法律规范讨价还价的利益分配，有利于软化制定法和民间法的冲突，依据“合意”恢复秩序。除此之外，越来越多的学者将民间法研究的视角延伸至司法适用领域，张晓萍认为民间法在司法实践中能够发挥规范法官自由裁量权、实现案结事了、顺应主体权利要求、实现有效社会治理的价值效能[23];谢晖界定了民间法作为司法领域裁判案件参系所应具备的限制性条件，并论证经过查明、识别程序救济法律合法性缺陷的可能性[24]。

三、民间法——乡村善治的本土资源

乡村自治为主体、法治和德治为依托的一体两翼关系格局是实现乡村善治的重要路径，民间法的现实属性及其功能定位使其在乡村“三治”建设中的优势效能得以凸显，成为达致“善治”目标的重要本土资源。民间法依循经验传承的地方知识属性使其成为乡村自治一抹鲜丽的制度特色;民间法与国家法共同脱胎于氏族习惯的天然胞亲关系，使其成为乡村法治建设的关键契口;民间法深厚的传统文化存量则是村民共同情感和行为的联结，对于构建乡村内生性道德、增强共同体道德情感有重要作用。

（一）乡规民约是乡村自治的制度特色

自治之自者，自己，己身;治者，治理，统治之意，自治作为一种制度形态在政体建构维度同民主具有等价意义。科恩赋予自治以民主内涵，“民主管理的社会是社会成员自治的社会”[25]，只有在民主政体之下，才能自己参与规则的制定并将自己置身于规则的约束之下。戴维·赫尔德视“自治”为“人类自觉思考、自我反省、自我决定的能力”，强调个体、组织体自主行使政治权利、自由并承担自己行为后果的义务，排斥外部权力的干涉和强制[26]，可知二者将自治运作于理性主体和权利属性的基础之上，从这个意义上自治与他治对立，主张通过共同体内部机制实现自我管理。现代意义的乡村自治是伴随国家权力从乡村抽离，人们在乡土场域建立的可以和国家权力对话的公共空间，具体而言是通过民主选举、民主决策、民主管理、民主监督实现村中大小事务“自我管理、自我教育、自我服务”的目的。在国家强势进场和退场的过程中，乡土社会的文化网络、价值体系已然破坏，但是民间话语系统强大的再生能力，依托人们对“习俗的依赖性”和国家权威价值取向，产生新的地方权威、话语体系、价值秩序，而有效融贯乡土场域下权威、惯习、价值观、风土人情的乡规民约是村民实现自我管理、自我教育、自我服务，建立有序社会的重要依凭。

如亨廷顿所言，秩序是现代社会的首要价值[27]，而建立秩序的前提正是权威的存在，在乡村社会秩序建构过程中，不可规避村干部、宗族组织、民间宗教、新乡贤等多元权威与乡规民约的互动。在此，必须廓清权力和权威的区别，即权力是权威产生的充分而非必要条件。对于乡村制度权威而言，党员身份、职权所在赋予个体或组织处理公共事务、支配资源的权力，当占有的公共职权转变为服务功能并获得乡村共同体普遍信任和服从之时，权力就具有了职业伦理和责任伦理，村干部的权威由此产生[28]。非制度性权威的宗族族长、乡贤精英没有先行占有职权，他们权威的树立更多仰仗平时处世公正、講究道义，因应权威而在处理乡邻利益冲突、口角纠纷、为民请命中享有教化、说服、代表的权力。从发生学角度，前者侧重自上而下的权力支配与影响“权力—权威”模式，后者侧重自下而上的价值判断与认可“信任—权威—权力”模式。制度权威和非制度权威在乡村自治的竞技场与乡规民约的互动关系是探究民间法渗透乡村自治文化图景并发挥优势效能的独特视角。

乡规民约是多元权威商谈自治的结果。哈贝马斯交往行动（商谈）理论构思了以主体间性为基础的理性交往模式：所有人平等参与对话、自由证明自己的观点，彼此进行没有强制的协商并最终达成共识。乡规民约作为“小宪法”的合法性来自于多元权力代表参与立法和用法的自治过程，乡民不仅是立法者也是法律实施的对象，囿于人口的流动性、青壮年群体“两栖化”等现实条件，乡规民约的制定很难依据《村民委员会组织法》由村民会议制定，这就给多元权威提供活动的空间。现代乡规民约沟通现代法治理念、经济发展观念、乡风民俗、宗教信仰，为了实现乡规民约的“共信”“共行”，多元权威代表不同的利益诉求，村干部承受上峰科层的压力，是国家意志传导乡村的媒介，必然贯彻乡规民约与国家法律、法规、政策保持一致;宗族组织在民族性村寨及南方地区的复兴，现代意义的“族法”“家规”“礼治”等民间法因素增强村落群体内聚性的同时必然要求乡规民约予以肯定;民间宗教纾解人们在现代与传统碰撞中产生的焦虑、苦闷，神头、村庙等象征性权威是人们精神需求的寄托，自然不希望冠以“封建迷信”的帽子;市场经济衍生的现代乡贤拥有卓识远见和才能财力，又不乏乡民推崇的乐善好义、孝悌仁心等优良品质，他们赢得乡民的信任，并愿意接受权利的让渡替大家发声。多元权威在订立乡规民约交缠的竞争和合作往往依赖“商谈基础上的民主”来达成共识，即程序正义。赵旭东对李村重新调整梨树承包权而订定乡规民约的调查研究[29]显示，程序正义意味着多元权威在商谈基础上一致接受并同意履行该规则，基于程序正义订立的乡规民约兼具事实性和有效性，从而能够解决乡村生活的实际问题。

（二）民间法是乡村法治的关键契口

乡村自治并非是独立于国家公权力运行的“世外桃源”，乡村自治体常常面临能力不足的困境，比如农村城镇化带来外嫁女权益维护案件集中、民事案件中风水纠纷问题频发、祖坟与坟山征迁纠纷等，冲突的反复性使内部无法形成一致秩序，甚至波及范围广泛易导致失序或无序的状态，这就需要具备纠偏能力、规范边界能力的法治保持最后的裁决权。民间法植根于乡村主体的实际需要的程度，使他们可能排斥自上而下推动的“法治再教育”，但是不可否认民间法作为一种文化制度蜕变创新，继续为乡村主体解释他们置身的现实境况，引导他们评价事务的价值标准，指导着他们的情感和行为。民间法和国家法一样，都追求公平、正义、人权等法的价值，但二者价值标准不同。民间法避免了国家法抽象的价值标准，注重现实社会在具体行为选择中所蕴含的价值标准，如斯科特所言“民间的公正观念，确实具有理性的和现实的基础”[11]220，这种具体而微的机制和逻辑为乡村法治建设提供关键契口。

1.民间法与国家法关系的调适可改善“切割论”带来的治理弊端。民间法与国家法的调适是深层次社会与国家关系的外现，社会无法离开国家这个统一的政治大脑，正如国家导源于社会的基础力量之上，全球化大潮席卷之下，民族国家的政治意涵和伦理意涵亟须重建，法治下乡是乡村社会理性建构公民身份认同和国家认同的进程，不仅旨在弥合农村城镇化、农民市民化产生的撕裂和阵痛，更试图改善国家社会“切割论”带来的治理弊端。社会治理“切割论”肇始于科层组织制度在中央权力与地方社会之间设置的安全距离，农业税取消之后，一系列惠农政策使群众对中央权力普遍认同，但是直面个人生活的地方科层却遭到权威滑坡、政策推进阻力趋大的问题。究其原因，一方面政策的普遍性与地方条件的差异性对治理技术灵活性、应用性的要求提高;另一方面，基层政府权力寻租导致自身权威的下降，引起人们对政策施行的抗拒。国家法以眼光向下的姿态保持对民间法的敏感性，以民间话语解释法律政策、尊重民间多元权威的合理存在，真正意识到“国家法在民间社会确立合法化的过程既是国家法改造民间法的过程，同时也是国家法向民间法妥协让步的过程”[30]，而且民间法与国家法的融通与互动将有利于国家监察体制的下沉，规范基层权力的行使，提升政策推进的可接受度，进而降低治理成本。

2.民间法和国家法的关键矛盾是人情和法度的拿捏把控。法治意味着国家只有一个权威，那就是法律，不容许法律之外存在与之等量齐观的权威，但是“法之理在法外”，乡村法治建设必须了解丰富的乡村业态。人情、关系是中国文化网络的特色，不论是从“理性人”抑或“社会人”的角度分析，稳定、持续、频繁的人际关系能够降低交易风险，提高合作效率，甚或成为权力运作的介质。在《林村的故事》中黄树民对关系在林村的运作发展有详细的描述，如林其山因为违规驾驶被执法部门连人带车扣押，叶文德主动出面利用四清运动时期积累的社会关系帮助打点，成功将其安全带回，与之相交换的是代表林氏宗族势力的林其发与林其山站队支持叶文德，将时任村主任的李德海拉下马。在国家法入场前，民间法提供人们行为的预期，调整其行为方式和价值取向，法治乡村建设既然无法忽视人情、关系的客观存在，何不在保障公平正义的前提下，允许民间力量与国家公权力对话博弈的公共领域圆融民间法与国家法、调和乡民需求和制度要求。

3.民间法与国家法互相嵌入于纠纷的解决机制。纠，绳三合也[31]312。纷，马尾韬也[31]1878。纠纷一词有纠结、纠葛之意，说明相对主体显化于外的不协调状态的复杂性和难解性，乡村场域的纠紛更呈现纷繁复杂之势。客观而言，资源的稀缺性和分配的不均衡性导致的利益冲突是纠纷产生的根源，同时由于所处的时空环境殊异，纠纷产生的具体原因又凸显复杂性、个别性，企图溯求一种一劳永逸的解纷办法实属徒劳无功。实效主义法学关注法律运行的实际效果，强调一种以目标或结果为定位的思考方式，希冀结合实然的民间法和应然的国家法实现社会福利的最大化。郭星华研究发现乡村纠纷处理过程中，国家法及相关程序的运用呈现差序格局，以自己为原点，根据亲密程度和社会距离呈现不同的图式，关系愈近民间法选择的概率愈大、调解成功的可能性越大;反之，国家法及司法程序启动的概率愈大、案结事了的可能性越小[32]312。在纠纷浮现至不得已对簿公堂过程中，民间法与国家法互相嵌入调解的进度，此间制度性和非制度性权威成为调适两种不同规则的重要力量，依据情境实现主体与规则的互动，即使双方进入诉讼程序，民间法的实效性及其与国家法的勾连也是裁判融贯法律效果和社会效果的重要考量因素。

（三）民间法是乡村德治的共情资源

各个历史时期都不同程度强调文化的治理功能，但是此种文化是否契合乡土情境，决定了文化治理的成败，近代西学东渐以来，西方自由、平等、人权冲击传统中国上下尊卑、等级有序的“礼治”，带有强烈意识形态建构的“文化大革命”更以摧枯拉朽之力将孔儒之学彻底拉下神坛，道统、法统弃之如敝屣，但当国家权力、意识形态控制逐渐松弛，宗教、宗族等传统文化符号又盎然萌发，惊叹于村落文化坚韧生命力的同时，亦从侧面窥测人们精神世界的黯淡空虚。新时代乡村振兴战略突破经济发展一元论的桎梏，深层挖掘道德文化的治理资源，观照乡村内部的情感需求和价值形塑，而民间法的文化属性使其具有与村落文化共通的基因密码，不仅为乡村德治建设提供共情资源，而且成为乡村价值再造的关键变量。

民间法历经岁月流变，支撑其绵延至今的精髓内蕴乃是亘古不变的“正向能量”，即尊老育幼、守望相助、和睦乡邻的“和合”“孝义”文化根基，为了适应乡村社会共同体的需求，乡规民约、宗法族规、家法家训等民间法样态在现代化的强势话语下推陈出新，剔除侵犯人权、标榜父权家长制的糟粕，吸取新时代的主流价值观、继承传统文化的优秀因素，对内以情感的多频互动增强凝聚性，推进乡村公务的开展，对外因集体认同实现身份识别，带给人们内心归属感。在利益的理性算计导致乡村人际关系疏离化、本体性价值失落之际，民间法为乡村价值再造提供依据和保障的优势效能逐渐浮现。戴玉针对四川宝山村村规民约的实证研究发现，99.6%老年人选择居家养老得益于村规民约对家庭赡养的细化规范和为居家养老提供的相应保障，在规约中以“和谐家庭”和“星级农户”引领尊老敬老风俗，提倡“厚养薄葬”“丧事从简”，父母在则不能给自己做寿，否则视为不孝不敬;对于不履行赡养义务的家庭成员针对情节程度予以谈话教育、罚写检讨、村民大会点名批评、取消享受村社待遇等惩戒办法，“让不孝者在宝山村无脸面见人，无立锥之地”[32]1878，村规民约使共识性文化资源与民间法的强制约束力互动衔接，造就了如今宝山村父子和睦、婆媳融洽的文化氛围，可谓成就宝山之“宝”。

黄宗智认为中国真正的道路在于以何种态度接纳自己的传统，这既是对治理者的提醒也是连接经验与理论的现实需求。不论承载集体记忆的祭祀仪式、宗法族规、家法家规抑或是化解纠纷的调解方式、县下皆自治传统的承继，民间法始终是一个开放发展的动态系统，在这个系统中平等与尊长圆融、自由与规范并行、正义中不乏人情，从东方与西方、传统与现代的对话中，找到差异与尊重、合作与妥协的帕累托最优的模式选择。社会主义核心价值观引领乡村价值重塑务须立足乡村样态的多样性、差异性，凭借民间法的本土制度优势，获取乡村情感、意识和思维方式的支持与协作，基于此才能弥补乡村主流价值缺失、自由主义思潮、市场经济的负面效应在人们精神世界的侵蚀。

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[责任编辑：吴 平]

On the Effective Advantages of Folk Law in Constructing “Three Governance” in Rural Areas： Reflection on The story of Lin Village

LEI Yuan?yuan

（College of Marxism， Nankai University， Tianjing， Hebei， 300350， China）

Abstract： Folk law is not a closed internal circulation system. With the policy changes， economic development and social innovation， folk law is gradually diversified in form and richer in content. The book The story of Lin Village provides the new perspective on the change of folk law for the longitudinal study in that it describes deeply the operating logic of folk law in Chinas countries and most importantly it contains the time from the founding of new China to the early reform and opening up. Based on the traditional and modern background， the book describes the folk law with strong toughness forms the order of rural areas， which is worth learning even nowadays. During the era of rural revitalization， it is urgent to search the local resources with the target of “good governance” in order to strengthen the life in villages. Therefore， combining history and reality， emotion and reason， experience and belief ， the folk law is regarded as the strong power to enhance the reproduction value and order in rural areas and finally achieve the proper governance situation with “autonomy as the base， rule of law as the basic， and rule of virtue first”.

Key words： folk law; rule of law; autonomy; rule of virtue