“违建必须拆”要两面看——城市违法建筑强制拆除的新议题

文/杨官鹏

一、城市“违建”拆除的新议题

改革开放以来，城镇化进程不断深化，“违建”拆除、排危搬迁等活动在城市中难以避免。随着社会的进步，法治理念逐步深入人心，城市在处理违章建筑和房屋拆迁时愈发注重完善立法、规范程序与合理补偿，类似暴力强拆引发激烈冲突的事件比过去明显减少。例如，上海市在强制执行过程中，更加重视对被执行人的保护：严格来说，只要违法建筑事实认定无误，执法机关权限与执法程序合法，就可以强制执行拆除。对于任何阻碍正常执法的人，包括老年人、妇女、儿童、残疾人，都可以强制带离现场并追究其阻碍执法的责任。根据《上海市拆除违法建筑若干规定》第二十二条、《关于进一步加强本市违法建筑治理工作的实施意见》等规定，强制带离现场时建议提请公安机关予以协助。但考虑到阻碍执法者生命健康安全等因素，强制带离现场时可能发生突发状况，需采取必要的保障措施，例如急救人员现场待命等。

对于新时期的城市“违建”拆除活动，法律与司法解释明确规定了行政机关在诉讼中的举证责任，行政机关应更加注重强化诉讼意识、证据意识与责任意识。此外，行政机关、执法机关应愈发注重防范舆论风险，认识到正确引导舆论的重要性，必须切实履行强制执行前相关的通知、催告、听取“违建”者以及周边居民的意见等程序，拆除时全过程录像，并邀请周边居民以及居委会、物业等相关人员到场作证与监督等。

然而，由于违章建筑的性质与认定非常复杂，社会上关于违章建筑的纠纷频繁出现。当违章建筑受到侵害时，是否可以要求侵害人承担侵权责任？目前来看，中央与地方的立法对此并没有明确规定。有观点认为，国家保护合法财产权，对基于违法的民事行为产生的违章建筑不应当进行保护。然而，违章建筑只能且必须由法律授权的相关部门进行认定与处理，除此以外的任何单位或个人都没有权限擅自拆除、侵占和损毁违章建筑。因此，认定建筑物是否“违法”或“违章”必须首先由法定机关实施严格、审慎的认定程序。此外，在被认定为“违建”或遭遇强制执行时，也应有完善的救济途径。然而，在实践中，因为对违章建筑的性质问题即违章建筑的建造人对违章建筑拥有何种权利问题的认识模糊，法院在处理违章建筑损害索赔案件时，对于受到损害的违章建筑人有无起诉权、有无胜诉权等问题有不同的看法。[1]

二、“违建”的认定与司法审查

（一）“违建”的认定问题

有一种观点认为，未取得建设工程规划许可证、未按照建设工程规划许可证要求进行建设或临时建筑逾期的，均属于“违建”。事实上，由于我国土地利用制度的复杂性，建筑被称为违法建筑或违章建筑的原因也多种多样：一些建筑未经规划部门的批准或未在指定地点修建；一些建筑由于产权管理不到位等历史或政策原因暂未取得产权证明；一些建筑未取得土地使用权，因而也无法取得建筑许可证；一些建筑拥有土地使用权但未取得建筑许可证而擅自建设；也有一些建筑是由于特殊原因暂未取得建筑许可，但预期有可能取得或即将取得。其中，部分建筑严重违反土地管理与城乡规划的规定，主观恶意强烈，但不得不承认，在城镇化进程中遗留了大量产权有争议的建筑，如果一概将其认定为违法建筑并强制拆除，则势必有失公允。

随着近年来房价的不断攀升，房产已成为普通民众所能拥有的最大价值的财产物项与最重要的生产、生活资料。事关民众的切身利益，行政机关应该依据保护公民私有财产权的宪法要求（宪法第十三条）与物权法的相关规定，本着对人民财产利益负责的态度，十分严谨、审慎地去处理“违建”的认定问题。

是否属于“违建”，必须由法定的主体通过严格的认定程序进行依法判断。在没有由合法主体通过严格的程序判断某建筑物或构建物属于“违建”前，该建筑物或构建物仍然应当受到《宪法》与《物权法》等保护。

然而，在现实中，“一刀切”与“运动式”拆违活动并不鲜见。近两年，全国各省市“拆违”风潮有愈发兴盛之势，如：2018年10月，南京市发布《关于加强违法建设治理若干问题的实施意见》（以下简称《南京市“违建”治理意见》），并提出2020年底全面完成所有“违建”的治理任务；2019年5月，北京市发布《关于立即处置在施违法建设的实施意见（试行）》；2016年4月，海南省下发了《关于深入推进六大专项整治加强生态环境保护的实施意见》，提出实施整治违法建筑专项行动，加大打击违法建筑的工作力度等。不得不承认，以上这些近似于“运动式”的“违建”整治活动，在处理“违建”的一些实际问题上起到了一定的督促与指导作用。然而，“违建”问题的解决并不能仅仅依靠一纸文件，而首先应以宪法与法律为依据。“政策性”与“运动式”的“违建”治理活动往往过于强调实现整治的结果而弱化了“违建”的事实认定与合法权益的保障，还容易带来一系列的经济问题与社会问题。一些地方为发展土地财政，圈地造楼，跟风拆违，将过去招商引资形成的工厂与城郊农家乐饭店等作为“违建”拆除，从而引发失业问题与治安问题。一些地方为响应“违建”整治，一纸政令将过去多年默许的“小产权房”全部拆除，似乎有“不教而诛”“过河拆桥”之嫌。

在实然层面，只要违法建筑事实认定无误，执法机关权限与执法程序合法，即可以强制执行拆除。对此，有学者指出：“什么是‘违建’，概念和标准不清，不考虑历史背景，将‘违建’范围扩大化……各种法律法规冲突、矛盾、交叉和不透明，朝令夕改。而这次拆违，只要与一项文件规定不符，只要有一个有关部门没有审批，均属‘违建’，而且一刀切凡违必拆，使势态扩大化。”[2]有学者批评：“由部门合力和地方扩大化的‘一刀切’拆违，对中央的稳就业、稳收入、稳消费和稳经济造成了严重的影响。”[3]在党和国家贯彻实施依法治国理念的背景下，政策性文件相对于法律条文而言，往往缺乏实施依据的准确性，且变动性较强。近年来，中央与地方已就“违建”问题出台了多项条例法规、政策性文件、意见、规范性文件等，最高人民法院也出台了多条针对地方法院审理相关案件时的请示的司法解释。然而，近年来相关立法屡次修订或更改，导致前后政令不一，“法无定法”的情况时有发生，地方政府与司法机关在处理相关问题时，也往往无所适从，这导致政府与司法机关的公信力受到了一定的影响。

(二)司法审查的动向及问题

近日，在“李某诉济南市人民政府行政赔偿案”（以下称“李某诉济南市政府案”）中，法院判决无证房屋被强制拆除也可获得行政赔偿。1判决的主要理由在于，许多无证房屋是在特殊的历史、文化、习惯背景下产生的，由于农村建房长期管理较松，产权管理不到位，此类无证房屋并不直接等同于违章建筑。此案的重要意义在于，对待此类房屋的拆除应当综合考量房屋来源、房屋建设的时间和动机、使用情况、居住利益、当时的立法状况等因素，从而确定是否赔偿，并督促行政机关不断完善对无证房屋补偿安置的具体规定。

“李某诉济南市政府案”的另一重要意义是司法机关摆脱了过去回避实质审查的消极态势，主动行使对于“违建”认定的审查权，这既有利于实现对一些地方政府过分追求“违建”整治结果的纠偏，也维护了保护公民合法财产权益的最后一道屏障。

然而，在司法实践中，类似此案中法院详尽审查“违建”认定并判处对强拆“无证房屋”进行行政赔偿的案件数量较为有限。2014年8月，最高人民法院召开新闻通气会，公布了全国人民法院征收拆迁十大典型案例。这些典型案例作为指导案例，将对全国法院的审判起到重要参考作用，对“指导人民法院依法履行职责、统一裁判尺度”具有重要意义。可以由此预见今后一段时期内司法审查的方式、强度等重要特质。2其中，主要涉及“违建”强拆的案例有3 件，分别是： “廖某诉龙南县人民政府房屋强制拆迁案”（一并拆除合法建筑的行为违法）、“叶某某等诉仁化县人民政府房屋行政强制案”（未遵循《行政强制法》的程序性规定）、“叶某某诉湖南省株洲市规划局、株洲市石峰区人民政府不履行拆除违法建筑法定职责案”（不完全履行拆除违法建筑的法定职责）。2018年5月，最高人民法院又发布第二批征收拆迁典型案例（共8 件）。其中，主要涉及“违建”强拆的案例有1 件：“陆某某诉江苏省泰兴市人民政府济川街道办事处强制拆除案”。这些典型案例都没有涉及“违建”认定（尤其是实质审查）与无证房屋拆除的赔偿问题。总体来看，我国的司法审查为顺应国家与地方城镇化发展的政策要求以及社会经济发展的整体现实，在“违建”的事实认定与实质审查问题上仍然采取了较为审慎的立场。

（三）违法建筑强制拆除的现实问题

1.认定和执行的主体竞合。行政机关作为“违建”的认定主体，同时还担当着“违建”拆除的实施主体。在某种角度上，政府同时充当了“裁判员”与“运动员”的双重角色，我们姑且可以称之为“认定和执行的主体竞合”。此外，许多地方为提高“违建”治理效率，使这种形式近年来有愈演愈烈的趋势。如前文所提到的《南京市“违建”治理意见》，其针对部分类型的“违建”问题简化了城管部门执法流程，城管执法人员可以直接对照法律法规规定依法查处，不再需要规划部门另行出具认定意见。

2011年9月，最高人民法院发布紧急通知，强调坚决防止因强制执行违法或不当而导致矛盾激化、引发恶性事件，积极探索“裁执分离”——由法院审查、由政府组织实施为主导的强制执行方式。32012年3月，最高人民法院发布了关于申请法院强制执行征收补偿决定的司法解释4，明确实施“裁执分离”为主导的强制执行方式。然而，不同于一般的被征收房屋，对于违法建筑的强制拆除，理论上可以不经过人民法院裁定程序，由行政机关直接强制执行，同时依照《房屋征收补偿条例》规定，不予对其进行补偿。5

对此，2013年最高人民法院司法解释进一步明确了违法建筑强制拆除由行政机关直接执行的原则。6该司法解释的法律依据主要是《行政强制法》第四十四条与《城乡规划法》第六十五条、第六十八条。7同时，判定是否“违建”的权限，依然掌握在行政机关手中。在作出房屋征收决定前，行政机关对被征收房屋是否属于合法建筑进行认定。换言之，如被认定为违法建筑，则可以不向人民法院申请裁定而直接行使行政强制执行权对其进行拆除，同时也不需进行补偿。

依照现行《行政复议法》与《行政诉讼法》的规定，因拆违侵害公民合法权益时，司法保护与救济有三种途径。其一，行政机关以违反《城乡规划法》为由作出责令停止建设、限期改正、限期拆除等决定后，当事人对决定不服的可以向人民法院提起行政诉讼；其二，在限期改正、限期拆除等决定作出后和强制拆除进行前，行政机关依照《行政强制法》作出强制执行决定，当事人有权对强制执行决定提起行政诉讼；其三，当事人就行政机关的强制拆除行为本身依法提起诉讼。换言之，在现有的法定救济框架内，除向行政机关申请行政复议与向司法机关提起行政诉讼外，缺乏对于“违建”认定过程本身予以监督的第三方机关或机构。在基层违法建筑的整治实践处理中，因产权制度不完善等历史遗留问题或政府监管部门监管不到位而导致的违法建筑数量众多，“违建”当事人普遍存在抵触对抗情绪，处理面临不少困惑与难题。

2.执行对象的复杂化。处理“违建”，势必涉及行政执法与裁量的问题。根据《城乡规划法》第六十四条8与住建部2012年下发的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的有关规定，城乡规划管理部门就“可采取改正措施消除对规划实施影响”与“无法采取改正措施消除对规划实施影响”的两种情形，对违法建设行为实施行政处罚时享有自主决定权。除部分可采取“局部拆除”等整改措施情况以外的违法建设行为，都属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响”，应责令停止建设，或依法下发限期拆除决定书，对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处罚款。

当前，随着社会生活的复杂化，“违建”的行政处罚与强制执行所涉及的对象已经往往不止于一方。例如开发商违规加盖楼层，或将规划绿地建成楼房，这属于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，依法应该认定为“违建”并强制拆除。然而，由于监管不严与行政处罚的滞后性，许多此类房屋已经被实际交付使用。在政府部门责令限期拆除时，强制执行不仅影响开发商，还对已入住业主的切身利益构成了影响。尽管开发商与购房者之间的此类纠纷属于基于对等的合同关系产生的民事纠纷，购房者可以通过要求开发商承担民事上的违约责任获取赔偿以维权，然而在房价高企的当下，对购房者而言，此类赔偿往往很难弥补其实际损失，往往还将面临无法获得房产证，乃至住房被强行拆除的风险。开发商违规建设现象的频发，与政府部门监管的缺失不无关系，现实中因为此类原因导致购房者不断上访的案例也不在少数。

有观点指出，监管部门或与开发商形成了利益共同体，即开发商只需付出极低的违法成本即可获得高额利润，而监管部门也能通过罚款获得利益。尽管《城乡规划法》第五章规定了县级以上人民政府及其城乡规划主管部门的监督检查责任，但因怠于行使监督检查责任导致当事人权益受到损失的情形是否属于《行政诉讼法》第十二条的受案范围，还有待具体案例进行验证。

值得注意的是，近日最高人民法院行政审判案例明确，“人民法院对行政机关依法行使职权的监督，主要通过公正、及时审理行政案件，解决行政争议来完成，并无直接追究有关人员法律责任的权力”，“即使存在《行政诉讼法》第六十六条第一款的规定（的情形），但是否启动移送程序属于人民法院依职权判断决定的事项，法律没有赋予当事人申请移送的权利”，再审申请人要求追究有关人员法律责任的诉请不被最高人民法院支持。9最高人民法院在该案判决中强调：“即使再审被申请人确系强制拆除再审申请人涉案房屋行为的实施主体，该强制拆除行为亦构成违法，也并不意味着再审被申请人的有关工作人员违法。”

三、“违建”的租赁合同效力

此外，就违章建筑的租赁合同效力问题也存在许多争论。住建部2010年出台的《商品房屋租赁管理办法》第六条规定：“有下列情形之一的房屋不得出租：（一）属于违法建筑的；（二）不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的；（三）违反规定改变房屋使用性质的；（四）法律、法规规定禁止出租的其他情形。”同时，该办法第二十一条还规定：“违反本办法第六条规定的，由直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门责令限期改正，对没有违法所得的，可处以五千元以下罚款；对有违法所得的，可以处以违法所得一倍以上三倍以下，但不超过三万元的罚款。”该规定主要是源于认为“违章建筑的租赁合同是没有本权的租赁合同”。按照该项办法，不仅涉及违法建筑的租赁合同无效，出租人还将遭受行政处罚。因此，违法建筑的租赁收益权无从得到保护。

然而，按照该项规定，在实践中往往会出现问题：如许多农村为发展经济，在集体土地上修建厂房租赁给外来企业以收取租金，这些厂房事先未经规划或审批。按照住建部办法的规定，由于租赁违法建筑的行为非法且不受保护，如被检举揭发，不仅无法收取租金，还将承担被有关部门处罚的风险。因此，企业拖欠或拒交租金的情况屡有发生。事实上，许多企业或个人正是利用这类法律而谋取利益。

笔者认为，作为民事行为中的租赁行为，在相互信任基础上经过平等协商以达成协议签署租赁合同。承租人的租赁行为是一种在一定期间内持续且不可逆转的行为。尽管租赁方出租的建筑物涉嫌违法，但在有关部门经过法定程序作出该项建筑违法的认定前，租赁合同并不天然违法，承租人仍须缴纳租金。

因此，当违章建筑相关权益受到侵害时，是否可以要求侵害人承担侵权责任？

许多人主张对于非法建筑的租赁不予保护。主要原因在于这有利于遏制违法建筑之风，促进农村经济的良性发展。然而，事实上，住建部办法并未明确规定租赁违法建筑无效或不得收取租金，而只是规定违法建筑不得出租，规避了在出租形成既定事实后如何处理的问题，也没有具体规定如何判定违法建筑以及认定违法建筑的时间问题，更没有权限排除利害关系人诉求于行政复议与司法救济的途径。尽管不能排除农村中出现利用违法搭建谋取不当利益的行为，但为维护农村长期稳定健康的社会经济发展环境，应建立一项能够积极应对违法建筑的合情合理的长效机制，这也符合党中央提出的国家治理体系和治理能力现代化的要求。

四、财产权保护角度的宪法学思考

由于对于违法建筑认定这一问题涉及历史原因与各种产权问题，其认定过程非常复杂，必须由行政机关经过严格的认定程序进行，同时，也不能排除司法救济。因此，只是由于被认定为违法建筑，即不分具体情况而一味不加以任何合理保护，有悖于公权力机关履行维持社会秩序与主张公平正义的职责，可能引起民众对于行政机关与司法机关的不信任感。

《物权法》规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”我国经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，这是毫无疑问的，然而，为促进社会主义市场经济的健康有序发展，不能忽视对私有财产的保护。当前，《物权法》确立的平等保护是在宪法对不同财产权保护不平等前提下的平等，对于许多具体情况，仅仅依靠现行的《物权法》是远远无法解决所有问题。

在确为“合法财产”的前提下，当财产权受到公权力侵犯时，按照我国诉讼法的相关规定，应当遵循非法实物证据排除规则和国家赔偿制度，可以请求返还财产、获取赔偿或取得国家补偿。但这仍然面临两个始终无法回避的问题。其一是：不合法的是否应受到保护？其二是：只要是合法的，就平等保护吗？对于第一个问题，显然在实贱中存在很大争议。可以发现，对于“不合法”的私有财产的保护力度明显弱于对合法财产的保护力度，但关键在于是否应给予前者一定程度的保护。如果给予前者保护，要达到何种程度？尽管《刑事诉讼法》等诉讼法规定了正当程序原则、权利救济原则，《物权法》规定了平等保护原则，但涉及财产权保护的许多具体问题显然已经超出目前《刑事诉讼法》、《物权法》的适用范围。这些问题的解决路径，现行条件下仍存在很大的不确定性。然而，如果不切实解决这些问题，则在日常司法审判实践中将难免遇到无所适从的情况，不利于形成稳定、有效的权利救济法律制度。从长远来看，这也将影响社会主义市场经济的长期健康、有序发展。

注释

1.因被强制拆除的房屋系原告李某1998年通过与村民委员会签订购房合同取得，故原告未能提供证据证明办理过规划、用地等合法审批手续及房屋权属证书。但山东省高院认为，涉案房屋建造于二十世纪九十年代，且一直正常使用至房屋因违法而被强制拆除时。此外，当时农村行政管理不完善，原审法院判决被上诉人对上诉人合法途径取得的涉案房屋不予赔偿确有不妥，于2018年6月22日作出行政赔偿终审判决（2017 鲁行赔终17 号），判处济南市政府赔偿李某房屋损失288275元。

2.“这批案件均为2013年1月1日以后作出的生效裁判，涉及国有土地上房屋征收和违法建筑拆除，一些案例反映出个别行政机关侵害当事人补偿方式选择权、强制执行乱作为等程序违法问题，一些案例反映出行政机关核定评估标准低等实体违法问题以及在诉讼中怠于举证问题，这些行政行为部分被依法撤销，部分被确认违法。同时，也有合法行政行为经人民法院审查后判决维持。”参见：最高法公布全国法院征收拆迁十大典型案例（http：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/08/id/1429378.shtml；最后阅览日期：2018年3月）

3.2011年，最高人民法院发布《关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》，通知第二项强调：“必须严格审查执行依据的合法性。对行政机关申请法院强制执行其征地拆迁具体行政行为的，必须严把立案关、审查关，坚持依法审查原则，不得背离公正、中立立场而迁就违法或不当的行政行为。凡是不符合法定受案条件以及未进行社会稳定风险评估的申请，一律退回申请机关或裁定不予受理；凡是补偿安置不到位或具体行政行为虽然合法但确有明显不合理及不宜执行情形的，不得作出准予执行裁定。”

4.2012年，最高人民法院发布《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》。

5.《国有土地上房屋征收和补偿条例》第24 条规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。

6.2013年，最高人民法院在《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》中明确提出：“根据《行政强制法》和《城乡规划法》有关规定精神，对涉及违反《城乡规划法》的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”

7. 《行政强制法》第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《城乡规划法》第六十五条、第六十八条规定，乡镇人民政府对违反乡村规划的违法建筑有权强制拆除，县级以上地方人民政府对城乡规划主管部门作出的限期拆除决定而当事人逾期不拆除的违法建筑，有权责成有关部门强制拆除。

8.《城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

9.参见：2016 最高法行申94 号：最高人民法院行政裁定书。