“小产权房”乱象的法律问题研究及规制手段

杨亚芬

摘  要：“小产权房”市场乱象成为我国当下房地产市场面临的重要问题之一。高房价对购房者的负担、开发商对经济利益的追求、集体经济组织成员对城市发展成果的渴求等一系列原因在一定程度上促进了“小产权房”市场的形成。针对前述问题，本文从对“小产权房”的内涵界定出发，对其涵义、特点进行介绍，分析成因，进而通过论证我国现行法律规定以及司法实践中法院裁判意见对不同情形下的“小产权房”问题的规定或意见并提出针对“小产权房”乱象的相应规制办法或解决办法。

关键词：小产权房成因，建设用地使用权，房屋买卖合同效力

一、“小产权房”的内涵

“小产权房”是与“大产权房”相对的一种权利存在瑕疵的房地产现象。所谓“大产权房”即在国有土地上建造的并且房屋产权明晰，规划程序、审批手续、房屋买卖合同等都符合法律法规，能合法办理产权证书的房屋。房屋所有人通过原始或继受取得所有权及与所有权相关的财产权，并且经过国家有权机关予以登记，享有的权利是完整的权利。“小产权房”是指在农村集体经济组织所有的土地上违法或违规修建的，没有获得县级及以上国土和房屋产权管理部门发放的具有法律效力的国有土地使用权证和房屋所有权证的房屋和其他建筑物。1

虽然目前的房地产市场中“小产权房”已经成为很普遍的现象，但是我们需要正确认识小产权房问题存在的危害性。《国土资源部办公厅、住房和城乡建设部办公厅关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》指出建设、销售“小产权房”，严重违反土地和城乡建设管理法律法规，不符合土地利用总体规划和城乡建设规划，不符合土地用途管制制度，冲击了耕地保护红线，扰乱了土地市场和房地产市场秩序，损害了群众利益，影响了新型城镇化和新农村建设的健康发展，建设、销售和购买“小产权房”均不受法律保护。要坚持依法依规，严格执行土地利用总体规划和城乡建设规划，严格实行土地用途管制制度，严守耕地红线，坚决遏制在建、在售“小产权房”行为。

二、“小产权房”的成因

当下“小产权房”乱象频现有多方面的原因，具体而言主要原因为以下几个方面：

（一）我国现行的土地制度是“小产权房”市场乱象的原因之一

农村集体土地不能设立建设用地使用权。根据《土地管理法》的规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法使用国有土地。我们可知开发建设商品房，需依法申请使用国有土地。集体土地经过政府征收方式才可以转为国家所有的土地，再经过合法审批才可以在该土地上建造商品房从而出售。农民集体所有的土地，不管是集体还是个人，除了兴办乡镇企业、公用设施和公益事业建设以及建造住宅用于自住之外，只能利用这些土地进行农、林、牧、副、渔业生产。而随着市场经济的发展，城市打工者数量骤增，房价过高无法负担等因素促使集体土地的商业价值显现，一些集体或个人为了经济利益违规建造“小产权房”，导致乱象频出。

（二）“小产权房”市场的形成是我国目前部分城市高房价下市场的选择

近年来全国各地的商品房房价普遍上涨，政府虽然制定政策，通过限贷、限购以及税费等方法进行调控，但房价降幅并不明显，城镇房屋价格依然居高不下。政府推出的保障性住房有限，不能满足市场的需求，再加上部分购房者因购买能力不足，但其出于改善居住质量的需求，往往会选择购买相对而言价格较低的“小产权房”。虽然“小产权房”所有权得不到法律保护，但在无力购买“大产权房”的大多务工购房者或者农村购房者的观念中，可负担的房价、更好的居住环境比产权更重要。因此开发商利用购房者的此种心态以及对利益红润的渴求不断开发建造“小产权房”，逐渐形成小产权房市场。

三、“小产权房”的合法性与否

小产权房问题不是一天形成的，其原因复杂，既有法律层面的原因，也有制度、政策和管理方面的原因，不宜一刀切，要区别对待。

（一）现行法律法规持否定态度

《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。”第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”基于上述规定，农民集体所有的土地一般不能用于非农业建设，只有经过批准后，兴办乡镇企业、乡村公用设施和公益事业建设以及农民在宅基地上建设住宅才可以使用农村集体土地。《物权法》第135条把建设用地使用权限定为国有土地，集体所有的土地若想成为建设用地首先要转为国有土地。按照上述现行法律规定，集体土地转化为国有土地的唯一办法是国家征收。农村集体土地使用权因不能上市流转，基于“房地一体”原则，其地上的房屋亦不能上市流转。

（二）因小产权房问题的复杂化，应区别对待

1.对“小产权房”的合作建房纠纷应予处理。因为小产权房的合作建房纠纷未履行相关土地征收、征用手续即进行房屋建设，因此应先由征收机关解决被占用的土地保护问题。合作建房合同的性质是土地使用权的转让，根据上述法律规定，农村集体土地使用权不能上市流转，双方所订立的合作建房合同直接转让了农村集体土地使用权，因此该合同应属无效合同。此类案件在司法实践中也是同样按无效处理。在“吴常华与黄志秀农村房屋买卖合同纠纷上诉案”一案2中，裁判意见指出根据我国国土资源部办公厅和住房城乡建设部办公厅联合作出的国土资电发（2013）70号《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》中明确禁止违法建设、销售“小产权房”。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”《房屋买卖合同》中约定的房屋系在集体所有土地上修建并向社会公开销售的房屋，该房屋实际上为“小产权房”。修建销售“小产权房”的行为虽然受到行政处罚，但涉案房屋所在地块的土地性质仍为农民集体所有的土地，被告至今仍未取得该房屋相关合法手续。故双方之间签订的《房屋买卖合同》违反了法律、行政法規的强制性规定，应当认定为无效。

2.对于已被行政机关认定为违法建设的“小产权房”，其占有、使用、收益纠纷不予处理。针对此种情况，最高人民法院规定，“小产权房”不属于人民法院的管辖范围，已经受理的，裁定驳回起诉。在“陈杰与西安乾宁物业管理有限公司陕西雍和置业有限公司不当得利纠纷”一案3中，法院审理查明争议楼盘为农村集体土地上开发建设，未办理相关建审手续，涉案房屋系“小产权房”。由于规划许可证等的审查批准，属国家行政机关职权范围，因小产权房开发引起的房屋买卖纠纷，人民法院不宜作为民事案件予以受理。根据当前国家政策，“小产权房”尚不允许进入市场交易，“小产权房”的物业争议亦不能完全适用商品房物业管理的相关规定。因此法院以不属于人民法院民事案件的受理范围为由裁定驳回起诉。

3.对于农村集体经济组织成员在旧村改造后的安置性住房，如该房屋属于建造行为合法的“小产权房”，可以对其所有权归属进行处理。北京市高级人民法院在答复意见中提到：“对农村集体经济组织成员在旧村改造后取得的安置性住房，从考虑旧村改造不应影响当事人的基本生活利益角度出发，可以对房屋的所有权进行处理，但农村集体经济组织成员购买非安置性住房的，仅可以对使用权进行处理。”村集体经济组织在公益事业用地上建设小产权房，按法律规定此行为也不允许发生。但村集体经济组织为了安置本村村民在其上建设了房屋，则没有明确法律依据可以认定为这些房屋属于违法建筑，其交易流转行为符合法定程序的条件下也应认定其合法，并不是所有情形下的小产权房建设及其买卖行为都无效。

总之“小产权房”买卖合同的效力认定应该根据不同情况进行区别对待。依据农村集体土地不能上市流转的原则，对于建造行为违法的“小产权房”的买卖合同应认定无效。对于建造行为合法“小产权房”的买卖合同效力，若购买人为本村集体经济组织成员，则应认定为有效，若购买人为非本村集体经济组织成员，则应认定为无效。

四、“小产权房”现象的规制与解决

（一）完善机制，疏堵结合

加强监管，源头预防。建立建设项目审批管理信息大系统，在规划、国土、建设、城管执法和各区之间共享土地审批、规划设计、开发建设、执法巡查、工程验收、交易转让、抵押融资等信息。

（二）明确监管职责，形成工作合力

规划主管部门要加强建设工程设计方案批复、《建设工程规划许可证》核发和竣工验收前规划条件复核等环节监管，及时发现未按规划条件建设的项目，严格审查违法在建“小产权房”项目相关规划手续。

建设主管部门要依法严格把好施工许可和竣工验收备案审核。对未办理土地和规划许可手续的项目，不予办理施工手续，对未经规划验收的项目，不予办理竣工验收备案。

国土房产主管部门要及时查处擅自改变土地性质、违法擅自销售、违规办理房产登记等行为，督促各区及时发现、清理和整治违法建设和销售“小产权房”的行为，

城管执法部门负责依法对在非法占用的土地上新建建筑物、构筑物、设施，擅自改变房屋设计功能及违反城乡规划建设“小产权房”的行为进行查处。

（三）区别情况，严格执法

对有用地审批手续但改变用途的，由规划、国土、城管执法部门责令限期整改，依法处罚并加强监管，尤其是对竣工验收后进行二次装修、改变建筑性质并分割出让、出租的行为，在过户时对建设项目重新测绘，严格按照《建设工程规划许可证》建设的项目方可办理。产权当事人恶意串通，违法建设、买卖“小产权房”，损害国家、集体利益的，因此取得的财产依法收归国家所有或者返还集体。最后还应该强化监督职责，严厉问责相关职责部门。

参考文献

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[2]  刘升.公民住房权视域下小产权房的合法与非法[J].东方法学，2015（03）：60-67.

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[7]  《厦门市人民政府关于坚决遏制违法建设销售“小产权房”的意见》

[8]  国土资源部办公厅、住房和城乡建设部办公厅《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》

[9]  国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》

注释：

①  参见刘升：《公民住房权视域下小产权房的合法与非法》，载《东方法学》，2015年第3期第62页。

②  参见湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2016）鄂28民终547号民事判决书。

③  参见陕西省高级人民法院（2019）陜民申1320号民事裁定书。