我国指导性案例的适用——评李敏《民法法源论》

陈 诗

(中南林业科技大学 政法学院，湖南 长沙41000)

一、《民法法源论》的主要内容

民法法源是民法学的基本问题。在适用时，民法的适用规范是民法典的首要条文。但是在法源性质认定上，由于法院问题的深刻性和抽象性，学术界普遍冠以其法理学的性质，但其本身具有的程序性特征，导致学者们会忽略民法法源的实证研究。这种情况就造成了民法法源的冲突，更重要的是会导致在实务案例中民法适用观念上的错乱，进而出现适用水平整体低下的情形,最终导致民法制度在司法程序中衔接出现问题，阻碍了民法精神和民法立法理念通过司法实践传达给社会基层群众。如今我国将要迈入民法典时代，针对我国《民法通则》法源适用规范中“法律”和“国家政策”的双层构造，已经无法适应现代民法发展的体系化和科学化要求，本书在廓清民法法源问题的同时也对我国的民法典法源也进行了使用规范的设计。

本书共计十一章，第一章为绪论，主要提出了民法法源适用上的问题，在两大法系各国的司法实务中，不可避免的存在制定法、习惯法、判例法、法理和学说诸多法源。虽然我国的民事法律制度已经基本完备，但法源之间的界定及适用还是有诸多问题，缺乏统一标准。在问题的提出中，本书提到了《法国民法典》、《德国民法典》及《瑞士民法典》，又与我国的《民法通则》做出比对，使得问题更加明晰，而本书则考差了各种法源及法源辅助资料在我国的运用实况，并整理各家学说，提出分析意见和解决方案。第二章为民法法源及法源适用规范概述，将民法法源从法理上、民法上进行了一个界定；并提到了民法法源适用规范，它所涉及的法源问题主要包括两个层面：法的定性和法院的定量。本章中还提了民法法源适用规范的沿革，提及了三位阶范式的形成与变异及我国的民法法源适用的沿革。第三章至第八章则是写到了具体的民法法源。包括制定法、习惯法、法理与学说、判例法、法律行为和国家政策。层层递进，从国外瑞士到我国台湾地区再到大陆地区，从我国民国时期至当代，跨过时间和空间，综合考察各国的法源规范，梳理法源适用的不同模式，分析各类法源适用时的优劣，在第九章和第十章总结出民法法源的体系结构，并且对我国民法典法源适用规范进行了位阶设定，将法律作为首要法源，习惯法作为次要法源，将“依民法基本原则确立的规则”作为兜底性法源，再将公认的学说和指导性案例作为法定参照资料。在最后附论阶段还提及了对当下司法现状“法官造法”的约束。

总的来说，本书还有很多细节我在这里无法一一阐述，个中滋味需要读者自己品味。我在此对我最感兴趣的部分给大家着重介绍一下。

二、《民法法源论》之判例与判例法

判例法在本书的第六章，在兜底性法源之后，其实对于司法者来说，判例并不陌生，最高院发布的指导性案例，司法考试中的实务案例分析，抑或是法院判决的一个个司法实务案例，均能组成判例法，但是在当今大陆法系国家原则上是不采用判例法制度的，可判例的重要性却在于与日增加。判例在许多大陆法系法域已经趋于制度化。

《瑞士民法典》也将学理和实务惯例列于第一条第三款之中。而较于大陆法系国家来说，英美法系国家对先例的遵循更加严格，判例法的重要性远超制定法为首要法源。就其功能来说，在大陆法系，制定法已经覆盖绝大部分的法内空间，先例最突出的作用是填补制定法的漏洞，甚至作为修正现行法的手段。但是在英美法系国家，判例法居于首要位置普通法上的先例更多的是发挥造法功能，英格兰和美国的法官均认可法院判决为法律渊源法官确立先例为其基本职责。但是总的来说无论各国是否公开认可判例法或者判例制度，判例在实务界有着不可或缺的地位。本书也从瑞士民法着手，描述了《瑞士民法典》上的“实务惯例”，因为《瑞士民法典》并未使用判例一词，而是规定实务惯例，它与判例在内容上大同小异，实务惯例包括两个方面，即法院判决形成的惯例（判例），这是实务惯例较为重要的部分；另一部分为其他机构使用法律的实践。《瑞士民法典》第1 条规定本法有规定的法律问题，适用本法；无规定者，以习惯法裁判；无习惯法，依法官提出的规则；第3 款还提出了法官应参酌公认的学理和实务惯例。因此，实务惯例只能作为一个辅助性的、指导性的法源资料。

第二部分讲述了我国台湾地区的民事判例。自古以来，判例在我国传统中还是发挥了重要作用的，民国时期的《中华民国宪法》也认定了司法判例的效力。也正是因为历史原因，我国的台湾地区对判例有着明确的规定，对于判例的选编、变更规定繁多。台湾地区的《法院组织法》第57 条就有明确的程序性规定,为了更好地实施《法院组织法》第57 条的内容, 由内政部于1990年公布了《最高法院判例选编及变更实施要点》，《行政法院组织法》第16 条也做了类似于《法院组织法》第57 条的规定。但是虽然有诸多的规定，还是未明确判例的法源地位，只是在司法层面上承认了其对法官有着约束力。关于台湾地区的判例地位，在学术上也是有着争议的，少数学者持有肯定说认为台湾地区“最高法院”所编订的判例有约束下级法院及其他机关与一般人民之效力。

就大陆而言，并未规定判例制度，但是最高人民法院裁判和最高人民法院公报案例一定程度上也对法院判决有一定的限制作用。本书中讲述了我国的案例指导制度的形成与发展，在此我就不一一赘述，关于指导性案例的法源地位，2018年最高人民法院大法官的文章也反映了实务人员的主流观点，及指导性案例的裁判要点是最高人民法院审判委员会总结出来的审判经验和裁判规则，可视为与司法解释具有相似效力的规范性文件，故应具有与司法解释同等的效力，在司法实践中即可以作为说理依据，也可以作为裁判依据。在先例的实际运用过程中，从2002年8月至今，一直在不断的改进，与普通案例不同的是，公报案例的运用多为当事人提请，而对当事人参照公报案例的主张通常不予回应，法院几乎不会主动提及，各级法院拒绝回应或者无视当事人参照公报案例主张的原因，或许在于公报案例的效力模糊法院也不能确定是否可以参照。本书后续对2010年至2013年的99个民事领域的公报案例进行了统计，发现就公报案例在司法实务中的作用而言，可将公报案例分为两类：一为解释法律；二为填补法律漏洞。

三、我国指导性案例的适用

就我国而言，创建判例制度，必须实行遵循先例原则，在判例法这一章节中，虽未提及遵循先例原则，但是在实务惯例适用这一节中，提到了司法实践中的“有限遵循义务”，大概就是说，在通常情形下，法院均遵循公认的实务惯例，而且适用时必须对先前的相关判决就论证的说服力进行评判，在非属必要的情形下，法院不应偏离既有的裁判实践，除非以其他更有说服力的理由做出不同的判决，否则法院就应当适用先例中的既有解决方案及其适用结果。一般来说，遵循先例就意味着在案件裁判中，某个法律要点一经司法程序判决确立，便形成一个不应背离的判决先例。换而言之，一个“直接相关”的先前案例，必须在日后的案件中得到遵循。而这对于中国的司法现状来看，这其实是颇具难度的。我们国家的法官自由裁量空间较大，对法条的释义也大多通过相关司法解释，在法院进行判决时，参照的也是法条或者司法解释，用司法解释来弥补我国法律的漏洞。而且，在具体的案件事实中，“直接相关”这种认定标准也很难把握，案件中的细节总会出现偏差，这时候则又需要有相关细则加以规定，否则在案件中，法官则会处于两难之地。

就我国而言，实施判例制度颇具难度。比如公报案例在实务中效果不明显，因为最高院明确要求个地方法院参照公报案例，另一方面各个法院又无法确定参照的具体依据，这就导致了法院判案时畏手畏脚，且由于法院法官为终身责任制，部分法官会因为担心承担判错案的责任，拒绝参照公报案例，这就一定程度上导致了指导性案例的适用性低

在2015年最高人民法院发布的《实施细则》中，在一定程度上明确了指导性案例的效力，同时也为该制度的实施提供了一定的方向。但是这部细则中条文前后也有矛盾之处，比如该细则额的第9 条和第10 条明确了法官对指导性案例有必须参照的义务，然而在第11 条第2 款中却又下了如下规定：“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。”但是本条款中的“回应是否参照”一词，十分值得揣摩。它赋予了法官对于案件当事人提出的与本案相关的指导性案例法官拥有排斥适用的权力。就如前所述的“直接相关”一样，该条款实际上增加了法官的自由裁量空间，为指导性案例的强制效力松绑。然而社会总归是在不断进步的，法官的判决也会随着社会的发展和人民观念的更新而落后于时代，这时候又需要新的指导性案例，而新的情况出现（例如无人驾驶）又需要更新指导性案例，这样来说，指导性案例的不断更新，或者说指导性案例更新的时间周期又是一个需要考虑的问题。

四、结语

总的来说，《民法法源论》一书非常值得拜读，层层深入的写到了国内外民法法源，从时间上和空间上均作出了介绍，充分论证，厘清了民法法源问题，还从实务上也指出了民法法源对实务的指导性作用。真正做到了有意义，有内涵，并在最终结论中提及了民法典法源适用建议。