《民法典》公布后对摄影创作的影响思考

2020-04-08马海浩

文艺生活·中旬刊 2020年11期

关键词：摄者肖像权肖像

马海浩

（大东区文化馆，辽宁，沈阳110042）

作为摄影人，笔者曾多次参与过类似讨论，发现不仅影友们在此问题上莫衷一是，甚至很多参与讨论的法律工作者的意见也不尽相同。各方意见的交流令我收益匪浅，同时也引发了个人的一些思考，在此也把自己的想法分享出来，以期达到抛砖引玉的作用：

一、《民法典》的出台是我国法制建设和人权保护的重要成就，也是我国社会发展的必然结果

首先必须肯定，《民法典》的出台是我国法制建设和人权保护的重要成就，也是我国社会发展的必然结果。关于肖像像规定所体现的立法精神、价值理念，值得我们认真学习、领会，准确把握并遵守，而不应该仅仅以悲观消极的态度对待。

《民法典》的出台，对于摄影人来说是一方面是限制，另一方面也是规范和保护。不可否认，我们过去“宽松”的创作环境，其实是以一定程度上牺牲摄影对象的人格权、肖像权为代价的。当影友拿着长枪短炮，各种高档器材对着被摄者，被摄者心理压力可想而知。更有甚者，还有少数在被摄者明确表示不愿意被拍摄情况下，还尾随跟拍的“摄影流氓”。另一方面，我们同样是公民、是自然人，也有肖像权。如今满大街的监控摄像头，宾馆、旅店更有些恶趣味的不法分子安装的偷拍装置，有了《民法典》，我们的隐私将能更好的受到保护。同时保护被摄者肖像权，其实也给合法的摄影作品带来了附加值。有法可依，有法必依，从长远来说对摄影艺术的健康发展是有利的。

二、《民法典》为人文摄影提供了必要的发展空间

很多人哀叹，民法典实施后，一些地广人稠的“大场面”拍摄将无法进行，因为根本不可能获得在场所有人的授权，更有甚者发出纪实已死、街拍已亡的言论。这些说法显然过于悲观了。

民法典除保护肖像权人的合法权益外，也有关于未经肖像权人同意即可使用其肖像情形的规定，主要集中在第一千零二十条。该条规定：合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：

（1）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；

（2）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（3）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（4）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（5）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。

以上规定中，除第三项是专门对公职人员的规定外，其他四项都与摄影活动有关，在摄影人群体中对此的议论也最多。

通过学习这一规定，不难发现人文摄影的路仍然是敞开的，可以继续创作、交流和发表。比如，关于有关公共空间、群体活动的拍摄，可以视为“对特定公共环境的展示”；作品在新闻媒体发表，可以视为“为实施新闻报道”；如在影友群体中（包括QQ、微信群）小规模学习交流，可以视为“在必要范围内”的艺术欣赏，而为揭露社会不文明现象或消极丑恶行为进行的拍摄和发表，也可以认为是“为维护公共利益”的必要行为。

需要注意的是，这些“免责规定”在保护必要创作空间的同时，也对摄影人的创作行为提出了更高要求，即必须在从事创作活动中严格遵守相关规定。有人将其概括为四个“必要范围”（个人学习，艺术欣赏，课堂教学，科学研究），两个“不可避免”（新闻报道，展示特定公共环境），两个“善良目的（维护公共利益，维护肖像权人合法权益）”。作为摄影人，要时刻牢记这些合理范围，以避免无意中侵犯他人合法权益。

三、某些歧义需进一步明确，也需在实践中总结

不可否认，在清晰的法律条文与纷纭复杂的现实情况之间，某些模糊歧义是难以避免的，需要在法律规定上进一步明确，也需要在创作实践中不断总结和“试错”

比如“未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像”这一条款中发表、发行和展览如何界定？当今网络时代的大背景下，多数人在网络中获取信息和传播信息。那么，微信朋友圈、头条、微博、博客、论坛或是图虫、500PX 等APP 网站上发布又如何界定？如果算是“在一定范围内”分享而不是发表、发行，由于电子产品的易复制性，其潜在的传播率、阅读量远远大于传统的媒体、媒介、展览等方式，侵权情况严重性亦是如此；如果算是发表、发行认定侵权，那么上述列举的互联网产品又何去何从？

再比如第一千零二十条中“为展示特定公共环境不可避免地制作使用制作公开肖像权人的肖像”的规定。其中特定公共环境解释就颇为广泛，就百度百科解释公共环境指公共场所、公共场合、多人区域及大中型广场室外环境。从广义上将只要2 人以上活动区域及周边环境（当然不含私密空间）当代行政办公建筑都属公共环境范畴。那么表现大环境下人流涌动或现场人员情况的照片，如文化活动室排练的文艺爱好者、室外公园锻炼人群、闹市中的商贩或景区中的游客等，人物均可识别，那么是该视为侵权还是“为展示特定公共环境不可避免地制作、使用、公开”？

再如“实施新闻报道”一条，过去我们往往只把在报刊等传统媒体发表的作品视为新闻报道，而互联网时代人们获取信息的方式已经大大改变，那么在一些基层政府（如县区、街道等）网站或行业、单位网站，以及如雨后春笋般迅猛发展的网络新媒体等平台上发表摄影作品，是否也可以作为“新闻报道”一并受到保护？如果这些作品一旦被他人再次传播造成侵权，侵权者如何认定？

还如《民法典》实施前拍摄照片，特别是70、80年代的照片按原有肖像权法律法规，不以经营为目的，未丑化侮辱肖像人形象，未以单一肖像人为主体的照片，在原有法律框架下并未侵犯肖像权人肖像权问题，在新《民法典》中现有理解又有侵权的问题应如何区分等。

以上很多问题，恐怕都会在现实中出现。一方面，我们应该耐心等待有关部门出台明确的司法解释，另一方面，广大摄影人和法律工作者也要结合自身的经验和认识积极建言，使我们的法律规定和执行更切合实际，更有利于保障公民权利，保证合法创作活动的有序开展。

四、学习《民法典》后个人摄影创作思路的四点调整

《民法典》实施后，必然对过去的创作理念和方法造成一定影响，如何避免在摄影创作中侵犯被摄者肖像权，减少拍摄者风险，我从调整创作思路上阐述四点个人观点，及供参考。

（一）从单幅的瞬间、短时图片故事转向长期摄影项目

以往拍摄很多时候受到“决定性瞬间”或新闻报道摄影的影响，希望通过现场瞬间的抓取等到一图胜千言的照片，这也造成了懒于思索，碰运气的摄影方式。即便是组照，也是短时间内完成，或是从单幅照片中找到相关联的图片简单罗列组成。拍摄者和被拍摄者互不熟悉，这就决定拍摄者在现场或事后很难得到被摄者的肖像权，题材内容也流于表面。这种守株待兔和走马观花的创作方式会不可避免地受到冲击。

因而，从单幅的瞬间，短时图片故事转向长期的摄影项目就势在必行。从先期主题的确定计划的实施，到被摄主体与被摄者长期的跟踪，迫使作者沉下心来，不仅深化主题明确思路使作品在深度和广度上得到了增加还与被摄者处成了朋友，融入了他们的生活，取得被摄者的肖像权许可也就轻松了许多。

（二）镜头向内从身边人下手的私摄影

回顾过去的创作，很多时间我的镜头都是对外的，从风景、景观到人文街拍甚至跋山涉水到人际罕见的地方，主体上也不明确。通过学习反思，似乎镜头从未对内去观察审视过自己的生活、工作等等，忽略了自己身边的人和事。通过拍摄自己和周边人的生活工作的这种视觉日记是一个具体的又可以无限延伸的主题。这也是来构成社会某一个特定群体及时代的一个剖面，从另一个方面也是记录社会时代的文献影像，值得去关注拍摄。

（三）从摆脱“真实”的“新纪实摄影”入手

纪实摄影是影友讨论最多的，也是我长期坚持的。受到罗伯特卡帕、马克吕布等新闻报道摄影的影像，一直认为摄影师拿起相机是服务于社会的，希望作品唤起社会的关注与变革，像谢海龙先生的《大眼睛》一样，让社会变得更美好，让人们感受到图片的力量。始终有着社会责任感和使命感站在一个自认为客观的旁观者角度去观察感受世界。我却忽视了作为这个社会的一份子，自己个人化的感受，这种感受也是这个社会的映射与反映。就像赵刚先生在其著作中写道“图片不再是说服人们的证据而是理解生活的入口。‘艺术家的纪实’摄影突破了纪实从现实中切割画面的传统方法，开始使用置景、摆拍等方式。从拍照到制照的演化”。历史上前人已有经验，《民法典》的肖像权下，这也是可以尝试探索的一个方向。

（四）从“社会的风景”入手摆脱人物的禁锢

1975年“新地形学”人为改变的风景照片，就清楚地表明摄影师对人为改变的风景的态度，客观的呈现了遭到人类入侵的自然风景或人类自己建立的社会风景，给人们提供反思与自然环境与社会环境之间的关系的影像。作品中处处都有人类活动的痕迹却看不到人，摆脱了人物具体形象，却反映出了人类活动对自然的影像。从另一个方面启发了我可以不用具体人物形象也可以表达拍摄者主观思想，也具有社会性问题，也能引起人们关注具有推动社会文明发展进步的多方面意义。