不可抗力条款的使用与注意事项

[摘 要]新冠病毒在全球范围内蔓延，世界上的大多数国家都采取了停工停产等隔离措施，导致石油价格波动剧烈，甚至出现了负价格的现象，而且在此期间大部分的石油炼厂因成品油的消费需求降低，而不得不降低产能，导致石油库存高企。部分贸易合同和运输合同受到疫情影响，而出现了无法履行或延迟履行的情况，部分合同履行方选择引用不可抗力条款，以此减轻或免去自身的履约责任。文章结合石油行业中的相关案例对不可抗力事件、中国法与英国法下的法律默示的对比，以及合同方的通知义务和举证责任及注意事项进行介绍，为不可抗力条款在使用时提出建议。

[关键词]新冠病毒;法律默示;不可抗力事件

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2020.36.009

1 引言

我国目前是最大的石油进口国和消费国，2019年原油进口总量达到5.05亿吨，石油进口依存度在2019年已经攀升到70.8%。随着我国对石油进口的依存度进一步加大，能源供应与安全运输逐渐成为中国经济与社会发展的重大战略问题。

石油作为一种矿产资源和战略资源，产地和消费地分布的不均衡性，使其生产链条较长，包括勘探、开发、生产、运输等环节，且极易受到天气等自然因素影响，也容易受到政治因素影响。如在2020年年初由新冠肺炎疫情引发的物流受控、检疫控制加强、油价剧烈波动，以及2020年1月利比亚两个最大的油田因军事封锁而关闭导致的供货不足，油价上涨，使得收货人的购买成本剧增，或政府制裁要求禁运等都可能构成不可抗力事件。但是不可抗力的适用也具有一定的先决条件，如在疫情期间LNG收货人提出不可抗力拒绝卸货，而受到发货人的拒绝，且可能面临索赔，认为收货人的接收站人手不够不足以构成不可抗力。

所以在石油贸易和油轮运输租约中应重视和约定明确的不可抗力条款，可以在不可抗力发生时，使合同方得到有效的保护，不至于陷入被动和困境，造成不可挽回的损失。

2 概念与不同法系下的法律默示比较

2.1 不可抗力事件的概念

不可抗力是指发生合同当事人在订合同时不可预见、不可避免、不可控制的意外事故，常见的不可抗力主要包括自然灾害，如地震、海啸、洪水、火山爆发等。火灾、罢工、政府行为，如突然发布禁运、禁止进口、出口等行政命令、战争、瘟疫等。

不可抗力可引发的合同结果主要为：一是解除合同。如果不可抗力事件使履行合约成为不可能，则合同当事人可以解除合同。二是延迟履行。如果不可抗力只是暂时阻碍合同的履行，则合同当事人可以延迟履行合同下的义务。

2.2 中国法与英国法下对不可抗力的法律默示比较

在大陆法系和普通法中对不可抗力的规定不尽相同，主要表现为以下两点。

第一，大陆法系下的中国法律中，《合同法》规定了针对不可抗力的法律默示地位。根据《合同法》第117条第2款以及《民法总则》第180条第2款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。此外，《合同法》第117条第1款规定的“因不可抗力不能履行合同”，则规定了不可抗力发生后可产生“免除责任”的法律效果。[1]

第二，普通法下的英国法没有不可抗力的概念，当发生不可抗力事件时，可依据普通法下的合同受阻理论解决问题，但与不可抗力条款约定不同的是，合同受阻通常是指发生了合同无法继续履行的事件而不仅仅是延迟履行的问题。适用时只会有两个结果，就是合同终止与合同没有终止，而不包括不可抗力条款所针对的可以延迟履行合同的內容。

适用普通法的合同如果援引合同受阻概念应具备以下条件：一是继续履行合约对某一方存在着不合理和有失公正的情况;二是合同一旦受阻，即为合同中断，合同双方互无责任且无须向对方进行损害赔偿;三是合同受阻事件是客观意外事件导致的合同中断，而非合同当事人妄图逃避履约责任的手段和行为。需要注意的是，延迟履约并不会被归于合同受阻，如因新冠肺炎疫情下所采取的措施造成延迟履约的情况，有可能是由于“自身选择”所诱导发生的，那么这种由于是自身选择所导致的就很难属于合同受阻事件。

在油气行业中，通常适用英国法，为避免发生不可抗力时处于被动的情况，合同方在签订合同时应通过明示条款，对不可抗力的定义及其后果进行明确规定，以最大限度地保护自身利益。

3 程序性和注意事项

不可抗力的法律概念来源于法国《民法典》，不可抗力条款是指如果合同中双方当事人约定合约中的一方因不可抗力影响，可免除其全部或部分责任的条款。因此，不可抗力条款是一种免责条款，是为了调整当不可抗力事件发生时，合同双方之间的权利和义务关系。[2]在发生不可抗力事件时，受影响的履约人负有主要的通知义务和减损义务。

3.1 通知义务及影响

当发生不可抗力事件时，受到影响的一方应当及时通知对方和对合同履约造成的影响，以减少可能给对方带来的损失。要注意的是，即使发生了不可抗力但是对合同履行没有影响，则无须通知。[4]

在英国法下会要求受到不可抗力影响的一方及时发出书面通知，但是由于其不稳定，也有受到影响的一方在没有满足程序性要求的情况，依旧获得了不可抗力救济。但此案之后受英国法管辖的合同中普遍采取了更为谨慎的做法，即在合同中将主张不可抗力的前提条件约定为需要满足程序性要求。如在苏格兰电力公司和英国石油勘探与运营[3]的判例中，虽然双方合同中约定了发生不可抗力时的若干程序要求，包括提供通知、临时报告、详细报告等，但法院的判决是BP没有提供详细报告但不影响其根据不可抗力条款获得救济。

合同双方可以根据合同中的明示条文进行约定，如发生了不可抗力事件且影响合同履行，受到影响的履约方没有及时告知对方，或违反了通知的程序性规定，其就不能够再依据不可抗力条款来减轻或免除合同义务。

3.2 减损义务及影响

在英国法下，受影响的合同方应采取合理的途径避免或减轻该事件的影响，才能够依据不可抗力条款主张解除合同义务。所谓的合理措施，是指合理的和可实现的，如市场环境导致履行合同的成本过高，则合同方并不需要为了满足合同项下义务而从市场上购买替代货，但是受影响的合同方提出在其他交付点补足或其他替代性履行方案，则是会受到认可的减损措施。如在挪威海上钻井承包商与石油公司图洛[4]一案中，因被告没有按照合同的不可抗力条款的要求尽合理努力去避免或规避不可抗力产生的影响，法院判决其不得依赖不可抗力条款免责。

从商务角度出发，及时告知对方因为不可抗力而不能按时履约，便于对方及时调查、评估不可抗力的程度，尽早处理不可抗力事件带来的影响，也能在第一时间争得对方的理解，有利于双方妥善地解决问题。

4 合同方的举证责任介绍和注意事项

4.1 证明属于合同约定的不可抗力事件

合同方应根据合同条款中的约定，判断当前情况是否属于不可抗力，即是否发生合同条款中列明的事件或其他类似事件，如发生地震、海啸、洪水、火山爆发、火灾、罢工、政府突然发布禁运、禁止进口、出口等行政命令、战争、瘟疫以及其他同类的事件等。如在2020年暴发的新冠肺炎相关的情形，合同方可根据瘟疫或传染病的描述，以及政府原因如政府采取的限制人员流动、延期复工和交通管制等措施，认为受疫情影响，合同履约困难，构成不可抗力事件。

反之，如果未发生合同中列明的或延伸性的事件，则该事件不能作为不可抗力事件。如在英国电气公司与联合工业（加的夫）有限公司[5]案中，合同方在钢铁销售合同中没有明确界定“不可抗力”，仅规定“受限于交付时政府限制材料出口的不可抗力条件”，法院裁定该条款因过于模糊无法确定其确定准确的含义，此合同无效。该案明确了“一般不可抗力条款应用”等措辞的条款因表述具有不确定性而无效的原则。

4.2 证明不可抗力事件与合同履约之间的因果关系

履约方在援引不可抗力条款时，应结合条款中的如“结果导致”和“直接引响”等措辞，明确在合约中是否要求事件的发生和合同无法履行之间具备直接的因果关系。如在船东 v 租船人[6]案中，铁矿石供货商以大坝决堤洪水泛滥为由，提出不可抗力，拒绝履行装货义务，但是法院判决认为不可抗力事件与合同履行之间没有直接的因果关系，所以不能采用不可抗力条款拒绝履行装货义务。此外，在新冠肺炎疫情暴发期间，部分企业会拿着商会出具的不可抗力证明书作为提出不可抗力的依据，但是商会开具的不可抗力证明书仅能证明发生该事件的事实，无法证明不可抗力的发生与合同履约之间的因果关系和履行方为减少影响而采取的合理措施。若合同中明确约定了商会的不可抗力证明书的效力，则另当别论。

4.3 证明履约方已尽到减损义务

需证明合同不能履约的情况已经超出履约方的控制范围，且没有有效的、合理的方式可以避免或减轻事件的影响。

在新冠肺炎疫情发生期间，一些收货方试图援引不可抗力条款，提出暂缓履约的诉求，即使根据贸易合同新冠肺炎可以属于不可抗力，但是作为收货人还应注意的是，一方面原油贸易合同中对收货港口的约定，按照通常惯例可能是一个或多个安全的中国港口“oneormore safe ports of China”，而没有约定具体的哪一个港口，如中国青岛等，那就需要所有中国原油港口都因疫情原因而关闭或者人员被隔离等情况，才能够满足合同无法履行的约定，否则收货人总还是可以选择尚未关闭的港口卸货。

另一方面还应注意不可抗力条款中是否也包括发生在收货港的不可抗力事件，因为在FOB或CIF 等贸易合同中，货物的风险在越过船舷的时刻起即转移给买方，且在此合同关系中主要是卖方负责货物的储运和装船等，如果货已装船后，对于买方而言其主要行为即是支付货款，即使受到疫情影响，付款行为也是可以通过有效措施所能实现的。[2]所以履约人还要做出减损行为以减轻不可抗力的影响，才可能继续援引不可抗力条款。[2]

5 建议

一是通过明示条款规避不可抗力风险。本着契约自由的精神，合同双方可以根据自身情况制定特殊条款，在约定不可抗力条款建议提及以下五点：①列明不可抗力事件，明确是否适用于类似事件，如在条款中增加“orany other causes beyond …Control”的字样;②明确程序性要求，包括通知书时限、通知内容以及未履行通知义务的后果等内容;③明确不可抗力与合同履约间的直接因果关系，如增加“resulting from”和“directly affect”等措辭;④明确不可抗力条款的使用条件等，如有可替代履行的方案时，约定不可抗力条款是否可以继续适用;⑤可采取的救济措施，如延迟履约或解除合同等。

二是明确合同适用法律规避法律风险。在不同的法律体系下，法律的默示义务也是不同的，比如在中国法中有规定不可抗力的默示条文，但在英国法中则只有提到合同受阻概念。在石油贸易或运输领域，多选用英国、美国、新加坡和中国香港等普通法国家和地区的法律，所以在合同中明确适用的法律可以有效避免在不同的法律体系中，对不可抗力事件的默示约定不同的情况，规避由此造成的法律风险，也可免去合同双方可能产生的争议。

三是增加非交付地的不可抗力适用保护自身利益。因为油气行业需要特定的设施设备以及大面积的管道等设施，在生产和运输过程中易受不可抗力的影响，如果上游或下游设施发生不可抗力，会产生一系列的连锁反应，包括影响原油的开采、运输、装船或是卸货。因此在合约中明确约定在非交付点发生的不可抗力，如上游设施、管道/船舶、下游设施等也适用不可抗力条款，可以更加全面地保护合同方的权益。

四是注意买卖合同条款的一致性，从而减少合同风险。在石油贸易中转买转卖的情况比较多见，应注意在与上家和下家分别签署合同时的条款一致性，实现责任和风险的“背对背”转移，避免当出现不可抗力时，无法将此风险转移给上家或下家，而需要自身承担的情况。

五是慎用不可抗力条款。当不可抗力事件发生时，受到影响的履约方不要贸然地依据不可抗力条款提出合同中断或解除合同的要求，应该关注合同中规定的适用法、仲裁地和仲裁机构，还要结合不可抗力条款中的具体措辞与合同整体条款来考虑，如“妨碍”“阻碍”和“延迟”等这些措辞，在不同的情况下可能会有不同的解释。

6 结论

综上所述，不可抗力事件在石油贸易和运输过程中时有发生，不可抗力条款在石油行业的重要性与这一行业的专业性密不可分，一个环节出现风险，也会逐渐传导到其他环节，甚至造成更大更多的影响。充分了解不可抗力的概念，熟识不可抗力条款的内容和程序性要求，本着合理、谨慎的态度使用不可抗力条款，既可有效保护合同相对人的权益，也能体现在极端情况下交易双方风险共担的公平性和合理性。

参考文献：

[1]韩强.新冠肺炎疫情作为不可抗力的法律分析[N].人民法院报，2020-02-27（007）.

[2]搜狐网，杨良宜.再谈不可抗力[EB/OL].[2020-02-12].https：//www.sohu.com/a/372522638_754963.

[3]JEREMY G.Scottish power uk plc v bp exploration operating company ltd[J].Lexology，2015（6）.

[4]TEARE.Seadrill Ghana Operations Ltd v Tullow Ghana Ltd[J].Lloyds Law Reports，2018（2）.

[5]BARRI M.斯托巴特集团有限公司诉Stobart和Tinkler（2019）EWCA Civ 1376[J].British Law， Case Analysis，2020（6）.

[6]Winnie M，Chris P.Classic Maritime Inc -v- （1） Limbungan Makmur SDN BHD & （2） Lion Diversified Holdings BHD （2019）EWCA Civ 1102[J].Lexology，2019（7）.

[作者簡介]赵悦（1990—），女，汉族，黑龙江齐齐哈尔人，硕士研究生，中国国际石油化工联化有限责任公司。