撤销之诉与确认无效之诉转化的法理及条件

周学文

摘要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条规定了撤销之诉与确认无效之诉相互转化的条件及程序，其法理基础在于《中华人民共和国行政诉讼法》第六条所确立的合法性审查原则及行政诉讼的客观诉讼属性。在转化条件上，从确认无效之诉转为撤销之诉需以原告经法院释明变更诉讼请求为前提，而逆向的转化则无此要求。这一要求实际上是防止原告规避起诉期限的规制性设计，并隐含着最高人民法院对确认无效之诉不适用起诉期限的肯定性立场。

关键词：合法性审查原则;撤销之诉;确认无效之诉;起诉期限

中图分类号： D925.3文献标志码： A 文章编号：16720539（2020）01002406

一、问题的提出

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）第九十四条对撤销判决、确认无效判决与原告诉讼请求之间的关系作出了规定，明确了当原告对被诉行政行为的违法性判断与法院的认定不相一致时，法院依具体情形，适用不同判决种类的条件及程序。具体而言，其包括以下两项规则：（1）原告起诉请求撤销行政行为，法院经审查认为行政行为无效的，应当作出确认无效的判决。（2）原告起诉请求确认行政行为无效，法院审查认为行政行为不属于无效情形，经释明，原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决;原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉;原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求。

该条的创制基础是我国行政诉讼法上对撤销判决与确认无效判决的二分，这在学术讨论上可引申出区分行政行为无效和可撤销二元结构的合理性问题。按英美法的观念，若从救济的实际可得性角度出发，无效行政行为和可撤销行政行为于相对人而言并无多大差别，故无刻意区分二者裁判方式的必要[1]。部分大陸法系或带有大陆法系色彩的国家虽然也区分这两种判决，但通过诉讼类型化制度实际上使二者的审理方式、规则趋于一致。例如，在日本行政诉讼法理论中，确认无效诉讼被形容为“乘坐定期公共汽车而晚了点”的撤销诉讼（这里的晚点即指超过法定起诉期限）。如果原告在起诉期限内提起了无效确认诉讼，则作为撤销诉讼来处理[2]。而有关无效行政行为的撤销诉讼，只要具备撤销诉讼的各诉讼要件即可，至于原告所主张的违法是构成无效的原因还是撤销的原因，并不追究[3]。

转而观察我国行政诉讼制度上撤销判决与确认无效判决的关系，正如第九十四条所呈现的，依然是一种判决种类对应于相应违法性质的样态，尚未完全打破二者之间的界限。但是，从该条中似乎又可以窥见某种灵活性——法院的判决并非绝对地受制于原告的诉讼请求，其可以直接按自行认定的被诉行政行为违法性作出相应判决（第一项规则）;或者通过对原告行使释明权，给予原告变更诉讼请求的机会，以此来修正诉讼请求，最终作出与被诉行政行为违法性相对应的判决（第二项规则）。依章志远教授之见，第九十四条作出的此种机制安排，实现了撤销之诉与行政行为无效确认之诉之间的相互转化，且反映了最高法院在诉讼类型化上的努力[4]。

而本文所要追问的即是：实现这一转化的行政法或诉讼法原理为何？《行诉解释》第九十四条对此设定了怎样的转化条件？两处规则在转化条件上有何种差异？转化条件设定的背后又有着怎样的政策考量？应如何理解该条第二款规定的转化中的起诉期限问题？本文将从该条文背后的法理基础出发，通过对法规范的解释，明晰实现转化的条件，对这些理论与实践问题加以探究并作出回应，以期求教于方家，并能为司法实践提供些许指引和启发。

二、转化的法理基础：合法性审查原则

（一）合法性审查原则的基本含义

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第六条规定：“人民法院审理行政案件 ，对行政行为是否合法进行审查。”此条确立了我国行政诉讼的合法性审查原则，亦即法院受理行政案件，对被诉的行政行为是否合法进行审理并作出裁判[5]。这一原则根源于国家机关权力分工与制衡的基本宪法框架：行政机关遵循依法律行政原理行使行政权，法院则通过司法审查对这一权力行使过程实施监督。这种监督考虑到行政的专业性及效能需要，本身应具有一定的范围与边界，即原则上以审查权力行使的合法性为限，不过多介入属合理性问题的行政裁量领域，体现司法的谦抑以及对行政的尊让。

合法性问题本身是一个关于定性的问题，具体涉及被诉行政行为是否合法、违法的程度如何、其效力是否仍将存续等。逻辑上，因为公正作出合法性评价是行政诉讼本身的直接目标之一，所以评价的结果自然应具有可选择性，原则上由法院全权审查判定。由此可得出的当然推论是，在行政行为的合法性判断问题上，原告的诉讼请求内容原则上不能拘束法院判断权的自主行使。此外，这一特殊性还可在与民事诉讼制度的比较中得以彰显。民事诉讼中原告对民事权利享有的处分权，属于民事权利特性在诉讼领域的延伸[6]，进而产生了民事诉讼上的处分原则，即法院的审查权及判决内容受到当事人处分权的限定。而在行政诉讼中，对合法性的判断不存在处分的问题，自不受处分原则的制约。

行政诉讼所遵循的合法性审查原则是撤销之诉与确认无效之诉相互转化的基本原理：法院如果不具有对合法性评价结果的主导权力，也就无从突破原告诉讼请求以实现转化。因此，合法性审查原则将被作为本文剖析《行诉解释》第九十四条转化规则的逻辑起点。

（二）合法性审查原则与客观诉讼属性

《行政诉讼法》第一条规定了“监督行政机关依法行使行政职权”的立法目的。在学理上，它反映了我国行政诉讼制度的客观诉讼属性[7]。客观诉讼是以维护客观的法律秩序和确保行政活动的适法性，而与原告个人的权利和利益无关的诉讼[8]。“既然行政诉讼的目的是监督行政， 则法院应围绕行政行为的合法性进行审查， 原告起诉什么并不重要。不论原告提出何种诉讼请求， 行政诉讼的审理对象始终是被诉行政行为的合法性， 而不涉及原告的行为。”[9]有学者将该情境下的诉判关系称为“维护客观法秩序模式”——“为了有效维护客观法秩序，行政诉讼程序上倾向于尽可能限制当事人对诉讼标的的处分权能，行政诉讼程序构造倾向于采职权主义。表现在行政诉判关系问题上， 客观法秩序维护模式下，具有行政诉判关系未必对应的特点”[10]。现行法及司法解释中，这种“未必对应”表现在：（1）原告请求撤销行政行为，法院则作出变更判决（《行政诉讼法》第七十七条）;（2）原告请求撤销行政行为，法院则作出确认违法判决（《行政诉讼法》第七十四条）;（3）原告请求撤销行政行为，法院则作出确认无效判决。

需要注意的是，这一外在监督行政的目的，其终极目的仍然在于使行政判决对公民权利（此处不仅指个案中的原告权利）形成一种实质性的保护力——通过判决对行政行为作出公允妥当的评价，间接地促使行政机关审慎、合法地行使其职权，以维护政府权威及公信力。因此，“行政诉讼固然有监督行政职权的功能，但它仅仅是‘权利保护目的之下的一种附随或反射效果而已”[11]。从这个意义上讲，法院主动在合法性审查原则的指引下实现撤销之诉与确认无效之诉的转化，也是行政诉讼权利保护目的的内在要求。

三、对第九十四条转化规则的分析

在明确了实现转化的法理基础——行政诉讼的“合法性审查原则”之后，本部分将具体讨论《行诉解释》第九十四条规定的两处转化规则。对于九十四条第一款，即“撤销之诉→确认无效之诉”情形，由于《行政诉讼法》第七十五条与第九十四条在前提条件的设定上存在不一致的情况，所以有必要对这两处条文进行解释，以确定适用方法。而对于九十四条第二款，即“确认无效之诉→撤销之诉”情形，因第九十四条明确设定了“原告请求”的转化条件，所以严格来讲它并不全然是法院自主判定的结果。本文将对其转化程序及转化条件设定的考量因素作详细讨论。

（一）撤销之诉→确认无效之诉

第九十四条第一款规定，原告起诉请求撤销行政行为，法院审查后发现应属无效情形的，应当作出确认无效的判决。这实际上是在《行政诉讼法》第七十五条的基础上所形成的裁判规范。第七十五条规定，如行政行为有重大且明显违法情形、原告申请确认行政行为无效的，法院判决确认无效。但第九十四条带来的疑问是，法院将原告的撤销请求转化为确认无效判决，是否还需要经过上述第七十五条的“原告申請”？

1.依基本原理的分析

按照第一部分所论述的判决转化诉讼请求的原理，从撤销到确认无效是一种合法性判断层面的转化，法院对此可以直接得出结论而不必依赖于原告的诉讼请求。倘若需要原告的申请法院方能完成这一判断，其理由为何？对此，可以从它的反面进行思考：如果原告不提出申请，法院该如何裁判？如果判决撤销行政行为，从后果上来说与确认无效判决无实质差异，即行政行为无效力，原行政相对人的权利义务状况应恢复至行政行为作出之前。但问题在于，根据行政行为效力理论，无效行政行为意味着自始无效，而可撤销的行政行为在撤销之前被推定具有公定力。法院若判决撤销，其中所暗含的意思是肯定了行政行为在撤销前的效力，但此前法院分明已作出行政行为自始无效的判断，如此便会形成一种自相矛盾的局面。但有学者认为，之所以设置申请的条件，即是因为“在当前我国的实定法框架内，确认无效判决制度可以被撤销判决所替代”[12]，亦即原告如未提出申请，法院可直接用撤销判决对待无效行政行为。该判决方式同日本法如出一辙，但是从判决宣告的效果上，因被诉行政行为的违法性未受到正确评价，则监督行政的目的可能将被削弱。那若是判决驳回原告诉讼请求呢？这就又会陷入一种“举轻以明重”的当然解释上的矛盾——在违法性更为严重的行政行为无效之情形下，原告反而得不到诉讼救济，这显然违背了行政诉讼的权利保护目的。

2.实证法条文的解释

经过上述理论分析之后，再回到《行诉解释》第九十四条规定本身。比较前后两款规则可见，第九十四条第二款情形下的从确认无效之诉转向撤销之诉，须以法院的释明及原告的提出为前提，而对于第一款则未明确此项要求。据此，按一般文义理解，无需原告的申请，法院即可作出确认无效判决。根据《行政诉讼法》第七十五条，对于审查发现被诉行政行为存在无效的情形，法院原则上只有在原告申请后方可作出确认无效判决。前述解释结论如若成立，是否可视作《行诉解释》在一定程度上扩张了第七十五条的适用条件？

对此，需明确无效判决的作出是否均须以原告提出申请为前提。司法实践层面，法院常有的做法是，如果原告在法定诉讼期限内提起了非确认行政行为无效的其他诉讼请求，法院经审理发现属无效行政行为，可直接依职权作出确认无效判决[13]。解释起草层面，在对第七十五条进行审议的过程中，起草者对此是存在争议的。部分意见认为，判断行政行为是否属于“重大且明显违法”是法院自由裁量的空间，无需原告的申请就可径行判决[14]，但最终该意见未被采纳。而肯定需要经原告申请的意见认为，“这种情况下，给予原告必要的释明，由原告选择，具有一定的合理性”[14]。但其中的合理性究竟为何，起草者并未予阐明。另外，王贵松教授认为，“无效并非纯粹的法律定性问题，其同时也包含着具体价值衡量，不宜径直由法院依职权作出判断”[15]。

针对这一问题，从体系解释角度，或许可以结合《行诉解释》第六十八条的规定寻求解答思路。第六十八条第一款对“具体的诉讼请求”的罗列存在一个兜底性质的条款，即“其他诉讼请求”。这便意味着在行政诉讼中，原告诉讼请求可以是开放式的，并不一定要与法定判决种类相挂钩。换言之，理论上诉讼请求类型的范围可以大于判决种类的范围。而前文曾述，法院对被诉行政行为的合法性判断可不受原告诉讼请求的限制，但这其中所隐含着的一个事实前提是：原告先前已形成对被诉行政行为合法性的判断，并已通过诉讼请求将这种合法性判断传递给法院。倘若不存在这样的事实前提，法院无视原告的诉讼请求内容而直接决定判决类型，可能会导致“诉判”全然不一，违背“不告不理”的诉讼基本原则。因此，《行政诉讼法》第七十五条加入“原告申请”这一条件，以此来面对开放式的诉讼请求类型，是合理且必要的。《行诉解释》第九十四条第一款是在原告已生成合法性判断，提出撤销诉讼请求这一场合下的适用，这可被视为对《行政诉讼法》第七十五条作出的特别规定。另就王贵松教授所提对无效的价值衡量问题，本文认为，价值衡量本身就是对无效或撤销的判定过程或手段，这一过程或手段的运作即内含于司法判断权之中，与原告是否申请并无关联，故不应以包含价值衡量为由否定法院的径直判决。行文至此，本文最终所持立场是：原告的申请并非必要的前置条件，法院可径直作出确认行政行为无效的判决。

（二）确认无效之诉 →撤销之诉

第二款所针对的是原告对一个属于可撤销行政行为提起了确认无效诉讼的情形。它所确定的两种诉讼的转化方向与第一款刚好相反，且在转化条件上，法院只能根据原告变更后的诉讼请求作出判决，法官的释明和原告的诉讼请求变更是转化的桥梁和纽带。第二款中“原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求”已经揭示了这一点。这与第一款的规则不完全相同，其机理何在？

1.“释明—变更”条件与起诉期限

第一款并未设置“释明—变更”条件，其法理基础即前述的行政诉讼合法性审查原则，它使原告诉讼请求原则上不能拘束法院的判决。反过来，为何不在第二款中将该原则一以贯之，直接判决撤销行政行为？事实上，在《行诉解释》出台之前的审判实践中，也有法院在这种情况下直接转化了原告的诉讼请求，且未经过释明程序。如在赵彬、李金春等诉德州市德城区人民政府房屋征收决定无效案中，法院在认定被诉行政行为非属无效情形的情况下，不但主动论证了该行政行为应属可撤销情形，甚至还进一步认定因维护公共利益的需要而不予撤销，最终作出确认违法判决（1）。而《行诉解释》作出这样的安排，其背后暗含的意思是：法院不能主动撤销一个被原告所误认为无效，但实际上已发生法律效力的行政行为。这其中的考虑，或许与下面要讨论的起诉期限问题有关。

第二款中尤为特殊的一项机制是，当原告将诉讼请求从“确认行政行为无效”变更为“撤销行政行为”，若法院审查发现“撤销行政行为”的请求已超过法定起诉期限，则作出驳回起诉的判决。此处的疑惑在于，起诉期限制度所针对的是起诉行为，在变更诉讼请求前未被驳回起诉，则说明原告的起诉符合起诉期限，缘何会发生因诉讼请求的中途变更，法院需重新审查起诉期限的情况？

前述的“原告的起訴符合起诉期限”有两种可能的情形：一是确认无效之诉在起诉期限内提起;二是起诉期限制度并不适用于确认无效之诉。以下分别基于这两种情形进行讨论：（1）原告在起诉期限内提起确认无效之诉，法院在这种情况下，如发现行政行为符合撤销的要件，因行政行为公定力的存在，法院不能径直作出撤销判决，而需向原告释明是否变更诉讼请求，但此过程中法院无需重新审查起诉期限。（2）原告请求确认行政行为无效不受起诉期限的限制，即使行政行为符合撤销要件，法院也不能直接作出撤销判决。因为撤销之诉受到起诉期限的限制，如果规则允许法院径直作出撤销判决，实际上就留给了原告以提起确认无效之诉的方式规避起诉期限的空间。

经由上述分析可知，只有在提起确认无效之诉不受起诉期限限制的前提下，法院对撤销行政行为的新请求进行起诉期限上的审查方为必要。那么，这一前提是否成立？对此，为避免陷入循环论证，需要在第九十四条外寻找答案。

2.无效行政行为起诉期限的考察

行政法学理论上的主流观点是确认行政行为无效不适用起诉期限[16]。依德国学者胡芬之见，“在任何情况下，一个自始无效的行政行为都不可以通过期限被耽误，而获得一种‘确定力。一个由于期限结束，本身变得不适法的撤销之诉，也可能被转换为一个无效确认之诉”[17]。王贵松教授甚至认为，“只有在超过撤销诉讼的起诉期限之后，才能提起确认无效之诉。当然，也正是这种超过一般的起诉期限的确认无效诉讼，才是特别有意义的救济方式，否则与撤销诉讼的功能并无二致”[18]。审判实务层面，最高人民法院近期在这一问题上的观点是：以2015年5月1日为界，对在此之前作出的行政行为提起确认无效诉讼，法院不予立案（《行诉解释》第一百六十二条）;而对在此之后作出的无效行政行为，当事人可随时提起诉讼，不受起诉期限的限制。其主要依据是“程序从新、实体从旧”的法律适用原则。另外，其在2018年9月对全国人大法工委有关行政行为无效案件制度设计的一次答复中，也明确表达了同一立场（2）。本文赞同这一立场，因为这既符合了学理通说及大陆法系国家的一般立法例，亦属强化行政诉讼权利保护目的的必要之举。

如果肯定提起确认无效之诉不受起诉期限限制这一前提，则第二款中关于转化条件及起诉期限的问题便能获得一个逻辑自洽的解释。首先，原告起诉请求确认行政行为无效后，发现这一不受起诉期限限制的诉讼途径受阻，随即将诉讼请求变更为撤销行政行为，效果上相当于另行提起一个撤销行政行为的诉讼，此时法院审查其新的“起诉”有无超出起诉期限，乃题中应有之义。其次，从法院角度，对撤销行政行为诉讼起诉期限的审查，须以原告诉讼请求的提出为前提，所以必须要向原告释明是否变更诉讼请求。再次，在政策考量上，通过经释明变更诉讼请求的程序，触发法院对新请求起诉期限的审查，而非径直作出撤销判决，也可避免发生原告滥用诉权，故意以提起确认无效之诉的方式规避起诉期限的现象。

当然，这一解释立场从司法解释本身对立法之细化、补充的功能与定位来看，不免有僭越之嫌，毕竟对于确认无效之诉是否适用起诉期限尚无《行政诉讼法》的明文规定。最高人民法院第一巡回法庭郭修江法官就认为，“在法律没有明确规定的情况下，法官判案只能依据法律规定，请求判决确认行政行为无效也不例外，应当在法定期限内起诉”[19]。而学理讨论上，对此亦会有关于法的安定性、权利救济实效性之顾虑[20]。故这一解释立场仍有待今后立法进一步明确与协调。

（三）小结

行政诉讼以被诉行政行为的合法性为审查内容，由此所派生的客观诉讼属性决定了法院判决原则上不受原告诉讼请求的限制。在《行诉解释》第九十四条的规定中，法院一定程度上可主导撤销之诉与确认无效之诉的相互转化过程，即是对这一原理的遵循。在具体操作的安排上，第九十四条的两款规则存在明显差别。第一款之“撤销之诉→确认无效之诉”规则是对《行政诉讼法》第七十五条的特别规定，原告申请不是确认无效判决作出的前置条件。第二款之“确认无效之诉→撤销之诉”规则增设了原告经释明变更诉讼请求的程序，并以此触发法院对请求撤销行政行为的起诉期限的审查，而非直接作出撤销判决，以防止原告为规避起诉期限而提起确认无效之诉。另外，结合司法审判实践可发现，该规则隐含了最高人民法院对确认行政行为无效之诉不受起诉期限限制的肯定性立场，这一立场与现代行政诉讼理论相暗合，但最终仍需由立法作出明确回应。

四、余论：一个立法论层面的展望

有必要指出的是，上述所有围绕《行诉解释》第九十四条所得出的初步分析结论，均是一种法解释论层面的作业，即通过解释既存的实证法规范，阐明其条文含义及适用方法。在价值立场上，这一作业以对既存法规范基本内容的肯定与尊重为前提，法规范被视为一种“信条”，这也是法教义学的基本精神。而现在本文将暂时抛开法规范的预设，尝试作一次立法论层面的简单讨论。即当法院发现被诉行政行为并非无效时，可否直接审查是否超出起诉期限，如未超出则按实际违法状况作出撤销判决或其他判决？换言之，法院可否在该情形下也忠实地遵循合法性审查原则，不以原告变更诉讼请求为条件，径直作出合法性判断？

对于该问题，若站在原告角度进行转换，即能否将请求撤销行政行为的意思拟制地包含于请求确认行政行为无效的意思之中？如果可以，则其不必另行起诉或变更诉讼请求，法院也可自主地审查是否符合撤销之诉的起诉期限而不必释明。单从行政行为的效力理论上看，如果一个被诉无效的行政行为实际不属于无效情形，但具有其他违法性，法院直接依据该违法性作出撤销判决，这与行政行为的公定力原理是相违背的，诉讼程序上则违背“不告不理”。因此，并不能当然地认为原告的确认无效请求中包含了撤销请求。但笔者认为，法院能否拥有完全自主的合法性判斷权，归根结底取决于司法审查对行政的控制程度，即一种法政策上的考虑，而不是一种纯粹理论上的阐发。在愈来愈强调法治政府建设，强调将权力关进制度“牢笼”的未来，立法上完全可能赋予法院这样的权力。

注释：

（1）参见山东省德州市中级人民法院行政判决书，（2016）鲁14行初48号;山东省高级人民法院行政判决书，（2017）鲁行终196号。

（2）参见最高人民法院对十三届全国人大一次会议第2452号建议的答复。

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