中法刑法典中空白罪状之比较研究

陈禹衡 尹航

摘要：《法国刑法典》历史悠久并于1994年颁布了最新刑法典，与中国刑法典相比，两者都存在着大量的空白罪状。《法国刑法典》中共有32条空白罪状，占到罪名总数的21%，而中国刑法典中共计60条空白罪状，占罪名总数的14%。《法国刑法典》中空白罪状的特点在于指向更趋明确、对刑罚适用空白罪状、适用范围更广，在空白规范方面则是《法国刑法典》规定更加细致而中国刑法典的规范性文件种类更丰富。在空白罪状的司法适用规则上，《法国刑法典》对于犯罪构成要件和刑罚要素分别直接适用且无冲突，而中国刑法典中則需面对不同的情况选择不同的适用规则。

关键词：法国刑法典;中国刑法典;空白罪状;空白规范;司法适用规则

中图分类号： D924文献标志码： A 文章编号：16720539（2020）01001007

法国刑法典历史悠久，早在1810年便作为“拿破仑五法典”之一登上了历史舞台，并且在随后的200多年里屡经修改，并从20世纪70年代进行新一轮的修改，新刑法典于1994年3月1日生效，增加了新罪名并且丰富了刑种，具有非常大的参考和借鉴价值[1]。我国刑法典和法国刑法典的共同特征之一在于两者都存在大量的空白罪状，空白罪状出现在《中华人民共和国》刑法中的时间是1997年，在1997年刑法中采用空白罪状的形式来规定有关罪名，从而减轻立法负担、规避立法风险、降低立法成本[2]。空白罪状产生的原因是在刑法典不够完善时利用其他类型的规范性文件对于刑法典中未加详尽描述的内容进行补充，其概念由德国著名刑法学家卡尔·宾丁（Karl Binding）在其《规范及其违反》这一著作中的首倡，他在书中将“Blank Penal Law”定义为“those incomplete laws which simple set a certain penalty， leaving the mission to another norm to complete its determination， that is， the specific description of the criminal offense”，目的是在不会造成刑法典过于赘述的前提下保障整个刑事司法体系的精确和全面，并且不会因为刑法典的频繁变更影响刑法典的稳定性。基于中法两国刑法典中对于空白罪状的规定不同、对于空白规范的引用差异，从而吸取法国刑法典在涉及有关空白罪状的刑法条文时的经验教训，有助于我国刑法对空白规范的进一步完善，从而如苏联刑法学家A. H. 特拉伊宁所述，将空白罪状作为犯罪构成的住所，并且在其中安插有关犯罪构成的要素[3]。

一、法国刑法典中空白罪状概况

根据对《最新法国刑法典》一书的整理分析，书中的法文版本采用的是由法国官方公报网站http：//www.ledifrance.gouv.fr/中公布的2015年法国刑法典版本[4]，将书中的法国刑法典进行筛选，选出了其中的空白罪状条文整理如表1所示。

通过对《法国刑法典》的分析，得出共计32条空白罪状的罪名，占到法国刑法条文总数156条的21%;而中国刑法典中空白罪状累计有60条，占到刑法条文总数423条的14%。两者对比之下，《法国刑法典》中的空白罪状虽然总数较少，仅为中国刑法典中空白罪状条文数的一半，但是占比却比中国刑法典高50%。出现这种情况的原因在于《法国刑法典》对于罪名的划分较为细致，并且在一个种类的罪名下会用分类的方式将各种情况都纳入到该种类罪名中，整体来看构成了“大类—小类—种属”三层位阶的罪名体系，所以形成了法国所特有的条文序号标明方法，以方便增加法律条文[5]。而我国的刑法典虽然规定也很细致，但是只有两层位阶体系，即“大类—种属”模式，所以在空白罪状占比上低于《法国刑法典》。

二、中法刑法典空白罪状的特征比较

通过对中法两国刑法典中空白罪状的比较，笔者发现两者虽然有相似之处，例如都采用了多种形式来描述空白规范的引用、都用规范化的法律修辞来限定空白罪状的适用范围，但是两者在诸多特征上仍存差异。

（一）《法国刑法典》空白罪状指向更趋明确

根据对上文的32条空白罪状的比较研究可以发现，在其中仅有第222-19条非故意伤害人之身体罪和第461-21条国际武装冲突中的侵犯人身自由和权利罪采用了模糊的空白规范指向，其余的法条中都明确地说明了空白罪状的指向，多采用不遵守××法规第××条的叙述模式，诸如《民法典》《公共卫生法典》等。相较而言，中国刑法典中对于空白罪状的指向范围要模糊得多，其中空白罪状引用所采用的模式有5种，分别是：违反国家规定（占空白罪状总数35%）、违反××法规（占空白罪状总数27%）、违反××法的规定（占空白罪状总数15%）、违反××规定（占空白罪状总数20%）、违反规章制度（占空白罪状总数3%），和《法国刑法典》中的规定大相径庭，但是存在着向《法国刑法典》中指向明确改进的趋势。

《法国刑法典》中出现异于中国刑法典中空白罪状指向性上的特征的原因，乃中法两国司法体系上的差异所致：一方面，法国整体的法律体系比较健全，并且其整合的情况明显优于中国的法律体系，法国刑法中的空白罪状可以清晰明确地将其中不想过多赘述的内容指引向具体的其他部门法典，而其他部门法典亦能给出完整的内容参照。中国刑法典中空白罪状之所以出现指向性不明的原因，乃是其余规范性文件种类繁多且复杂多样的原因所致，仅就《民法典》一项而言，我国尚在修订整合中，而现阶段有关内容仍旧分散在诸如《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国公司法》中，因而在空白罪状的指向上，只能采用较为模糊的类型化叙述模式，以“违反国家规定”这种方式来避免引用空白规范的遗漏，给人造成了指向性模糊的观感。另一方面，《法国刑法典》本身的体系构建就较为完善，利用三层罪名体系将罪名予以归纳，空白罪状多属于“种属”这一位阶，进而可以相对细化，罪名对应的规制范围较为单一，而在刑法规制范围单一的前提下，对应的空白罪状指向自然更加明确。对比下中国刑法典本身罪名体系就较为繁杂，以第225条非法经营罪为例，该罪名下有四种行为模式，本身便有“口袋罪”的嫌疑（1），从而反映在空白罪状的叙述上采用“违反国家规定”的描述，指向不够明确。

（二）《法国刑法典》中存在对刑罚适用空白罪状

《法国刑法典》中空白罪状的另一特殊之处在于其中的空白罪状不仅出现在罪名的叙述中，在刑罚的叙述中也广泛存在，典型的如第223-13条教唆自杀罪，对于刑罚的构成采用了空白罪状的形式，叙述到“禁止从事《劳动法典》第L6313条规定的提供职业继续教育活动”，这一刑罚的规定模式在第215-1条反人种之重罪、第433-17条盗用职衔罪等中亦有出现。对比之下，中国刑法典中的空白罪状的模式仅存在于罪名的叙述之中，作为犯罪構成要件要素的一种特殊形态予以存在，并不会用于描述刑罚的构成要件。造成两者之间差异的原因在于：第一，《法国刑法典》中采用的罪名模式是在具体的罪名后面对于相应的特殊刑罚，在刑罚不具有通常性的前提下，造成刑罚具有差异性，诸如社会性制裁等都作为刑罚手段纳入到刑罚体系中（2），刑罚的总数高达10种[6]，而具有差异的刑罚必然要求在构成要素的叙述上存在差异，并且以空白罪状的模式来体现这种差异。中国刑法典中采用统一的刑罚规定，并无空白罪状的模式体现特征的场域，因而不会存在刑罚适用空白罪状。第二，《法国刑法典》的规定较为细致，并且身份特征在其中予以突出，对于不同类型的人群虽然适用的罪名可能同一，但是在刑罚上必然不会相同，并伴随身份的差异予以延续，对应不同身份的人适用不同类型的刑罚则会倾向于采用空白罪状的形式以体现身份特征。中国刑法典中则是在总则部分体现对特殊身份之人的特殊对待，并且在量刑幅度上予以区分，在刑种上并无差异，进而不会有在刑罚中体现这种差异性的空间，自然也不需要空白罪状。

（三）《法国刑法典》中空白罪状适用范围广泛

一般意义上的中国刑法典中的空白罪状多适用于犯罪构成要件中的行为要件部分，现阶段我国学界的主流观点亦是认为空白罪状的适用范围限于犯罪行为要件。涂龙科教授在《空白罪状补充规则的适用》中提出“在空白罪状补充规则的适用方面，大体上的适用范围是以犯罪的行为要件方面为主”[7]。邓国良教授在《生态犯罪空白罪状之不法要素的界定与补充》中也认为，“非刑事法律关于某行为的行为要件的评价成为了刑法对其是否构成犯罪价值评判的重要参考依据，也默认空白罪状的适用范围限定在犯罪的行为要件方面”[8]。虽然有学者提出空白罪状的规制范围可以延伸到犯罪主体、犯罪客体等诸多方面（3），但是就学界主流观点来说，将空白罪状的适用范围限定为犯罪行为要件似乎是不容置喙的。

《法国刑法典》则为批驳这一观点提供了有力的证据，其中的空白罪状适用范围直接体现在犯罪主体、犯罪客体等方面，其中适用于犯罪主体的有第222-1条酷刑及野蛮暴行罪，规定了该罪适用的犯罪主体包括“适用《建筑和居住法典》第L127-1的规定为出租人利益看管和监视居住用建筑的人员”，其中适用于犯罪客体的有第226-1条侵犯私生活罪，规定了本罪的犯罪客体是“《刑事诉讼法典》第706-102-1条和《国内安全法典》第L853-2条规定之信息数据”。这样直接将空白罪状的适用范围予以扩张，增加了空白罪状的适用属性，使得空白罪状不再囿于犯罪行为要件的桎梏，增强了刑法典灵活性的同时保持了刑法典的稳定性。

综合来看，《法国刑法典》为中国刑法典中有关空白罪状的改进和发展提供了全新的思路，包括但不限于明确空白罪状的指向范围、扩大空白罪状的适用范围，甚至将空白罪状的模式脱离犯罪行为要件而适用于刑罚的规定。《法国刑法典》中空白罪状的良好适用和差异对比，将会为中国刑法典中空白罪状的不断完善提供参照，并且避免对空白罪状的改进和适用走向机械限定范围的“死胡同”。

三、中法刑法典空白规范的特征比较

空白规范是空白罪状的“灵魂”，没有良好的空白规范，空白罪状的价值便无从实现，将从根本上否定空白罪状的存在价值，中法两国刑法典中有关空白规范部分亦有一定的差异，梅因提出“法典越古老，它的刑事立法就愈详细，且愈完备”[9]，有鉴于此，对比分析《法国刑法典》中的空白规范特征显得尤为必要。

（一）《法国刑法典》中的空白规范内容限定细致

《法国刑法典》中空白规范的叙述模式较为细致和全面，其不但在空白罪状中点明引用的空白规范的名称，亦会在其中对于参照的法条条目乃至具体条目的内容都予以说明。典型的空白规范诸如第226-14条侵犯职业秘密罪，在空白规范的选取上，将参照的内容做了细致的说明：“医生或其他任何医疗专业工作者向共和国检察官或《社会行动和家庭法典》第L226-3条第2款规定的收集、处理和评估处境危险或可能面临危险处境的未成年人危险信息的机构披露其从业时见证的身体和精神上的虐待或剥夺行径”，在此处的空白规范不仅详细地说明选择的规范性文件是《社会行动和家庭法典》，同时说明是其中第L226-3条第2款的内容，并且在随后的叙述中将内容加以详细说明。对比中国刑法典中的空白规范，引用的规范性文件和内容就开阔得多，其中有近65%的空白罪状采用“违反国家规定”“违反××法规”“违反规章制度”的模式，对于采用的规范性文件的类型和名称只给出了概括性的叙述，其余的35%采用较为精准的指向模式，即“违反××法的规定”“违反××规定”，但即使在这35%规范性文件指向明确的空白规范中，也鲜有细致到具体条目和内容的法条。

造成两者之间差异的原因在于法国推崇制定法的传统，在罪刑擅断的中世纪欧洲，对于制定法的渴望成为当时学者和民众的共识，贝卡利亚提出“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威”[10]，卢梭也提出“法律将意志的普遍性和对象的普遍性结合起来，因此无论是谁，凭个人意志擅自下的命令都不能称之为法律”[11]。体现在《法国刑法典》中，对于引用范围的肆意扩张遭到了严重的抵触乃至消灭，愈发精准的立法导向似乎更能给法典增加公信力。但是对于空白规范规定的内容过于细致似乎又有胶柱鼓瑟之嫌。面对日新月异的社会情况，机械地限定空白规范的范围虽然可以保障审判的公平，但是也会造成刑法规制手段的无力和滞后，有违空白罪状的设立初衷，因而在空白规范的限定上稍加放松，似乎更能体现空白规范的灵活性。

（二）中国刑法典中的空白规范类型较《法国刑法典》丰富

通过对《法国刑法典》中的空白规范进行分析，可以得出《法国刑法典》倾向于引用制定法作为规范性文件加以引用，多采用《公共卫生法典》《刑事诉讼法典》《民法典》作为空白规范。中国刑法典中采用的空白规范种类较多，大体上有如下几类：法律、行政法规、行政规章、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件，在某些特殊的空白罪状罪名中，空白规范应该包括行业内部守则，并且应该特殊对待。种类丰富的规范性文件是中國刑法典中空白罪状的特色，造成这一局面的原因是我国的规范性文件制定机关繁杂，各级机关制定的规范性文件在不同的情形下都有适用的可能性，加之空白罪状的规定本身便未赋予其严格的范围限制，因而导致空白规范的引用范围被无限扩充。与此同时，丰富的空白规范文件虽然可以帮助空白罪状的司法适用更加贴合案情实际，并且能够依据空白规范适用规则来选择合适的空白规范加以引用，但这同时也增加了“法官找法”的工作量，并且有“权力寻租”的空间。这一局面所导致的对刑法典稳定性的破坏可能难以被其灵活性的优势所抵消，所以在刑法典的修改和完善过程中，对于规范性文件的类型选择要尤为注意，避免出现“刑不可知，则威不可测”的局面[12]。

除了类型丰富的制定法，习惯法在中国刑法典空白罪状所引用的空白规范上也拥有一席之地，孟德斯鸠认为，“人类受多种事物的支配，就是：气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯”[13]，而我国将习惯法作为空白规范的法源，具有更高的文化契合度[14]。这在中国刑法典中也有所体现，如高铭暄教授的《刑法学》中，对于交通肇事罪客观方面的描述时论述到，“违反本罪必须违反交通运输法规，所谓的交通运输管理法规，是指国家交通运输主管部门处于保障交通运输的安全所作的各种类型的行政规定，包括交通规则、操作规程、劳动纪律等，例如《渡口守则》、《城市交通规则》、《机动车管理办法》、《内河避碰规则》等”[15]。而在实际的司法案例中，亦有采用习惯法作为空白规范法源的案例：“在黄某甲交通肇事案中，黄某甲在酒后不具有驾驶条件的情况下，驾驶其渔船与李某驾驶的渔船相撞，由于黄某违反了内河航道所通行的规避习惯，没有按照一般的交通习惯予以避让，而是选择直行，最终导致李某的渔船躲避不及，造成渔船侧翻并致使船上多名渔工落水”（4）。《法国刑法典》中的空白规范对于习惯法的天然排斥除了文化传统的原因，还因为法国的制定法体系较为完善，而在现阶段中国特色社会主义法律体系尚未构建完成的今天，必然会选择采用丰富空白规范类型的方式来解决潜在的司法审判难题。

四、中法刑法典空白罪状司法适用规则的比较研究

中法两国刑法典中有关空白罪状的区别，除了空白罪状和空白罪状引用规范的差异之外，还体现在对于空白罪状的司法适用规则的区分。在《法国刑法典》中，对于空白罪状的司法适用规则并没有详细的述明，只是强调了罪刑法定原则，并且在刑罚中贯彻人的个别化方针[16]。因而在实际司法适用过程中采用的模式是由法官根据案情找到刑法典中的相应罪名，若罪名涉及空白罪状，则按照空白罪状的指引定位相应的空白规范，选取空白规范中的规定内容进行参照，得出罪名成立与否的结论，或者在适用刑罚的阶段，参照空白规范中的规定，对于犯罪行为人施以相应的刑罚。

在中国刑法典中，对于空白罪状的司法适用规则相应较为复杂，主要因为空白规范法律位阶繁复导致的位阶冲突，进而影响空白规范的选取。根据梅尔克—凯尔森位阶体系的要义（5），此处的空白规范的位阶冲突适用的原则有二：一个是效力优先原则，即低位阶的规范不能抵触高位阶的规范;另一个是适用优先原则，即法律位阶越低，其规定的内容越详细，因而更加适用于个案的审判，应优先选择。两个原则是相互冲突却又兼容并包的存在，但是上述司法适用规则仅限于空白规范之间具有位阶差异情形下的法官找法，在面临不同的情形时，该司法适用规则面临失灵的境遇。

中国刑法典中空白罪状的司法适用规则综合来看面临三种不同的情形，分别是：不同位阶的规范性文件冲突、同一位阶的规范性文件冲突、位阶交叉的规范性文件冲突，而这三种不同的情形导致了空白罪状司法适用原则的复杂性：（1）面对不同位阶的规范性文件冲突的司法适用，此处应该采用的是适用优先的原则，一方面，适用优先原则相对独立于效力优先原则，因为效力优先原则并不代表适用的优先。如果效力优先原则一味地推行，则低位阶的法律就没有制定的必要，只有在法律规范缺位时，才有必要适用高位阶的法律进行填充。另一方面，适用优先原则的可行性来源于各个规范更加具体、更可实施的约束力，审判机关如果直接适用更具有普遍包容性的宪法原则或者高位阶规范，只会损害这种规定[17]。（2）面对同一位阶的规范性文件冲突的司法适用，此处的司法适用规则应该是采用特别法优先原则[18]、新法优于旧法原则、旧的特别法优于新的一般法原则，将三者加以结合，其中适用“旧的特别法优于新的一般法原则”是考虑到特别法在制定伊始就考虑到了社会情况的影响，适用的契合度更高，而且也符合罗马法传统中对于特别法重视的传统。（3）面对位阶交叉的规范性文件冲突的司法适用，中国刑事审判实际采用的是在民族自治法规与法律、行政法规的引用产生冲突时，应该在自治地方适用自治条例作为空白罪状的引用[19]。在经济特区法规与法律、行政法规就空白规范的引用产生冲突时，此时引用空白罪状的原则需要根据实际情况做出判断，当犯罪行为的司法裁判过程需要引用的空白罪状符合经济特区法规被授权而设立相关法律文件时，应该在经济特区范围内引用经济特区法规作为空白规范。

综合来看，由于中国刑法典中的空白罪状类型丰富、种类繁多，导致了其存在大量的适用空间，间接导致了司法适用规则的复杂性。相较于《法国刑法典》中空白罪状的适用规则采用两条互不交叉的规则，分别按照流程适用于定罪和量刑的过程，中国刑法典中空白罪状的司法适用原则建立在空白规范的法律位阶体系上，需要面对不同的情况采用不同的司法适用原则，虽然体现了空白罪状的灵活性，但也增加了“法官找法”的工作量。

五、余论

空白罪状的产生离不开刑法法典化的进程，其作为刑法典中的一种特殊形式，广泛地存在于各国的刑法典中，《日本刑法典》《越南刑法典》中也有空白罪状的身影。涂尔干认为，法律的结构原则会体现出习俗、宗教仪轨、家庭、婚姻、罪与罚等诸多特点[20]。而空白罪状则是这些特点集中展示的“窗口”，为了维持刑法典在准确性和简洁性之间的平衡，空白罪状必然会长期存在于刑法典之中。对比中法两国刑法典中有关空白罪状的叙述和模式，中国刑法典應该吸取《法国刑法典》中的优势，将空白罪状的模式不仅仅用于犯罪构成要件要素，还用于刑罚规定。对于空白罪状的叙述模式上尽可能精准，降低“法官找法”的工作量，但同时也不能将空白罪状的引用范围限制地过于死板，要在结合适用规则的前提下发挥空白罪状的灵活性优势，以期更好地发挥空白罪状的作用。

注释：

（1）口袋罪的定义伴随中国刑法典诞生之日起便随之产生，其主要是指由于立法不细致和成文法的固有局限所导致的罪名外延范围过大、限制范围不明，从而被司法机关滥用，典型的如非法经营罪、寻衅滋事罪、以危险方法危害公共安全罪等。参见于志刚：《口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路》，《法学家》2013年第3期。

（2）社会性制裁的概念是指区别于法律制裁的制裁模式，指针对违反社会规范的行为，以否定或者促使行为人放弃此种行为为目的而启动的反作用力，其内容是剥夺一定的价值、利益或者赋课一定的负价值或者不利益，《法国刑法典》中的社会性制裁包括从业禁止、强制社会服务等。参见王瑞君、吴睿佳：《法外的惩戒：“社会性制裁”概念辨析及其内涵证立》，《甘肃政法学院学报》2019年第2期。

（3）对于空白罪状的适用范围持扩张态度的学者认为空白罪状较完备刑法或者完备罪状而言，所缺失的主要是具体犯罪构成要件的客观方面，当然主要指对犯罪行为特征的描述。但不能就此认为空白罪状不完备的内容仅仅是对于犯罪行为特征的描述，其不完备之处也可以是犯罪构成要件的其他要件或其他要素，对于某些限定为专业领域的犯罪，其犯罪构成的主体要件可以委任于补充规范加以规定。参见张建军：《论空白罪状的明确性》，《法学》2012年第5期。

（4）具体内容详见广西壮族自治区南宁市中级人民法院：《黄某甲交通肇事二审刑事裁定书》，（2015）南市刑一终字第101号。

（5）法律位阶体系的创始人是奥地利的法学家梅尔克，其认为法律体系由等级秩序构成，即由条件性规范和附条件性规范构成的体系，而后者是由前者所决定的。而后凯尔森对于这一理论进行了修正，提出，“法律规范的内在等级体系在整体的法律体系的运转中发挥着重要的作用，高位阶规范决定着低位阶规范的内容和范围，低位阶规范的效力来源于高位阶规范，高位阶规范是低位阶规范的存在理由。”参见顾建亚：《法律位阶划分标准探新》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2006年第6期。

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