修改刑法第330条适应惩治妨害疫情犯罪需要

刘志伟

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刑法第330条规定的妨害传染病防治罪因新冠肺炎疫情的暴发而被激活，成了惩治妨害疫情防控犯罪的利器。然而，因妨害传染病防治罪中的“传染病”是指甲类传染病，而新冠肺炎只是采用甲类传染病防控措施的乙类传染病，故将妨害传染病防治罪适用于惩治造成新冠肺炎传播的行为，虽具有充分的实质合理性，但新冠肺炎并非甲类传染病，因而使妨害传染病防治罪适用的合法性备受质疑。

同时，刑法第330条关于妨害传染病防治罪的罪状的规定，系原样照搬1989年颁行的传染病防治法第35条、第37条的规定而来，而该两条规定早在2004年修订的传染病防治法中即被做了或细化、或废止的处理，而且修订后的传染病防治法还新增了诸多应该作为犯罪处理的妨害传染病防治行为，故修订后的传染病防治法中规定的应作为犯罪处理的妨害传染病防治的一些行为，在刑法第330条规定中根本没有体现，而无法作为妨害传染病防治罪处理。再者，传染病防治法中缺乏个人妨害传染病防治应承担法律责任的规定。

因此，应该对刑法第330条关于妨害传染病防治罪的规定及传染病防治法进行修改完善，以适应和满足惩治妨害传染病防治犯罪的现实需要。

建议将妨害乙类传染病防控行为纳入刑法调整范围

在刑法第330条中增加“采取甲类传染病预防和控制措施的乙类传染病”。即将刑法第330条第1款中的“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”，修改为“引起甲类传染病、采取甲类传染病预防和控制措施的乙类传染病传播或者有传播严重危险的”；将刑法第330条第3款“甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定”，修改为“甲类传染病、采取甲类传染病预防和控制措施的乙类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定”。

首先应该肯定，对妨害采取甲类传染病预防和控制措施的乙类传染病防控并造成传播或者有传播严重危险的行为，应当作为妨害传染病防治罪处理。因为对乙类传染病采取甲类传染病的预防和控制措施，充分表明该乙类传染病的传播方式、传播速度、流行强度以及对人体健康、对社会危害程度已经等同于甲类传染病，所以妨害该乙类传染病防控并造成传播或者有传播严重危险的行为，与刑法第330条规定的妨害甲类传染病防控并造成传播或者有传播严重危险的行为的危害程度一样，也应作为犯罪处理。但是，刑法第330条中规定的“甲类传染病”，从其语义来看，无论如何也不能包括“采取甲类传染病预防和控制措施的乙类传染病”，因此，应该在刑法第330条第1款、第3款规定中分别增加“采取甲类传染病预防和控制措施的乙类传染病”。

在此须回应以下两个问题：

其一，有一些论者提出，国家卫健委发布的经国务院批准的2020年1号公告不是国务院规定，因而将妨害新冠肺炎防治的行为作为妨害传染病防治罪处理没有法律依据。诚然，刑法第330条第3款规定了“甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定”，而宣布将新冠肺炎作为采取甲类传染病预防和控制措施的乙类传染病的2020年1号公告，不是国务院的名义发布的，而是国务院的下属部门国家卫健委发布的，似乎从形式上看不是国务院的规定，但是，该1号公告的内容是经过国务院批准的，体现了国务院的意志，因而将新冠肺炎作为采取甲类传染病预防和控制措施的乙类传染病，是国务院的决定；而且1号公告里明确写明“经国务院批准，现公告如下……”，因而从形式上也表明了该1号公告的内容是国务院的决定。所以，无论从内容还是形式上看，国家卫健委发布的2020年1号公告就是国务院的规定，因而单就国家卫健委发布经国务院批准的1号公告，是否刑法第330条第3款中的“国务院有关规定”来说，是不应有疑问的。

其二，现行传染病防治法第4条规定：“其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施”，是否应该修改刑法第330条第3款“国务院的有关规定”的规定，使之与上述传染病防治法的规定相一致。应当明确的是，妨害传染病防治罪系行政犯，故其罪状内容涉及的法律法规必须是刑法第96条规定的“国家规定”，即“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，若将刑法第330条第3款“国务院的有关规定”根据传染病防治法第4条的规定，修改为“国务院卫生行政部门报经国务院批准后予以规定”，则与刑法中其他条文中的同类规定相异，不仅无必要，而且也容易使人产生该规定不属于国务院规定的误解。

建议修改妨害传染病防治罪的罪状

取消刑法第330条第1款关于妨害传染病防治罪四种行为的规定，将妨害传染病防治罪的罪状修改为“违反传染病防治法的规定，引起甲类传染病、采取甲类传染病预防和控制措施的乙类传染病传播或者有传播严重危险的”。

刑法第330条第1款规定了下列四种妨害传染病防治的行为：“（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（二）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（四）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。”这是1997年修改1979年刑法时完全照搬1989年颁行的传染病防治法第35条的规定，但是2004年修改传染病防治法时，即实际上取消了该条规定，而用五个条文（传染病防治法第66条、第69条、第70条、第73条、第74条）重新全面规定了各种妨害传染病防治的行为，其内容涵盖范围大大超出了1989年传染病防治法第35条的规定，因而现行传染病防治法规定的大量妨害传染病防治且应该作为犯罪处理的行为，无法按照妨害传染病防治罪处理（当然也不能按照其他犯罪处理），故应该尽快根据传染病防治法的规定，对刑法第330条的规定做相应的修改。

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由于传染病防治法规定的应该作为犯罪处理的妨害传染病防治的行为种类多样，不便于在刑法中一一列举，因此在刑法第330条中宜采取空白罪状的方式予以规定，将妨害传染病防治罪的罪状表述为“违反传染病防治法的规定，引起甲类传染病、采取甲类传染病预防和控制措施的乙类传染病传播或者有传播严重危险的”。

建议在传染病防治法中增加行政法律责任条款

在传染病防治法“法律责任”一章增加规定“隐瞒来自疫区、与传染病病人或者疑似传染病病人密切接触的情况，或者拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的，由公安机关……；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

现行传染病防治法只在第12条规定“在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况”，但在第八章“法律责任”中却没有对个人违反传染病防治法规定应承担的法律责任进行规定，应该是一个比较大的缺陷；而且也在事实上使刑法第330条第1款第（四）项规定的行为缺乏了前置法的规定，即刑法中规定了“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”为犯罪行为，而传染病防治法中却未规定该行为为违反传染病防治法的行为，这就意味着拒绝执行卫生防疫机构提出的预防、控制措施但不构成犯罪的，不必承担行政法规定的法律责任，这显然很不妥当。

综上所述，笔者建议，在正在研拟的《刑法修正案（十一）》（草案）中列入修改刑法第330条的规定，将该条第1款修改为：“违反传染病防治法的规定，引起甲类传染病、采取甲类传染病预防和控制措施的乙类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”将该条第3款修改为：“甲类传染病、采取甲类传染病预防和控制措施的乙类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。”在将来修改传染病防治法时，在第八章“法律责任”中增加一条，规定“隐瞒来自疫区、与传染病病人或者疑似传染病病人密切接触的情况，或者拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”行为的法律责任。