被害人角色对诈骗罪认定的影响

2020-03-31赵晓波

法制与社会 2020年7期

关键词诈骗罪怀疑承诺判断力弱

作者简介：赵晓波，扬州大学法学院，宿迁市公安局宿城分局。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.106

随着社会的快速发展，各类诈骗犯罪屡禁不止，花样和手段愈来愈丰富。近年来，众多违法犯罪分子将犯罪对象锁定为对保健品情有独钟的老年人，以会议销售的方式骗取老年人的养老钱，影响恶劣，必须严厉打击。但是笔者认为，严厉打击并不是要放宽诈骗罪的入罪标准，而是要在罪刑法定原则的基础上加大对此类行为的打击。

一、问题的引入

诈骗罪是一种典型的犯罪分子与受害人互动的犯罪形式，比如在针对老年人的保健品会议销售诈骗案中，行为人专门寻找农村老年人作为他们的诈骗对象，利用老年人对于事实判断力弱、爱贪便宜等特点，打着“当日购买，次日退款”的旗号对其实施诈骗。问题在于很多老年人在参加这种会议销售之前甚至明知这是骗人的把戏，有的抱着“不骗我，我就赚了;骗我，我就认了”的心态。那么，老年人自身的判断力弱、自身的怀疑以及无所谓的“赌博心态”对于犯罪分子认定诈骗罪是否有影响？

通说认为犯罪的本质是法益侵害性，即犯罪行为侵犯的是法律所保护的利益。刑法虽然以犯罪行为作为谴责的基础，但并不能仅仅以行为人基于自由意志而实施犯罪行為这一点作为处罚依据，而是要看在刑法上有无侵害或者威胁法益这一结果[1]。传统理论认为，犯罪行为侵害的主要是国家的权威与法秩序，而非是具体个体的权益，因此被害人仅仅是协助国家惩罚犯罪行为的证人[2]，因此在具体处理具体犯罪时，被害人的地位是虚的。但法益侵害性将个人受侵害作为违法性的基础[3]，因此就不得不考虑受害人在犯罪行为中的地位。

二、被害人自身判断力弱对定罪的影响

保健品会议销售诈骗案中，犯罪分子往往选择老年人作为犯罪实施对象，老年群体往往有两个因素致使老年人对这类行为判断力减弱：身体衰弱导致对保健品的需求增强和对事实判断力的减弱。老年人自身的判断力减弱的条件是否影响定罪？谭某某等人诈骗罪中[4]，被告律师提出被告虽然有一定欺诈成分，但是被害人自己辨别能力弱，被告和被害人对这一结果的产生都有责任，因而被告人只是普通交易行为中的民事欺诈。这一疑问的逻辑有两个：一是判断力弱的人不值得刑法保护;二是判断力弱的人就算没有这个人骗，也会有其他人骗，被骗的结果不可避免，因而行为人是没有责任的。

（一）被害人判断力弱应当得到保护

对于第一种逻辑，德国学者Naucke在理解“被害人解释学”时认为，简单、拙劣、容易被识破的欺骗行为应当被排除在诈骗罪范围之外，当行为人容易相信拙劣的骗术时，刑法就不再保护这种信任。原因是，这些行为欺骗的都是容易被骗的人，刑法作为稀缺资源，不可能给愚笨者和缺乏生活经验者提供帮助，而是让他们自己学习[5]。但刑法的保护机能并不排除这些愚昧、缺乏生活经验的人受到刑法特别保护的权利[6]，老年人虽然判断力弱，更应该得到刑法的保护，这在我国刑法中也得以证明，最高人民法院在《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定诈骗老年人的行为应该从重处罚。

对于第二种逻辑，其实质是假定因果关系与结果回避可能性的混淆。假定因果关系是指，虽然某种行为导致结果发生，但即使没有该行为，其他因素也会产生同样的结果。[7]结果回避可能性指，行为人若实施合法行为仍不能避免结果的发生，则结果不可归责于行为，因为行为未制造法所禁止风险。[8]结果回避可能性虽然能阻止归责，但在诈骗中罪中，行为人的行为已经造成了刑法所禁止的风险，而且如果行为人实施合法行为，则不会有诈骗结果的发生，所以不属于结果回避的可能性问题。这种思维属于假定的因果关系，而假定因果关系不影响归责。[9]

（二）损害结果应当客观归责于违法行为

诈骗罪是一个典型的被害人与行为人互动的犯罪类型，被害人的地位举足轻重，只要在具体的客观条件下，足以使像受骗者那样的具体的一般人陷入或者维持错误进而处分财产时，就达到了欺骗的程度[10]。因此笔者认为虽然从某种程度上讲，作为被害人的老年人在判断力、认知力上较一般人弱，存在一定的过错，但这种过错并不是法律所禁止，相反，是法律所保护的，因此不能将结果归属于被害人，而应当将结果归属于行为人[11]。具体原因有以下两点：

1.行为人实施了不法欺诈

诈骗罪中的欺骗行为表现为虚构事实或者隐瞒真相，使受害人在受蒙蔽的情况下“自愿”处分自己的财产[12]，欺骗行为的目的和效果是使受害人陷入或者维持处分财产的错误认识，既包括以作为方式进行欺骗，也包括在行为人负有说明义务时以不作为方式进行欺骗[13]。欺骗的内容是对事实进行欺骗，“事实”既包括主观心态的欺骗，也有外在现实的欺骗。外在现实包括对于过去的事实、现在的事实，也包括在当下可以判断的未来事实 [14]。例如刘某某等人诈骗案中[15]，刘正君等人在 “四天快销”的模式中，前三天诱骗被害人“当日购物，次日退款”，取得被害人信任，并暗示当天的购物款仍会在次日退还。

2.不法欺诈造成了危害后果

老年人处分自身财产被骗之后花钱购买所谓的商品造成了危害后果。但诱使他人参加活动并造成一定损失，并非诈骗罪的充分条件，关键在于行为人是否采用欺骗手段使他人产生认识错误并处分财物[16]，老年人花钱购买的原因正是因为误信“当然购物欲，次日退款”的谎言从而造成了损失。

三、被害人同意对定罪的影响

在会议销售诈骗中，有些老年人其实意识到了这些欺骗行为，但是这些人认为花这些钱购买推销的产品也挺好，那么这种主观心态对诈骗的认定罪有无影响？进一步讲，当被害人没有陷入错误认识，或者虽然陷入错误认识，但其处分行为并非基于其错误认识，而是基于自己真实处分意思处分财物，或者说被害人同意行为人的欺诈行为，对定罪是否有影响？

（一）被害人拥有同意的权利

被害人同意，又被称为被害人承诺，指的是作为法益主体的被害人，同意行为人为相应的侵害其利益的行为[17]。关于被害人同意的问题争议较大，传统上较为忽视被害人在惩罚犯罪中的主体作用，认为刑法是国家在维护社会的公共秩序，一旦承认被害人的主体作用，将使刑法沦为私利的保护者。但在法益保护视角下，合法的私利就是公共利益的组成要素[18]，当被害人同意行为人对其某种合法权益的损害，表明他已经放弃了刑法该种合法权益的保护，不存在需要保护的法益，因而不需要对追究行为人的责任[19]。

冯军教授认为，包括被害人同意在内的自我决定是实现主体自由的一种方式，只要不存在不可克服的外在障碍，行为人任意的自我决定应由行为人自我答责[20]。但毕竟刑法的受限要考虑社会公共利益，如果被害人的同意危害了社会秩序，这种行为仍然构成犯罪应当受到惩罚[21]，只有在个人自由处分的法益范围之内才能行使自我决定权[22]。因此，被害人同意也往往需要与刑法分则中具体罪名的构成要件相结合，根据构成要件的结构和保护法益的原则出发，考虑被害人同意对具体罪名的意义[23]。诈骗罪所侵犯的是个人的财产利益，放弃个人财产权益并不被法律所禁止，因而会议销售诈骗中的老年人可以对其财产权益做出决定。

（二）被害人同意的地位

诈骗罪中的错误认识，是指对客体的一种虚假的认识。即行为人的认识与事实之间出现偏差，导致意思表示瑕疵，并基于这种有瑕疵的意思表示而實施处分行为。德国通说认为，被害人对被侵犯的法益的范围、内容等法益的本身发生认识错误才可以导致承诺的无效，即“法益错误说”[24]。构成要件的定型性及罪刑法定机能是法益关系错误说的出发点，在正确认识并放弃构成要件所针对的法益时，该法益失去保护必要性，犯罪不成立，否则，就违背了罪刑法定原则[25]。因此，在会销诈骗中，如果老年人处分自己的财产并非由于法益相关的错误，而是基于自己的自由意志，则会阻却诈骗罪的认定。

关于被害人同意在犯罪体系中的地位的问题，方军教授认为，法益与其持有者的意志不可分离，“被害人同意”在犯罪体系中的地位应定位于阻却构成要件该当性 [26]。车浩教授认为，“被害人同意”更适合作为在判断罪责的逻辑思维中出现的限制性、排除性的条件 [27]，阻却的是违法性的成立。但张明楷教授并不对此进行严格区分，他认为在“违反被害人意志”属于构成要件要素时，被害人承诺就意味着行为不符合构成要件;在“违反被害人意志”不属于构成要件要素时，被害人承诺只能成为违法阻却事由。在刑法分则在没有明确“违反被害人意志”是否属于构成要件要素时，被害人承诺既可能阻却构成要件符合性，也可能阻却违法[28]。

四、被害人怀疑对定罪的影响

在这种会议销售诈骗中，有一部分老年人心里知道“天上不能掉馅儿饼”，对于“当日购物，次日退款”这种行为是将信将疑的。那么被害人怀疑是否能够影响行为人诈骗罪的认定呢？认识错误是连接诈骗行为和处分行为的桥梁，与怀疑一样，都是被害人处分财产时的心理状态，被害人怀疑能否影响诈骗罪的认定在本质上就是错误认识能否涵摄怀疑。

（一）被害人怀疑效果的争论

通说认为，将被害人理论作为刑法的普遍原则并不合适，只要被害人产生或者维持认识错误是行为人的欺骗所致，即使被害人对行为人欺骗的事项有所怀疑但仍不当处分财产的，不阻碍诈骗罪的成立。但是被害人认识错误作为入罪的一个构成要件时候，需要考虑被害人的认识错误的形成原因，但这并非当然免除行为人的刑事责任。[29]

但随着“被害人解释学”的兴起，从被害人角色考量犯罪与刑罚的动向愈来愈明显。被害人解释学从刑罚保护的必要性和适当性这一目的论出发，认为法益的主体是个人，当被害人属于或者舍弃保护自己的法益时，刑法就没有必要再对其提供保护[30]。

马卫军教授依据被害人理论认为，诈骗罪的遂行须得到被害人的“积极配合”，被害人的处分行为是被害人陷入错误认识之后逻辑发展，因此被害人的错误认识与行为人的欺骗行为共同导致了法益侵害结果的发生，并按照错误认识的程度为标准，将被害人的错误认识划分为被害人主观确信、被害人抽象怀疑、被害人具体怀疑和被害人没有错误认识四种，当被害人有具体怀疑时且有足够的能力和理由进行甄别，以证实自己的怀疑，却没有尽到谨慎义务，任意处分自己的财物，应当自我答责[31]。

（二）被害人怀疑的性质

怀疑则是指被害人认为欺骗事项可能为真、也可能为假的不确定的心理状态。黎宏教授采纳德国学者的观点将这种怀疑分为“主观确信”“模糊怀疑”“具体怀疑” 三种情形加以讨论。所谓错误认识是指被害人认为被骗事项为真的确定的心理状态，是主观认知与客观真实情形不一致的现象，是处分行为的动机。黎宏教授和马卫军教授都采纳德国学者的观点，按照被害人的确信度将怀疑划分等级加以考察，但问题在于“怀疑”的本身是一个纯主观的东西，无法把握;划分等级也仅仅是一种定性分析，难以在实践中运用。

从文义上说，错误是一种确定的心理状态，而怀疑是一种不确定的心理状态，因此，错误并不能涵摄怀疑。从心理学上讲，任何行为都是由心理动机所驱动，而动机具有明确的指向性，有具体的目标和手段[32]，因此怀疑作为一种不确定的心理状态，并不会成为处分行为的驱动力，故而不能被错误认识所涵摄。从“法益错误说”上看，只有与法益相关的错误才会阻却被害人同意的有效性，不直接关联法益的动机错误不影响同意的效力[33]，而并不是所有“怀疑”的心态都威胁法益，只有“怀疑”这种心理所导致的危害法益的行为时才能认为此时的“怀疑”属于诈骗罪中的“认识错误”。

“懷疑”作为一种心理活动，其本身并不是行为的动机，因此不能单独考量被害人“怀疑”的意义。“怀疑”心态必然会产生动机以驱动被害人的行为，因而是要考察被害人在“怀疑”心理之后所产生的动机是否导致了法益的危险性。

（三）被害人怀疑的效果

一般人的角度看，当对一个事项产生怀疑后会做出三种选择：相信、不信、赌一把。就会议销售诈骗中的老年人而言，所谓相信，就是老年人相信行为人谎称的“当日购物，次日退款”，产生错误认识并处分财产，此时符合诈骗罪既遂的构成;所谓不信，就是不相信行为人“当日购物，次日退款”的谎言，要么是没有产生错误认识，要么没有做出处分行为，此时符合诈骗罪未遂的构成。

第三种情况比较复杂，“赌一把”，即被害人认为行为人的欺骗行为可能为真，也可能为假，但基于“如果是真，就赚了;如果是假，就认了”的动机而做出处分行为。这在本质上是一种投机行为、或者射幸行为。在罗马法上，射幸合同也被称为 “买希望”的合同，这种希望具有不确定性，既可能获得利益，也可能损失成本。[34]《法国民法典》将其定义为：“在契约等价是指各方当事人依据某种不确定的事件，均有获得利益或损失之可能时，此种契约为射幸契约”。[35]在我国，尚未有射幸行为的相关规定，但从刑罚的法益保护目的出发，则允许行为人在合法范围内放弃刑罚对其法益提供的保护。[36]

被害人放弃其财产利益以获得被骗事项发生的机会，这种投机心态明确且具体，并不存在认识错误，是放弃了刑法对其财产权益给予的保护，因而刑法应当尊重其放弃的决定并不再提供保护。[37]因此被害人怀疑后的投机心态影响诈骗罪的认定，可能构不成犯罪或者诈骗罪未遂。

五、结语

在诈骗罪这样一种被害人与行为人互动性极强的互动中引入被害人视角具有很强的现实意义，既可以督促受害人尽到其应尽的义务，也能够保障嫌疑人不被错误追究。被害人的心理活动本身对于诈骗罪的认定并不重要，但一旦涉及到对法益的处分，则需要探究其内心的真实意思。当被害人具有放弃其法益的意思，且这种意思并没有因为行为人的欺骗行为而产生瑕疵，那么这种放弃行为是应当受到刑法的尊重的。

参考文献：

[1][日]大谷实著.刑法总论新版第二版[M].黎宏，译.中国人民大学出版社，2008：35-36.

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[4]见（2015）酉法刑初字第00051号判决书.

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[11]张明楷.也谈客观归责理论——兼与周光权、刘艳红教授商榷[J].中外法学，2013（2）.