历史视野下战争审判的法理渊源

关键词 战犯审判 法律依据 国际条约

作者简介：彭璇，赣南师范大学历史文化与旅游学院，主要从事国际关系研究。

中图分类号：D90                                                               文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.005

本文谈到的是战后对于犯下战争罪行的战犯的审判，首先要明晰什么是战争罪？ 这个问题似乎有一个简单的答案：战争罪行是违反战争法的行为。但是，哪些行为是违反了战争法的？战争罪的定义如何归属？这些问题由来已久，但是国际社会对于战争法理方面的发展堪称缓慢。即使已经经历过数次多国之间的战争，但战争法体系至今依然不算完善，就连战争罪的具体定义都尚未明确。

一、早期的律法

规范战争行为的规则并不是什么新鲜事。 早在《希伯来圣经》 中就有制裁巨大残暴行为的条例，也同时谴责谴责围攻城市时造成的不必要的附带和环境破坏;《摩柯婆罗多》也谈及到战场上的行为，众所周知，这是一部有宗教哲学以及法典性质的著作;古代中国，希腊，印度，日本和罗马都存在着战争法典，而从启蒙运动到现代的思想家们则力图把战时相关的知识基础扩展到国外。

虽然长期以来一直有关于战争行为的规则，但战争罪的现代概念和利用国际法庭审判战争罪犯在很大程度上是二十世纪的发明。在纽伦堡之前，战时行为规范有两个相互交织的特征。首先，战争法规定了国家行为，而国家又有义务监督其军队遵守战争法。违反战争法的个人可能会被自己的国家或敌军追究责任，但是没有国际战争罪法庭。其次，当战争罪这个术语在19世纪中期首次出现时，它的含义与今天的含义有着根本的不同。在某种程度上，由于国际法中的个人法律人格是（现在仍然是）一个有争议的问题，战争罪的定义不是根据国际法，而是根据它的缺失：如果行为不受战争法的特权，它就成为国内起诉的对象。关注国家责任阶段。

国际社会公认较为正式的战争法律法规的是亚伯拉罕·林肯总统于1863年发布的《利伯法典》，该法典颁布的初衷是以规范“美国在国外的军队”的行为尽管当时它没有提到“战争罪”，《利伯法典》规定战争法否认“在战争期间与敌方达成交战的一切残酷和恶意”，而违反的行为“应受到严惩。”包括具有里程碑意义的《海牙公约》和《日内瓦公约》在内的条约也没有像我们今天所想到的那样确立国际战争罪。他们关注的是国家行为，而不是个人行为，而将管理其武装部队和平民以确保遵守战争法的任务留给国家政府。

“战争罪行”。“战争罪”的概念在二十世纪中期以前很少被提及。在19世纪中期之前，这个词在出版物中似乎没有出现过一次。但在当时它的意义与今天的意义有了根本的不同。它不是指违反规范战争行为的法律的行为，而是指战争期间不受战争法保护的行为。

“战争罪”一词似乎在1872年第一次出现在出版物中，是在约翰·卡斯帕·布伦茨切利的《现代大众》第二版中“kriegsverbrechen”（德语）一词曾经出现过，是指平民有义务不“促进此类战争罪”。这个词的解释中提及“此类战争罪”似乎与前几段有关，这些段规定。 因此，与其说是对违反战争规则和规章的战斗人员进行刑事惩罚，不如说是对“战争罪行”的提及。 而是在印刷品上诉诸平民诉诸武器-战争法并未免除该行为，因为它不是由合法战斗人员进行的。

二、第二次世界大战与现代“战争罪”的产生

对战争罪认识的转变可以追溯到第一次世界大战和第二次世界大战之间发生的变化。第一次世界大战之后，同盟国试图让德皇威廉二世为发动战争承担刑事责任。《凡尔赛条约》规定：德国政府承认盟国和联系国有权将被控犯有违反战争法和战争习惯行为的人送交军事法庭。这些人如果被发现有罪，将被判处法律规定的刑罚。但是，这项指控并不是违反法律，而是违反国际道德和条约的神圣性。对实际上不是犯罪行为的行为提起刑事诉讼是不适当的。

但是，在第二次世界大战结束时，情况发生了明显变化。1943年，同盟国成立了联合国战争罪行委员会，以调查纳粹德国犯下的战争罪行。纽伦堡是国际刑法发展的一个标志性时刻，它确立了个人可能对非法发动战争负有刑事责任，但法庭未能充分充分地证明赔偿责任对随后的国际刑法具有腐蚀作用。在纽伦堡对判决的最终批评可能是在审判之后的几十年的国际刑法起诉中停滞不前的原因。直到1993年前南斯拉夫问题国际刑事法庭（ICTY）成立，世界才再次尝试对战争罪进行国际起诉。此外，在纽伦堡之后处理战争罪行的法庭不遗余力地解释说，他们所起诉的罪行先前已被定為刑事犯罪，从而使他们免受了IMT发起的主要批评。但是，对刑事定罪的同样强调——法院认为刑事定罪非常重要，以至于将其附加到“战争罪”的定义上——播下了关于战争罪的混乱种子，这种混乱一直持续到今天。

三、1949年日内瓦公约

1949年各项《日内瓦公约》的起草为澄清战争罪行的范围提供了一个机会。但战争罪的概念仍然让人感到不安，这可能部分是受到纽伦堡审判的新记忆的启发，从而影响了这场辩论。以国家为中心的刑事责任处理方法的支持者反对在1949年日内瓦公约起草阶段将违反行为宣布为可能导致国际刑事责任的战争罪行。他们坚持必须避免使用“罪行”一词，因为在国内刑事立法作出违反《日内瓦公约》的行为之前，这些行为不会构成罪行。这一方法的目的是通过将对违反《日内瓦公约》行为的起诉责任完全置于国内法院而避免追溯问题。

因此，1949年各项《日内瓦公约》没有使用“国际战争罪”一词，只是规定缔约国有义务颁布任何必要的法律，对犯有或命令犯有严重违反本公约行为的人进行有效的刑事制裁。 然而，《日内瓦公约》的起草者们把条约中“严重破坏”的概念与个人一级的惩罚和惩罚联系起来。正如评论家所指出的那样《日内瓦公约》创造了一种制度，“明确指出违反这一规则的行为，即除了冲突当事方的国际责任外，还包括个人对战争罪行的刑事责任。”

四、当代战争罪法庭和“战争罪”起诉

二十世纪末，国际社会重新下定决心，对违反战争法的行为追究刑事责任。1993年和1994年，联合国安理会成立了前南问题国际法庭（ICTY）和卢旺达问题国际刑事法庭（ICTR）。在这两个法庭之后，1998年通过了《国际刑事法院罗马规约》（《罗马规约》）。

《罗马规约》设想将明确、普遍和准确地阐述战争罪，并将其纳入国家法律制度的刑法。但它遇到了许多挑战。虽然《罗马规约》明确指出，不仅仅是严重违反行为可以构成可起诉的战争罪行，但在确定哪些不属于严重违反行为的战争法行为应作为一般国际法适当构成战争罪行时出现了困难。此外，《罗马规约》没有解决其他各种来源所使用的术语方面的不确定性，例如，国际法委员会（ILC）修订规约草案中严重违反国际法委员会法典中的特别严重战争罪行和《日内瓦公约》中的严重违反行为之间的区别。对于这些不确定性，《战争法》几乎没有给出答案。因此，《罗马规约》中的战争罪一词在一般术语上处于混乱状态。

除了在术语上的混淆，国际刑事法院还面临着合法性和公正警告方面的问题，解决这些问题的部分依据是要证明受审者是因被广泛接受的罪行而受到起诉。陷入这种困境的并非只有它。前南斯拉夫和卢旺达问题特设法庭也面临着同样的挑战，即在起诉特定的战爭罪行时确立其合法性。

正是在这种不确定的情况下，我们进入了二十一世纪。对犯罪化的关注助长了这种混乱，因为它放大和提高了过去的做法，却没有指明确定有关的过去做法的适当来源。

注释：

Daniel Thurer， INTERNATIONAL HUMANITARIAN LAW： THEORY， PRACTICE， CONTEXT 33 （2011）.

《希伯来圣经》（Hebrew Bible）是犹太教的启示性经典文献，内容和旧约全书一致，但编排不同，包括律法书、先知书和诗文三部分，总共24卷.

Johann CasparBluntschli， DAS MODERNE V諰KERRECHT DER CIVILISIRTEN STATENALS RECHTSBUCH DARGESTELLT [MODERN INTERNATIONAL LAW OF CIVILIZED STATES AS A LEGAL CODE] ？643a （2d ed. 1872）， https：//archive.org/details/dasmodernevlke00blunuoft.

Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick inArmed Forces in the Field art. 49， Aug. 12， 1949， 6 U.S.T. 3114， 75 U.N.T.S. 31.

参考文献：

[1] Michael Bryant， A WORLD HISTORY OF WAR CRIMES 11-71 （2016）.