公证视角下对《民法总则》监护制度的思考

张艾

自2017年10月1日《民法总则》实施以来，监护制度有了很大的创新与发展，受到了社会广泛的关注。

一.《民法通则》关于监护制度的规定

《民法总则》实施之前，依据《民法通则》，我国的监护制度主要有：法定监护、指定监护和委托监护。法定监护指的是监护人的范围、被监护人和监护顺序都是由法律规定的监护制度。法定监护可由一人或多人担任监护人。《民法通则》第十六条指出：未成年人的父母是未成年人的监护人，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由未成年人的祖父母、外祖父母;兄、姐中有监护能力的人担任监护人。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。第十七条指出：无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由配偶;父母;成年子女;其他近亲属担任监护人。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人所在的单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。指定监护是指有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时，由监督权力机关指定的监护。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（以下简称《民通意见》）第22条指出：监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外;被委托人确有过错的，负连带责任。因此，委托监护是指通过委托监护合同而设立的监护，是由合同设立的监护人，在一定程度上将监护职责通过合同的方式由受托人承担的一种监护方式。

由此可见，《民法通则》中对监护制度的规定还存在着很大的局限性，首先没有考虑到在我国占有相当大比重的老年人的监护人的确定;其次，依据法定监护制度为未成年人或者精神病人确定监护人，在某些情况下并不能真正有利于被监护人。最后，监护人确定后，并沒有合法有效的监督制度，监督制约监护人的行为，维护被监护人的合法权益。

二.《民法总则》在监护人制度方面的新发展

依据《民法通则》有关监护人制度的规定，2017年10月1日实施的《民法总则》在监护人制度方面有了新的发展。增加了遗嘱指定监护人和意定监护制度。《民法总则》第二十九条：被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。第三十三条：具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。

三.公证发展的新机遇

1.遗嘱公证迎来新的发展机遇

《民法总则》新增的遗嘱指定监护人制度为遗嘱公证业务带来了新的发展机遇。依据《中国人民共和国继承法》，我国公民订立遗嘱的方式有：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、以录音形式订立的遗嘱以及口头遗嘱。公证遗嘱由公证机关申请办理，需要立遗嘱人亲自到公证机关办理，不可委托他人代理。在公证遗嘱没有撤销的前提下，公证遗嘱的效力具有最高性。

随着人们法治观念的提高，结合本部门民事遗嘱公证业务受案记录，以及前台接待当事人对咨询事项的解答，很明显的发现，遗嘱公证业务量较前几年有了明显的增加。但是，较公证处其他公证事项的业务而言，遗嘱公证业务的增比相对缓慢。这主要是受我国传统思想的影响，中国人民向来重生不重死，认为生前交代后事犯忌讳，是一件不吉利的事情，可能会带来坏运气。但是，中国有句古话“父母之爱子，则为之计深远”，中国家庭的父母总是愿意为子女事事安排妥当。

因此，《民法总则》第二十九条的被监护人父母遗嘱指定监护人制度，是一个更符合中国式家庭的制度，同时，作为被监护人的父母为子女选定监护人时会更加充分的考虑监护人的选择，这比法定监护制度或者指定监护制度更能起到监督和保护被监护人的作用，对被监护人更加有利。同时，基于公证遗嘱效力最高性这一特点，遗嘱指定监护人制度也开启了遗嘱公证新篇章，为遗嘱公证的发展带来了新的机遇。

2.意定监护制度开启了新的公证业务

《民法总则》第三十三条指出：具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。我认为《民法总则》第三十三条的提出，是为了解决我国相当比重的“空巢老人”的养老问题。基于当前老龄化逐渐严重、“空巢老人”数量逐渐增多的现象，老年人的养老问题亟待解决。《民法总则》第三十三条的增加，更有益于解决老年人的监护问题，老年人通过意定监护的方式，确定监护人，为老年人的养老问题提供保障。

通过对《民法总则》第三十三条的解读，老年人通过意定监护制度确定监护人需要满足以下几个条件。一是必须以书面形式确定监护人，也就是说当事人通过协商方式选定的当事人需要通过书面形式确定下来;二是协商确定监护人时的当事人必须具有完全民事行为能力，也就是说当事人进行协商的时候需要意思自治，并且具有意思自治的能力;三是选定的监护人可以是近亲属、其他个人，也可以是组织。

《民法总则》第三十三条的意定监护制度并没有强制要求要求公证的介入，公证由于其具有公平、公正、公信的职能优势，以及公证公信力的不断增强，必然会驱使更多的当事人主动寻找公证途径来记录自己关于选任监护人时的真实意思表达、确定双方协商结果并进行证据的保全。因此，意定监护制度为公证行业的发展带来了新的机遇。

四.如何进一步发挥公证的作用

1.对于遗嘱确定监护人制度

首先，依据《民法总则》第二十九条的遗嘱确定监护人制度，公证人员在办理公证业务时，不仅要严格遵守《公证程序规则》第三十六条关于遗嘱公证规定，公证处既要审查立遗嘱人的立遗嘱资格和民事行为能力，又要审查其意思表示是否真实;既要保证遗嘱内容的完全真实，又要保证遗嘱内容的合法性，并且不损害国家利益、集体利益、他人合法权益以及不违背社会公德。既要保证遗嘱的形式符合法律规定，又要遵守公证遗嘱的程序。而且，公证处还应该审查被监护人父母通过遗嘱为被监护人确定的监护人的基本情况。本着最有利于监护人的原则，对遗嘱确定的监护人的民事行为能力、有无受过刑事处罚、受过何种刑事处罚、经济能力、生活状态等进行审查。

其次，健全相关的法律法规。无论是遗嘱确定监护人制度还是意定监护制度，这对于公证而言，都是新的公证业务，我国法律要求政府工作人员在办公时要做到“法无规定及禁止”。现今，随着公证事业的不断改制，作为一个行使公证职能的事业法人机构组织，并没有严格的“法无规定及禁止”要求，但是公证人员在办理公证业务时仍然要做到有法可依、有法必依，因此健全相关法律法规势在必行。

最后，应当加强公证人员的队伍素质建设，公证人员素质的高低，关系着公证事业的生存和发展，直接决定所承办的业务的抗风险能力的高低。因此，公证人员需要全面提高自身素养，适应形势的新发展，通过不断地学习，深刻领会相关法律法规对遗嘱确定监护人制度的遗嘱公证的制度与办证流程，理清办证程序，让当事人享受的安心的服务。

2.对于遗嘱确定监护人制度

首先，对于意定监护的当事人的确定问题，可以参考遗嘱公证的当事人的选定，确定民事行为能力，必要的时候可以要求出具精神健康证明，确保其具有完全的民事行为能力。

其次，有于被监护人与监护人之间所签订的选任监护人协议书，可以具体明确哪些内容可以约定、哪些内容必须约定，并据此制定统一的格式和模板，并且在协议书中明确监护内容、监护人职责权限、权利、行使方式、对监护人的监督以及违约后果等条款。

最后，应当为意定监护制度确立监督机制。为了预防权利的滥用，更好的维护被监护人的合法权益，保护弱势群体，应当建立完备的监督体系。可以由被监护人或者监护人的亲属、所在的单位或者居民委员会。村民委员会等担任监督职责。公证人员在办理意定监护的公证时，也应明确告知监护人与被监护人监督制度，以及违约后所应承担的违约责任等。

在当前形势下，一些传统的公证业务正受到严峻挑战，而公证行业应积极主动的把握这个契机，依托各级司法局、公证管理处等公证管理部门，结合各种主题专项宣传活动，扩大公证的社会影响，不断提高公证行业的社会赞誉度。