临时仲裁制度构建的可行性分析

摘要：临时仲裁与机构仲裁一起作为仲裁的重要组成部分，由于其高度的灵活性和赋予当事人充分的意思自治的权利，已为很多国家所认可和接受。目前临时仲裁制度在自贸区内率先施行并取得了良好的开始成绩，为今后在国际商事纠纷中的进一步开放建立了信心，打好了坚实的基础并提供了宝贵的经验。本文将从临时仲裁的利弊分析和临时仲裁在自贸区试行的可行性方面入手，探求临时仲裁的制度设计，从而为成功引入临时仲裁制度提供一些有益建议。

关键词：临时仲裁;制度构建

一、问题的提出

临时仲裁，译自“Ad Hoc Arbitration”，也有“随意仲裁、任意仲裁、特别仲裁”等译法，是指在仲裁过程中不由任何常设机构进行程序上的管理，根据当事人达成的仲裁协议，将纠纷提交双方选定的仲裁员，由其临时组成的仲裁庭进行审理并作出具有法律约束力的仲裁裁决，在纠纷解决后仲裁庭即告解散的仲裁方式，其本质与机构仲裁一致，均是由仲裁員审理案件、作出裁决。临时仲裁起源于欧洲，是19 世纪中叶机构仲裁出现前唯一的国际商事仲裁组织形式，因此比机构仲裁的历史更为悠久，直至今天，临时仲裁制度仍得到许多国家的承认，特别是在国际海事的纠纷解决中，临时仲裁是主流。而我国在《仲裁法》中的规定却将临时仲裁拒之门外，虽然加入了《纽约公约》，但也对其中临时仲裁的内容作出了保留。然而在2017年1月9日发布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（以下简称《意见》）中开始对临时仲裁制度予以适度开放，对其中第九条“三个特定”的具体定义，学界也展开了热烈讨论。2017年4月15日施行的珠海仲裁委员会《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》（以下简称《横琴规则》），以及2017年9月19日中国互联网仲裁联盟公布的《临时仲裁与机构仲裁对接规则》是临时仲裁制度在自贸区实践的重大标志。2018年4月3日，首例跨自贸区临时仲裁案例顺利结案，是对《意见》的完整实现。临时仲裁在自贸区内率先施行并取得了良好的开始成绩，为今后在国际商事纠纷中的进一步开放建立了信心，打好了坚实的基础并提供了宝贵的经验。

二、临时仲裁利弊分析

1.临时仲裁的优点。首先，临时仲裁充分发挥当事人的主观能动性，赋予其最大化的意思自治的权利。相对于诉讼而言，仲裁作为争议解决的手段，其充分尊重当事人意思自治的优点是不言而喻的。同样作为仲裁解决纠纷的手段，相对机构仲裁而言，临时仲裁又将当事人意思自治的理念更加推进一步。在临时仲裁中，当事人对仲裁员、仲裁庭的组成和管辖范围、仲裁地点、仲裁程序和仲裁规则都具有充分的选择权，不再依赖法院的绝对权威和仲裁机构的相对权威，当事人通过自己规定的程序解决自己的特定问题。其次，临时仲裁具有其他制度所没有的灵活性。由于临时仲裁协议和临时仲裁程序的充分意思自治，使得临时仲裁具有高度的灵活性。在协议起草阶段; 当事人和律师可以根据实际情况，量身定制最适合的临时仲裁条款，在仲裁阶段，如双方当事人互相配合，临时仲裁可以省却很多机构仲裁的繁文缛节，根据案情实际需要理性约定仲裁程序。但在临时仲裁中，当事人及其律师完全可以根据需要约定是否应先填写审理事项，具有高度灵活性。另外，在一些特别紧急的情况下，临时仲裁庭的组成、审结等内部时限都可免除或大为缩短，以便仲裁庭能在最短的时间内做出仲裁裁决，大大节省了当事人的时间，所以，临时仲裁的灵活性优点更是凸显。但应当认识到，“无限的灵活性并不必然意味着程序效率的最大化”。

2.临时仲裁的缺点。由于临时仲裁有着较高的自主性，因此需要争议当事人之间进行充分有效地协商一致，若出现当事人对仲裁协议条款难以达成一致的情形，将会导致拖延仲裁和降低仲裁效率的后果。同时，由于临时仲裁的仲裁员选任由双方当事人决定，而仲裁员的选择更为广泛，不仅包含相关专家、学者，甚至可以选择非专业人士，因而临时仲裁的仲裁员的选任若不符合《仲裁法》的硬性规定[7]，可能会直接影响仲裁裁决结果的公正性。此外，若当事人在发生纠纷时难以就曾经达成的仲裁条款协商一致，或者在仲裁的过程中产生争议，可能会发生撤裁等僵局，此时没有仲裁机构的介入和管理，会造成拖延仲裁甚至产生无法解决争议的后果。

三、临时仲裁制度构建的思考

（一）临时仲裁的立法确认

2016 年12 月30 日，最高人民法院印发了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》[8]，该意见允许在自贸区内注册的企业之间以临时仲裁的方式解决商事纠纷，同时法院通过审级监督的方式加以规范，这是司法机关首次对自贸区仲裁制度创新的积极回应。但我们应注意，这仅是司法机关所持立场，要正式构建临时仲裁机制，应当得到立法上的承认。《中华人民共和国立法法》第八条明确规定，诉讼和仲裁制度由全国人民代表大会及其常委会制定，因此临时仲裁机制的建立需要得到全国人大及其常委会的确认。

（二）仲裁机构与临时仲裁关系处理

临时仲裁并不意味着一定排除仲裁机构的参与。以香港为例，临时仲裁在香港极为活跃，尤其在建筑纠纷中临时仲裁所占的比例更大。在香港国际仲裁中心（HKIAC）成立之前，香港的仲裁均为临时仲裁，而在其成立之后，并非对所有仲裁进行全面管理，即使仲裁协议约定由该机构进行仲裁，或约定适用某一仲裁规则，也不会导致真正意义上的机构仲裁比如当事人在仲裁条款中约定由特定的仲裁机构指定仲裁员，但是仲裁的程序、仲裁费用、文书的制作及送达等内容均是当事人自行约定，不受仲裁机构的约束和管理，这种情形本质上仍属于临时仲裁，它并不因为仲裁机构的参与而发生实质改变。

（三）适用临时仲裁的案件范围

鉴于我国《仲裁法》尚未承认临时仲裁，因此即使是自贸区内的国内商事仲裁案件也仍要适用机构仲裁的法律前提，所以在自贸区内实施临时仲裁的初级阶段，案件范围宜定为国际商事仲裁案件。若自贸区内临时仲裁的成效显著，后续可以在其他自贸区或者国内法域复制推广，则可将案件范围扩至国内商事仲裁案件。基于有利于临时仲裁程序完成的考量，对争议案件标的可以暂作适当限制。因为一旦临时仲裁失败，标的较小的案件的影响也不会太大。

（四）临时仲裁裁决的效力

我国《仲裁法》第五十四条规定，裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章;第五十七条规定，裁决书自作出之日起发生法律效力。临时仲裁的程序不受仲裁机构的约束，自然不需要仲裁机构的盖章才能生效。因此，笔者认为临时仲裁的裁决自裁决宣告之日起生效，但是在引入临时仲裁的初始阶段，为了使当事人对仲裁裁决有足够的信任，提高临时仲裁裁决的公信力，若当事人要求仲裁机构的盖章，仲裁机构也可在临时仲裁裁决书上盖章。

（五）临时仲裁裁决的监督与执行

目前我国仲裁司法监督的主体是法院，《仲裁法》第六十二条规定了人民法院对仲裁进行实体监督，《民事诉讼法》规定从实体和程序两方面对仲裁进行司法审查，但是对涉外仲裁，只依据《纽约公约》进行程序审查。临时仲裁的适用范围为国家商事仲裁，具有涉外性，因而为充分尊重当事人的意思自治，对临时仲裁的监督应为程序监督。另一方面，临时仲裁虽不受仲裁机构的约束，但是业内监督必不可少。雖然我国《仲裁法》未承认临时仲裁，但是我国于1958年加入《纽约公约》，并签订司法协助协定，承认临时仲裁的效力，因此目前的临时仲裁裁决可以依照《纽约公约》的规定和民诉法的对等原则在自贸区内得到承认和执行。

参考文献

[1]刘晓红，周祺.我国建立临时仲裁利弊分析和时机选择[J].南京社会科学，2012（9）：17-21

[2]高菲，徐国建著.中国临时仲裁实务指南[M].北京：法律出版社，2017.15-24

[3]何悦涵.中国建设自由贸易港临时仲裁制度问题研究[J].上海对外经贸大学学报，2018（6）：59-71

[4]张建.构建中国自贸区临时仲裁规则的法律思考[J].南海法学，2017（2）：76-83

[5]朱珠.中国临时仲裁制度构建研究[D].南京工业大学.2018.6

[6]张贤达.中国临时仲裁制度的构建[J].上海师范大学学报， 2017（3）：24-26

[7]我国《仲裁法》第十三条对仲裁员的资格作出了明确规定，前四款的规定要求较为严格，第五款“具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的”的规定可视为开放式的规定

[8]《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》提到，“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。人民法院认为该仲裁协议无效的，应报请上一级法院进行审查。上级法院同意下级法院意见的，应将其审查意见层报最高人民法院，待最高人民法院答复后作出裁定”

作者简介：王智如（1995.09-），女，四川省乐山人，成都市双流区四川大学法律硕士专业 硕士研究生