买到抵押房，中介该不该担责

柳正忠

摘要：客户在过户时发现房子除了银行按揭外，还被业主进行二次抵押根本无法过户，中介该不该担责？法院认为：中介应当在其过错责任范围内承担责任。

关键词：二次抵押;过户;中介;责任

中图分类号：F293 文献标识码：C

文章编号：1001-9138-（2020）03-0061-63 收稿日期：2020-02-01

二手房交易纠纷往往涉及中介机构，这类纠纷中介可能要承担什么责任，面临什么样的风险，如何防范等？就成为了中介不得不重视的法律风险之一。

1 导入案例——买到抵押房不能过户，中介该不该担责

1.1 案件事实

以下案件来源于2019年8月26日《海西晨报》，见图1。

1.2 中介机构存在问题

本案是一起房屋有银行按揭，且存在业主隐瞒二次抵押情形，导致购买房无法过户，并造成重大损失的真实案例。那么，在本案中中介存在哪些问题呢？法院认为，作为专业的中介机构，未履行调查核实义务，未将二次抵押登记情况告知连某（购买方），一定程度上误导了交易，最终导致交易房产因存在抵押权而无法办理转移登记。对于连某的损失，中介机构存在过错，应承担相应赔偿责任。

2 法务分析

2.1 已设立抵押的二手房买卖如何居间

本案涉诉房产涉及按揭和抵押，而在二手房交易中，这种情形是常见的。当客户看中某套房子，但发现出售人把房子抵押给银行或第三人时，客户购买这种房屋有什么风险，中介应当怎么做呢？

2.1.1 房地产抵押的定义

房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

其中抵押人，是指将依法取得的房地产提供给抵押权人，作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。

其中抵押权人，是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。

在实务中，按揭购房是房地产交易中比较常见的一种抵押形式：房地产交易中，购房人一般不会选择一次性开发商或售房者支付全部购房房款，就向银行申请购房贷款，银行将发给购房人的贷款支付给开发商或售房者，购房人取得房屋所有权。同时银行为了使贷款及利息能够如期回收，要求购房人将购买的房屋抵押给银行，以此作为银行人对购房人所享有的债权的担保。如购房人不能依照约定偿还银行发放的贷款，银行就可以将抵押的房屋拍卖、变卖，以所得的价款来抵偿购房人所欠银行的贷款及利息，多出来的价款还给购房人，所提价款不足以清偿购房人欠银行债务的，银行有权继续向购房人追偿。

2.1.2 房地产抵押的特点

（1）抵押权人不需要实际占有控制被抵押的房屋，只需要办理抵押登记即可。也就是说，出售人出售房屋，即使其实际居住在房屋内，该房屋也可能已经被抵押给第三人。（2）抵押的期限、金额、抵押权人实现抵押权的时间、条件、方式等，双方可以通过协商约定。（3）抵押人对被抵押的房屋仍然享有充分的权利，比如居住、出租等等。（4）债务人可以用自己的房屋来抵押，也可以用他人的房屋抵押，并且同一个房屋可以进行多次的抵押，例如本案就存在第二次抵押的现象。（5）房屋被抵押以后，房屋的所有权人如果想转让、赠与房屋给他人，需要征得抵押权人的同意，否则其处分行为无效，除非房屋购买方或受让人愿意代替抵押人还清其欠付银行的债务，对于购买方代为清偿债务的行为，房屋抵押权人没有正当理由不得拒绝;相反，如果抵押权人想把自己的享有抵押权转让给他人，只需要通知抵押人就可以，无要征得抵押人同意。

2.1.3 已设定抵押权的二手房买卖合同的效力

关于该合同效力问题，最高人民法院法官王林清、杨心忠和北京市第一中级人民法院法官离燕枝在《房屋买卖合同纠纷裁判思路与裁判规则》一书认为，已设有抵押的二手房买卖合同是有效的。因为该合同签订时，当事人对于房屋是否设定抵押权是清楚的，双方在合同中一般都约定由买受人支付部分购房款以消灭抵押权，按此约定合同是能够继续履行的，当事人主张合同无效多是因房屋价格波动利益驱动所致。因此，依据合同自由和诚实信用的原则，房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意转让房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。

2.1.4 如何查实二手房是否的抵押权

为避免类似问题发生，首先，利用房源编码进行核验。厦门房源编码制度不仅可以核验房源是否存在，还可以核验房源是否被查封或抵押。同时，还需要学会看产权证或不动产权属证书，因为该证书内容记载相关权利状况。但是，需要注意的是，由于制作证书时不免出现缮写错误、遗漏等情况，所以不能保证该证书就一定准确，本案就存在已经办理抵押登记，却没有记载在产权证的情形。同时，房源编码虽然告知房屋是否抵押，卻没有告知抵押次数。总之，必要时需要到有关部门进行查询，要以不动产登记簿材料为准。其次，签约前，要了解产权人（出售人）的财产状况与负债情况，综合多方面信息加以判断其是否存在有隐瞒事实的情形。

3 中介在居间活动中提供的信息与事实不符是否承担责任

为说明这个问题，特摘录本案判决书部分内容进行说明：

“本院认为，《中华人民共和国合同法》第425条规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。被告作为专门的房产中介机构，在收取居间费用的同时，除提供交易信息促成交易外，还应尽到审慎核查、勤勉义务，尤其对于交易房产的权属状况以及是否存在查封、抵押等影响交易安全的重大事项，应尽职核查、如实告知委托人，否则因此给委托人造成损失的，应承担相应的损害赔偿责任。本案，被告（原文为中介机构名称，在此用被告替代，当事人名字亦略去）在促成连某与柯某签订《房产买卖协议》前，涉案房产除了存在银行为抵押权人的抵押登记外，还存在以案外人为抵押权人的抵押人的抵押登记。该抵押登记具有公信效力。被告辩称从土地房屋权证上无法看出案涉房产存在二次抵押的情况，且业主也仅告知该房产只存在银行抵押情况。本院认为，虽该权属证书上也没有记载已存在银行抵押权的信息，足见该土地房屋权证登记的他项权利并不准确，应以不动产登记中心登记信息为准。被告作为专业的中介机构，完全具备要求交易相对方配合查询交易房产相关信息的能力，但其未履行该调查核实义务，因此该抗辩理由不成立。被告未尽责核查二次抵押登记情况并告知连某，一定程度上误导了连某进行交易，最终导致交易房产因存在抵押权而无法办理转移登记，对于连某存在重大过错，应承担相应赔偿责任。”

请注意法官关于“被告作为专业的中介机构”的说法。就是说二手房居间的中介作为专门从事房地产经纪活动，具备较强专业知识、能力和风险意识的公司或机构，应对影响双方订约事项承担基本的核查义务，并如实向委托人如实告知与合同订立相关的情况，故意隐瞒、提供虚假信息以及重大过失给委托人造成损失的，居间人应当赔偿。概言之，中介作为专业的居间人，最重要的义务是如实告之义务。因而形成如下裁判规则：

在二手房交易中，中介未尽必要的注意义务，由此使另一方遭受损失的，应根据其过错程度在相应范围内承担赔偿责任。常见情形有以下几种：

（1）已设有抵押的二手房买卖，中介未尽必要的注意义务而未能发现出售方隐瞒抵押或二次抵押等情形，致使房屋不能过户的。

（2）中介未尽必要的注意义务而未能发现一方提供的相关材料存在重大瑕疵、缺陷（提供假产权证、假公证书等，提供者一般构成合同欺诈罪），由此使另一方受欺诈遭损失的。

（3）签订合同之前已被法院查封，根本无法过户，使购房者遭受损失，中介未予以查明的。