设区的市地方立法权运行实证研究<br/>——以广东省为例

设区的市地方立法权运行实证研究
——以广东省为例

2020-03-30马竞遥

法治社会 2020年2期

马竞遥

内容提要：2015 年修改后的《立法法》出台，其中一大特点是地方立法主体扩容但权限范围限缩。地方立法主体扩大至设区的市后，全国地方立法数量大幅增加。本文以广东省21 个市行使地方立法权现状为调查研究样本，发现地方立法部门利益化、立法能力不足、重复抄袭上位法、立法计划弱、公众参与度低等问题，从而提出地方立法应强化人大主导作用、完善工作机制、扩大公众参与、强化区域合作、加强队伍建设等具体可行的办法。

2015 年《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）全面赋予设区的市地方立法权，截至2018 年10 月全国近300 个设区的市获得地方立法权。1杨维汉、陈菲：《改革开放40 年，地方立法之“变”》，载《公民与法》2018 年第10 期。这标志着我国地方立法进入新阶段，立法主体的扩充，由原来的省的立法、较大的市立法，扩大成为省的立法加设区的市的立法。

赋予设区的市地方立法权，可以从强制性角度提高对政府依法行政的要求，减少通过红头文件进行管理的弊端。以立法形式推进这项工作，可以在立法过程中强化对部门利益的沟通协调，通过制定规范明确部门间的权利、责任和义务，从而主动避免减少实际操作过程中的扯皮问题，是设区的市行使地方立法权的任务之一。

赋予设区的市地方立法权，从民主立法的需求来看，就是要实事求是，从群众的实践和经验中提炼立法规范的基本理念与要求。民主性来自于拓宽人民群众参与地方立法的途径，参与地方立法、为自己的权益保障发声的机会。立法层面扩大地方立法主体，从而更贴近群众的层面，强化群众参加，保证其权利的行使，是设区的市行使地方立法权的任务之二。

一、广东省设区的市立法现状

本文以广东省二十一个市的地方立法为研究样本。2015 年5 月至12 月，广东省人大常委会先后分三批确定了佛山等十七个市开始制定地方性法规的时间。2015 年12 月至2019 年3 月，广东省人大常委会总共批准了81 部设区的市制定的地方性法规（见表1）。

表1：广东省21 个设区的市立法项目统计（2015 年12 月-2019 年3 月）

（续前表）

（一）城乡建设与管理方面

城乡建设与管理涉及的范围十分广泛。第十二届全国人大法律委员会在《关于〈中华人民共和国立法法修正案(草案)〉审议结果的报告》中做了相应说明:“从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等。”2参见《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国立法法修正案(草案)〉审议结果的报告》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2015 年第2 期；李适时：《全面贯彻实施修改后的立法法——在第二十一次全国地方立法研讨会上的总结》，载《中国人大》2015 年第21 期。这说明地方治理中主要涉及的社会建设和治理等问题，地方立法也可以进行规范。一方面，从表1 可以看到，新获得地方立法权的市中，有汕尾、江门、湛江、茂名、肇庆、清远等六个市都制定了城市市容和环境卫生管理条例，与全国人大法律委员会解释的范围基本一致。另一方面，部分地方性法规是否属于设区的市地方立法权范围，是否属于城乡建设与管理的权限范围，则值得商榷。

（二）环境保护方面

设区的市在环境保护方面的立法探索比较积极主动，从统计来看，二十一个市大部分都对本市的环境保护进行了立法。从地方性法规的内容看，绝大部分市的地方立法都首先选择了“水”这一直观可见的环境保护领域进行针对性的立法，如《中山市水环境保护条例》《惠州市西枝江水系水质保护条例》等。从规范的地方特色来看，部分市选取了问题突出、反映强烈的小切口进行立法，如《佛山市机动车和非道路移动机械排气污染防治条例》，专门针对黑烟车这一环境污染突出因素进行立法，并对市人民政府采取该条例规定的交通管制措施和禁止使用措施的程序，作了明确规定，如应举行听证会、论证会等。此做法为探索环境保护立法提供了宝贵的实践经验。各设区的市在环境保护方面的立法空间较大，我国《环境保护法》将环境保护的范围定义为包括自然资源、动植物、人文遗迹等。3《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国立法法修正案(草案)〉审议结果的报告》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2015 年第2 期。不过，环境保护范围的宽泛性也给立法范畴的交叉留下了模糊的地方，与立法法规定的设区的市的“历史文化保护”方面的立法范围容易重合，特别是“人文遗迹”这一块。

（三）历史文化保护方面

在城乡建设发展过程中可能发生对古文物、古城区、古街道等历史文化遗产的影响甚至破坏，严重时甚至是毁灭性的破坏，因此历史文化保护的问题就越来越凸显。同时，历史文化遗产与其所在地区的关系密切，如何因地制宜地保护好本地的历史文化遗产，成为了获得授权的市的重要挑战。其中，佛山市专门针对文化街区进行立法；肇庆市专门针对本市的古城墙进行立法；梅州市对具有地方特色的客家围龙屋进行专门立法；河源市对河源的独有地质遗迹作出了专门立法。设区的市的历史文化保护立法对于如何做好本市的历史文化保护进行了有益的探索，也为省和国家制定相关环境保护法律提供了经验和参考。

二、设区的市行使地方立法权存在的问题

设区的市从数量和速度上都交出了不错的地方立法成绩单，但同时也存在着不可忽视的问题。

（一）部门利益法制化问题凸显

部门利益法制化是在地方立法中经常遇到的问题，在设区的市的地方立法实践当中，部门利益更易渗透到立法过程中，影响法规文本的质量，影响立法的科学性、民主性。在地方立法过程中，多数是先由有关行政部门负责地方性法规草案的起草，然后征求各方面意见，再根据各方意见进行修改。因此，在地方立法的起草阶段，起草部门基于本部门的立场，倾向于在地方性法规草案中强化本部门利益。如果不能有效约束地方政府部门行使行政权力，那么地方行政权力将更多地介入地方立法过程，使地方立法成为地方政府部门使其部门利益合法化的工具。而在征求各方意见的阶段，由于各部门利益有所不同甚至存在冲突，使得部门间利益难以有效协调，从而拖慢地方立法制定过程。从设区的市的法规草案可以看到，如果地方只局限于考虑自身利益，设区的市的立法很容易受部门利益法制化需求以及地方保护主义的影响，长此以往将严重扰乱地方法治秩序，造成地方立法的恶性循环，如果地方保护主义盛行，那么国家和地方经济的长期稳定发展将面临严重阻碍。4《对新赋予设区的市行使地方立法权相关问题探析》，江西人大新闻网： http://jxrd.jxnews.com.cn/system/2016/09/05/015169802.html，2019 年8 月29 日访问。

个别地方行政部门会争取和强化部门利益，主要体现在争取和扩大审批权限、增加权力行使方式等。在扩权的同时，这些部门往往想方设法减轻部门应承担的公共责任和义务，将整个部门置于“重管理、轻服务”的所谓理想状态。另有一些地方行政部门参与立法的积极性受制于“利益驱动”，容易导致某些亟需地方性法规调整的社会问题，由于没有部门利益可逐而难以及时得到有效调整。如果这种只顾部门利益、推卸公共责任和义务的地方立法氛围盛行，就很难建立形成高质量的地方性法规。

与此同时，随着当前改革的深入和政府机构改革的推进，偶尔也会出现部门推诿的现象，不再是争取扩大权力，而是有可能在部门之间出现“踢皮球”的现象，或者在立法过程中个别行政部门反复强调只承担较少责任。一方面，随着管理的精细化，部门分工越来越细化，同一件事情可能由不同的部门进行监督管理，进行审查批准；另一方面，随着简政放权的工作深入开展，越来越多的事权由省或委托或授权到市、县、区行使，给市县区的行政执法带来了不小的压力，从而希望在地方立法中得到限制和明确。

（二）设区的市的地方立法能力不足

我国地区之间发展不平衡的现象依然比较突出，东部与西部、沿海与内陆，甚至同一省份内部如广东省的粤东粤西粤北远落后于珠三角地区，地区之间的经济、文化等发展水平存在较大差异。受这种地区间发展不平衡现象的影响，我国设区的市的地方立法能力也呈现出不平衡现象。总体而言，经济较为发达的市的立法人员素质较高，立法人才比较丰富，其地方立法能力较强，而相应地经济欠发达的市的地方立法能力就要弱许多。这主要体现相当多的设区的市立法机构不健全，甚至未设立专门性的地方法规起草部门如法制工作委员会等；立法人员也比较缺乏，素质也相对偏低，其行政部门的法制机构疲于应付行政复议、行政执法等，没有精力充分参与起草地方性法规；立法技术比较落后，创制规则的能力较弱。5王春业：《论立法权扩容背景下地方立法的节制》，载《法学论坛》2008 年第1 期。设区的市地方立法能力不足的后果，便是地方立法质量较难保证。

（三）追求大而全的问题比较普遍

设区的市的地方立法比较普遍地存在着追求大而全的问题。在实践中部分设区的市的地方立法表现出“大而全”的特点，主要是对法律、行政法规、省级地方性法规或其他地方的地方性法规的复制、抄袭与重复，对上位法的权威性、严肃性造成严重损害。

某些地方立法动辄八十至九十条，表面看来其目的是为了对上位法进行细化具体的规定，但实际上是对相关的上位法，采取东抄一条西抄一条的方式进行细化。在整体上看起来设区的市是想要在一个地方性法规中解决这个领域的所有问题，但事实上在大框架和大背景上国家的法律、省的地方性法规已经作出了明确规定。设区的市地方立法为了追求体例的完整性，而进行一通大抄。这在较大程度上影响了设区的市发挥本市立法力量，结合本市具体实际、具体问题，进行精细化立法的初衷。这是对地方立法资源的浪费，也影响了立法的权威性和严肃性。同时，某些设区的市在抄袭过程中，不同市之间的地方立法或者设区的市的立法与上位法之间很容易出现一定的交叉，可能出现设区的市的地方立法与上位法关于处罚的规定不相一致的现象，或者个别设区的市的地方立法还会引发关于该项立法合法性问题的质疑。

（四）地方立法的计划性偏弱

设区的市存在着地方立法计划性不强的问题。通过考察设区的市已经制定的地方立法，发现部分地方立法缺乏可持续性，计划性偏弱。比如个别设区的市时而针对历史文化保护进行立法，时而又针对环境保护进行立法，明显欠缺地方立法的整体规划。不过，据调查，一部分设区的市已经开始探索进行立法规划和立法计划的编制，以更好地安排立法资源，例如近两年的地方立法规划是先行解决水环境保护为突出代表的污染防治的问题，下一阶段的地方立法规划是解决相关市容市貌的问题，再接下来的地方立法规划是安排城乡建设与管理方面的立法。这样便使设区的市的地方立法具有计划性，可以循序渐进地解决本地立法存在的空白或者漏洞，也可以集中使用本地立法资源，使之形成合力，提高地方立法质量。

（五）地方立法中公众参与度不高

立法民主化是全面依法治国战略的基本要求之一。立法民主化的基本特征之一是公众直接或者间接地参与立法，公众享有立法的知情权，可以自由地、有效地表达立法诉求，从而使立法真正反映社会现实，提高立法质量。让公众广泛参与立法可以提高地方立法的民主性，提高地方立法的质量。

但在设区的市的地方立法实践中，公众参与地方立法的力度并不高。这一方面是由于我国基层社会的官本位思想依然严重，部分民众的主人翁意识比较薄弱，因此民众参与立法的主观能动性较弱。另一方面我国尚未建立起比较健全的公众参与立法机制。目前公众参与立法的方式主要有听证会、座谈会等，这种方式具有临时性特征，参与人数极为有限；6张津：《依法治国背景下地方立法科学化与民主化研究》，载《漯河职业技术学院学报》2019 年第1 期。同时由于立法机关对立法的目的、必要性、立法内容缺乏必要的阐释和说明，多数公众由于缺乏法律知识，不能准确地理解立法语言，挫伤了公众参与立法的积极性。

总之，赋予设区的市地方立法权是推进地方放权改革和地方民主建设的重要举措，设区的市应建立“立法的公众导向机制，以尊重和满足社会公众需求、完善社会治理为出发点，在每个立法环节充分听取社会公众意见，真正解决社会治理的热点难点问题”。7谢桂山、白利寅：《设区的市地方立法权的制度逻辑、现实困境与法治完善路径》，载《法学论坛》2017 年第3 期。

三、完善设区的市地方立法工作的建议

为有效解决设区的市在行使地方立法权过程中出现的问题，可采取以下几方面的改进措施：

（一）发挥人大及其常委会在立法中的主导作用

总体来看，可以从立法的不同阶段包括立法前期研究、立法项目批准、立法草案起草和审议、立法审查及其他方面发挥人大及其常委会的主导作用。具体到设区的市的地方立法工作各环节。

1．充分尊重人大代表在地方立法中的主体地位。高度重视设区的市人民代表大会代表提出的立法建议和立法议案，对符合上位法规定和当地实际需要的立法建议，应及时纳入当地的立法规划和年度立法计划。进一步拓宽基层人大代表和基层人大机关参与设区的市的立法工作的渠道，切实发挥基层人大代表更熟悉基层情况、与群众联系更密切的优势。加强对设区的市人大代表的立法能力培训，强化依法治市意识，为协助调研立法建议项目提供便利条件。

2．强化设区的市人大及其常委会在地方立法立项上的主导作用。坚持积极而慎立的原则，把有限的立法资源用在“刀刃”上。准确把握国家和省立法动态，认真研究和把握地方立法的方向和走势，严格按照立法法、省地方立法条例和本市制定地方性法规条例的要求，实行开门立项，主动开展立项调研论证，慎重把握立法的必要性、可行性和立法时机，严格审查评估立项的实质要件。对经济社会发展迫切需要而部门立法积极性不高的，人大应当主动做好立项工作；对无须通过立法手段解决或实践中“可立可不立”的，应当坚决抵制，不予立项，切实把好“立项关”，编制好年度立法计划，为提高立法质量奠定坚实基础。

3．进一步发挥设区的市人大及其常委会在地方性法规案起草方面的主导作用。对公众关注度高且有迫切需要的立法项目，应由设区的市人大常委会法工委或相关工作委员会牵头起草。对即使不是由设区的市人大常委会法工委或工作委员会负责起草的地方性法规案，法工委或有关工作委员会也应提前介入，加强调查研究和沟通配合，力争把立法涉及的主要矛盾问题解决在常委会审议之前。

4．进一步加强市人大及其常委会在地方性法规案审议方面的主导作用。加强市人大常委会对立法工作的统筹协调和监督检查；对审议中发现的矛盾和问题，结合征集意见和建议情况，认真研究制度设计的稳定性与时效性、适用性与前瞻性、法律效果与社会效果的关系，正确识别和把握立法涉及的全局利益与局部利益、群众利益与个人利益、短期利益与长远利益的界限，积极果断决策，推动立法计划的顺利实施。

5．加强与省人大及其常委会立法工作机构的联系。从全省、全市的角度去看当下立法项目的安排是否合理，与省委、市委的重点中心工作是否相适应。要充分运用好省人大常委会对设区的市立法工作全程跟踪指导的机制，在立项、论证、征求意见、批准四个关键节点上，加强沟通联系，提出问题、及时请教解决问题，避免出现合法性问题和与国家、省有关政策精神不相符合的情况。对于在立法过程中存在的疑问，要及早沟通，及早进行专家论证或者讨论，在市人大常委会的审议阶段就解决合法性问题。

（二）完善设区的市的立法工作机制

提高设区的市的地方立法质量，推进地方立法的科学性、民主性，应进一步完善设区的市的立法各个环节的有关制度、机制。

1．从地方立法的整体角度，进一步完善立法程序规定和法规立项制度。对地方性法规立项做统一、系统规定，尤其对市人大各工作委员会、市政府法制部门和有关主管部门在立项中的职责任务、立项论证评估的组织和目标要求等方面作出具体、严格的规定，使法规立项更具科学性、合理性。

2．改进完善法规草案起草程序。在设区的市的地方性法规的起草过程中，应以市人大及其常委会为主导，吸收政府有关部门、专家学者和利益相关者的参与，以多种方式听取公众意见，扩大公众参与。对于涉及全面的、基础性的重要立法项目，可由市人大常委会法工委或者有关工作委员会牵头，并由有关政府部门、专家学者和社会组织共同参与起草工作，形成协同立法效应。一些专业性或者技术性强的立法项目可以委托大学、研究机构和社会团体起草，发挥专家学者在地方立法起草工作中的作用。

3．探索设区的市人大常委会立法工作推进会议的制度化、规范化。从推进立法规划和计划顺利实施的角度，充分发挥设区的市人大常委会在地方立法中的统筹协调、督促指导等职能作用。制定市人大常委会提前介入立法活动的制度，进一步增强人大推进立法的主动性和规范性。完善意见、建议采纳及反馈机制。对立法涉及的重大问题和主要矛盾，要在常委会联组会议和全体会议等更大范围进行重点审议讨论或辩论。

（三）扩大公众参与地方立法，充分调动和借助高校、科研机构等智库的力量

进一步完善地方立法征求公众意见制度。党的十八届四中全会要求健全公众参与立法的机制。建立完善的、涉及地方立法各个环节的征求公众意见制度，将征求公众意见作为立法的必要手段和必经程序，将立法听证制度上升为常委会工作制度。扩大公众了解和参与地方立法的渠道，将通过报刊、网络等媒体公开征求公众意见作出制度化规定。将扩大公众参与地方立法与法制宣传相结合，在设区的市享有地方立法权的城乡建设与管理等三大领域既与基层民众利益有密切关系，也是基层民众普遍关注的重点领域，设区的市在立法过程中征求公众意见，扩大公众参与，也是很好的法制宣传机会，可以使公众及早地了解和理解立法的目的、内容和重要意义，在立法后也有利于法规及时发挥实效。总体而言，扩大公众参与，听取公众意见，可以有以下几种方式：一是向公众发放调查问卷，进行意见征集和发起广泛讨论等。二是改善公众参与立法的意见反馈过程。使公众真正感受到他们的意见或者建议能够被听到，他们的参与是有意义的，而不仅仅是流于形式。以适当方式如通过网站公开公众表达的意见或者建议，及时有效地向公众反馈其意见或者建议被采用尤其是未被接受的原因。三是加强设区的市人大及其常委会对立法工作和法律法规宣传方面的积极作用，整合法制宣传力量，积极开展对民主立法、科学立法的舆论引导和宣传，增强宣传的广度、深度和效果。四是拓宽途径，加强公众民主参与地方立法的方式。在互联网时代，地方立法的宣传工作不应仅限于广播、电视、报刊、杂志等相对陈旧的方式，而是应利用网络如建立立法工作宣传网站，发挥移动应用或微博、微信等新媒体平台的作用，跟上信息时代宣传工作的潮流，加大宣传广度和力度，增加公众对地方立法的认识和参与。充分运用问计于民、问需于民的各种宣传方式，完善和拓展立法征求意见、征集立法需求等机制，广泛调动起公众的社会参与度，使地方立法能够更好地反映人民群众的需求，同时实现立法机关与人民群众的良好互动，实现立法的民主性和科学性。在利用新媒体扩大公众参与地方立法的实践中，广东省中山市人大就走在前列，中山市人大在“中山人”微信公众号平台上推出了法规项目意见栏目，开展网上听证和线下听证的活动，提高了参与人数，并且对公众意见的反馈也很积极及时，受到人民群众的广泛关注。

同时，扩大公众参与还应积极听取相关领域的专家意见和建议，充分发挥高校、科研机构等智库的智囊作用。可以以委托科研项目的方式，委托科研人员对课题展开研究。可以在科研实力强的高校设立地方立法研究基地，充分发挥基地在立法项目可行性研究、建议草案等方面的智力支持。对高校、科研机构的选择也可以不局限在本市，而是可以向相关的研究资源更为集中的其他地区去寻找和发掘，建立地方立法的咨询合作关系。

（四）加强设区的市相互之间的区域立法合作

当前国家正大力推进区域协同发展战略，如京津冀协同发展战略、长三角经济带战略、粤港澳大湾区等。这种区域协同发展既可能跨不同省市之间，也可能跨不同关税区之间如粤港澳大湾区。

广东省二十一个市中有九个位于粤港澳大湾区，这九个市都是享有地方立法权的市。由于香港和澳门拥有独立的立法权，它们与内地的法制差异更多地需要从中央层面和省区层面进行协调。但就广东地处大湾区的九个市而言，相互之间加强地方立法的协同与合作，对于减少和消除不必要的地区法制壁垒，促进经济协调发展，形成合力，也显得尤为重要。

为加强地方立法的区域协同，广东省的大湾区九个市之间应当：一是在地区立法理念上应树立大湾区意识，从整个大湾区的协同发展高度指导地方立法。二是在立法项目的选择上九个市之间应加强合作，尽可能做到步调一致。三是在具体内容上应避免地方保护主义，杜绝设置地区壁垒。对于九市共同关注的问题和共同的立法诉求，也可以请求广东省人大常委会或者由广东省人大常委会主动立法。