司法裁判援引传统文化问题探析<br/>——基于132 份生效裁判的实证分析

司法裁判援引传统文化问题探析
——基于132 份生效裁判的实证分析

2020-03-30方月伦

法治社会 2020年2期

方月伦

内容提要：通过对132 份生效裁判文书分析，当代判决援引传统文化呈现出主文援引与判后寄语并存、直接引用与转化引用并用、对特定事务暗含的文化深意进行解析等三种类型。判决书援引传统文化既有增强判决的说服力和可接受性、辅助确认案件事实、辅助决定某些司法程序、增强道德引导的积极作用；但也存在传统文化本身不确定性、行为模式缺乏后果规定、以道德批判代替依法裁判、当事人用之谋取非法利益、援引表述不当等风险。从援引动力、传统文化本身、法律规范本身三重视角论证，证成优秀传统文化以恰当方式写进裁判文书既具合法性又具合理性。为规范援引传统文化，从实体和程序两方面进行规制。根据优秀传统文化的内容及立法现状，对其在法律层面作不同定性。坚持妥适性适用原则，提炼7 种适宜援引传统文化的案件类型。程序方面明确适用主体，规范识别认定程序，明确适用形式，主张同步跟进调解和思想说服工作，但不得作为判决的法律依据。

近年来，中华优秀传统文化悄然地写进了判决书，司法效果如何？被援引的传统文化在法律上是何属性？如何加强规制和引导？带着问题，笔者于2019 年4 月6 日至24 日在中国裁判文书网“类案推送”栏选取“本院认为”部分输入“传统文化”四字，系统推送1130 篇裁判文书，由于电脑的机械性绝大多数文书系含有“传统文化”字样的社团当事人名称、或利用“传统文化”对某具体商标涵义的解释、或对“非物质文化遗产”给出的定义等，符合笔者所期待将“传统文化”实质性用于裁判的仅为132 份，占比11.68%。以该132 份裁判文书为分析样本，管中窥豹，期冀对问题的解决有所助益。

一、判决书援引传统文化的型态考察

（一）援引情况概述

援引传统文化的各类案件数量及占比情况，其中民事案件116 件，占87.9%，行政案件9 件，占6.8%，刑事案件7 件，占5.3%，见图1。民事案件中援引传统文化位居前3 名的案由分别为赡养案件17 件，其他家事案件13 件，相邻纠纷案件8 件，见图2。

图1：各类案件占比情况

图2：援引传统文化前3 名的案由

由于赡养纠纷属于“家事案件”，因此排第2 位的家事案件不包括赡养纠纷，故简称为“其他家事”。“其他家事”案件包括继承3 件，离婚、抚养费纠纷、变更监护人各2 件，分家析产、确认祖产所有权、返还彩礼、亲子纠纷各1 件；加上赡养纠纷，家事案件共30 件，约占全部案件的1/4。这些案件中双方当事人往往存在夫妻、父母子女、兄弟姐妹、收养等关系。在7 件刑事案件中，有5 件被告人与被害人、利害关系人之间存在父子母子兄弟夫妻关系。他们之间除了需要依法裁决的权利义务关系之外，还存在无法割断的亲情。从争讼涉及的标的物来看，在13 件案件中标的物为坟墓，包括涉坟地土地行政管理、墓碑上姓名名誉纠纷、祖坟受破坏侵权纠纷、因祭祀祖坟受阻请求排除妨害纠纷。这些案件涉及逝者和祖先，事关其后人的利益尤其是精神利益，“祭奠权”问题随着“清明节”被列为法定节日日益突显出来。

从援引传统文化的法院层级来考察，基层法院援引103 件，占78.03%，中级法院援引28 件，占21.21%，高级法院援引1 件，占比0.76%，见下页图3。中级法院与基层法院相加占比99%以上，是援引传统文化的主体部分，体现了基层司法“摸着石头过河”勇于尝试的创新精神。

图3：裁判援引传统文化的法院层级分布

（二）援引模式类型

1．写入模式上主文援引与判后寄语援引并存。一种是在裁判文书主文中引用传统文化，最常见的是在“本院认为”部分，引用传统文化进行论述，收集的132 份文书均为此种写入模式。此外，还存在裁判文书之后以“附件”形式表述的模式。如唐山法院在少审判决书后附“法官寄语”，引用“勿以善小而不为，勿以恶小而为之”等经典。1赵佳星、刘天玥：《路南法院未成年人审判法官寄语让爱延伸》，载《唐山晚报》2018 年3 月13 日。这两种写入模式存在明显区别，前一种构成裁判文书的有机组成部分具有一定法律效力，后一种引用不是裁判文书正文的组成部分，更接近纯粹的道德说教。

2．表述上直接引用与转化引用并行。直接引用，是指在判决书中原汁原味地引用儒家经典著作原话原文。如在一起借款合同中，引用“孔子曰：民无信不立。孟子说：诚者，天之道也。《弟子规》说：凡出言，信为先。”2辽宁省铁岭市中级人民法院（2015）铁民二初字第00061 号借款合同案。间接引用，是指在判决中在不改变儒家经典著作原旨义的前提下，用现代白话文进行表述的引用方式。如在一起姐妹之间的借款纠纷案中，判决书写道“兄、姐对待弟、妹应该友爱，弟、妹对待兄、姐应该恭敬，兄弟姐妹和睦相处，才是家庭幸福、社会和谐的重要保障”3北京市东城区人民法院（2017）京0101 民初10374 号借款合同案。系对《弟子规》的现代表达。更多的援引方式是实行直接引用与间接引用相结合的方式。如在一起监护权变更案件中，“《弟子规》曰：‘兄道友，弟道恭，兄弟睦，孝在中，财物轻，怨何生，言语忍，忿自泯’，此立意对当今社会建立新时代家庭关系亦有积极作用。兄弟姐妹为亲缘所系，若在日常生活中做到伯埙仲篪、笙磬同音，小则宜室宜家，大则促进社会安定团结。”4北京市东城区人民法院（2019）京0101 民特945 号申请变更监护人案。还存在引用民间广泛流传俗语的现象，赡养纠纷案件引用频率最高的俗语是“百善孝为先”、相邻权案件中引用频率最高的俗语是“远亲不如近邻”。

3．对特定事务暗含的文化深意进行专门解析。有的判决书对“孝”做了进一步的阐述，如“……孝是中华传统文化提倡的行为，指儿女的行为不应该违背父母、家里的长辈以及先人的心意，是一种稳定伦常关系的表现。所谓‘百善孝为先’，反映中华民族极为重视孝的观念。”5湖南省临湘市人民法院（2016）湘0682 民初92 号赡养案。在涉及墓地的纠纷中，判决书首先对坟墓的自然属性进行界定，“‘坟墓’是埋葬死者遗体的特定建筑物，其占有、使用的土地为‘坟地’”。紧接着指出坟墓的精神属性，“在‘祖坟地’祭祖是对先人崇拜和道德礼仪的一种表现，其核心是心灵的感恩与追思，属民族传统文化组成部分”，6河南省内乡县人民法院（2018）豫1325 行初25 号判决土地行政管理案。“祭奠先人是农耕民族对‘根’的追思，是中华‘孝’文化的体现”。7山西省沁水县人民法院（2015）沁民初字第659 号判决物权保护案。

二、判决书援引传统文化的效果总结

（一）积极作用

首先，绝大多数样本案例体现援引传统文化补强论证判决结论、增强其说服力和可接受性的普遍性。“法律要有效规范人的行为，关键是做通做好人的思想工作，把道（法）理说清道明，说到人们的心坎里去，使人们心服口服。”8邱本：《论法理思维的特性》，载《理论探索》2019 年第1 期。传统文化的引用补强了单纯适用法律的说理性，法理与情理的兼顾使判决结论更为圆满。娓娓道来式的说服，在思想上、情感上，对当事人起到了心灵慰藉的作用，同时表明一种倡导性的愿望，消除了生硬的命令带来的反感。“对于处于艰难时刻的人而言，真正的司法同情是帮助其渡过难关、克服人际冲突的重要工具。”9廖奕：《面向美好生活的纠纷解决——一种法律与情感研究框架》，载《法学》2019 年第6 期。如一起因树木权属争斗引发的治安处罚案件，历经县公安局行政处罚→县政府行政复议（撤销原行政处罚）→行政诉讼→县政府再次行政复议（维持原处罚）→对方提起行政诉讼。双方矛盾尖锐，二审判后将面临申诉上访的风险。判决书援引“躬自厚而薄责于人”，“各自责，天清地宁；各相责，天翻地覆。”指出，“上诉人和原审第三人如果在树木权属争议上，重和睦、轻利益，本着互谅互让的原则，那么就不会存在这一纷争……从事情的发生到现在长达两年半之久，诉讼进行了一次又一次，上诉人和原审第三人应就纷争的认知根源反观内视，知过自省”。10山东省滨州市中级人民法院（2018）鲁16 行终49 号治安处罚及行政复议案。这种设身处地为当事人着想的说理和假设，以及对双方“各打五十大板”式的道德教育，增强了判决的可接受性，双方服判息诉罢访。

二是辅助确认案件事实。在一起健康权纠纷案中，原告主张其动手行为(“用手摸被告脸部”)系示好行为，并非挑衅，但被告不认可。法院根据询问笔录陈述，双方年龄、初次相见等情况并结合传统文化习俗，认定原告的主张明显有悖于常理。11北京市通州区人民法院（2018）京0112 民初2793 号健康权纠纷案。更有甚者，结合传统文化在对关键性案件事实确认后，实质性地影响到案件实体处理。如，一起继承案判决写道“根据生活经验法则，我国传统文化中亦有‘天下父母疼小儿’的说法。张某三作为张甲最小的子女，尚未结婚，生活中亦可能少人关照，没有固定工作和稳定的收入，且张甲生前与张某三生活在一起，父女感情应更为深厚，张甲将财产留给张某三更合乎情理……两在场见证人的证言能证明张甲订立了口头遗嘱”12安徽省宿州市中级人民法院（2018）皖13 民终901 号继承案。顺理成章地对张甲所留存款按口头遗嘱分配。

三是辅助决定某些司法程序。一起保险合同案，被告保险公司要求对死者进行尸检确定死亡原因，法院认为尸检必将损害死者及原告的人格尊严，与当地的习惯风俗和传统文化不符，且保险条款未作此约定，原告已提交证据证明死因不同意尸检，据此驳回尸检请求。13四川省宜宾市南溪区人民法院（2017）川1503 民初2456 号人身保险合同案。该案参考传统文化因素，避免审判程序被当事人牵着鼻子走的被动和司法鉴定程序的漫长消耗，一审双方服判。

四是起到道德教化作用。多起样本案例在明确权利归属之外，附带着对当事人进行道德教育引导。在一起抚养费纠纷中，判决写道“根据我国的传统文化，子女结婚后父母对子女的照顾只是一种道义上的责任，在父母有经济能力时可适当提供帮助，但不宜通过法律进行强制性要求…本院建议，唐某某多与二被告沟通，而不是动辄起诉；同时，二被告也应努力去缓和矛盾，尽可能给已成婚但仍不能独立生活的女儿及幼小的外孙女提供一些帮助。”14四川省成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112 民初2205 号抚养费案。法院为当事人诉讼后的行为指明方向，载入判决书的行为模式仍是倡导性的，不具有强制力。

（二）消极作用

首先，传统文化的内涵与外延本身繁杂带有不确定性因素。有的传统文化内容是否与时代精神相符存在质疑之处，且关于何为传统文化有人认为先秦时的诸子百家思想言论是传统文化，有人认为儒释道三家思想是传统文化，有人认为儒家思想是中国传统文化的核心，15王晓琳：《浅析儒家民本思想及其对当今的影响》，载《改革与开放》2010 年第9 期。给判决准确援引带来障碍。

其次，传统文化倡导性地主张某种为人处事方式，对违反此规范承担什么后果没有涉及。在说理和责任划分上，往往是对双方当事人各打五十大板，运用失当则存在息事宁人的“和稀泥”倾向。

再次，传统文化内容大多涉及道德方面，两者难以截然分开，存在着以道德批判代替依法律裁判的风险。标准过高而脱离现实的道德显得虚套，与务实的法治要求相悖。

最后，存在当事人用之为自己争取非法利益的可能。在一起受贿案中，辩护人提出礼尚往来系中华民族优良的传统文化习俗，逢年过节礼尚往来的金钱给付，不应认定为受贿款。法官从“礼尚往来”的相互性、对等性进行分析论证，对该意见不予采纳。16云南省海通县人民法院（2016）云0423 刑初164 号受贿案。这也表明“传统文化”相当于一种工具，可能被当事人利用达致私益，需要甄别去伪。

三、中华优秀传统文化以恰当方式写进裁判文书的合法性与合理性证成

（一）援引传统文化的动力分析——重在解决当下案件

探究判决书援引传统文化的原因有三个：一是法官为稳妥解决当下案件的现实需要；二是以此作为法院经验创新的政绩刺激；17张立烽、张丽华：《龙岩永定法院客家祖训家规写入判决书》，载《福建法治报》2017 年4 月11 日。另有一家基层法院编写《儒家经典引用要旨》，以推进家事审判改革。详见《你见过引用儒家经典的判决书吗？》，新浪博客网：http://blog.sina.com.cn/s/blog_629353af0102x4qf.html，2019 年4 月16 日访问。三是一段时期以来传统文化复兴社会思潮对司法的折射影响。其中，原因一属于内因，是导致传统文化写进判决的关键因素，原因二、三属于外因。

进一步追问是什么原因促使法官在待决案件中青睐于援引传统文化？经梳理存在三重原因，第一，来自法院内部的一审服判息诉率、上诉发改率、申诉信访率等核心审判指标和绩效考核体系的指挥棒作用；第二，来自“矛盾不上交、就地化解”的基层治理要求和信访维稳制度的压力；第三，法律规范体系存在有效供给不足的局限，“当国家法无法提供准确依据或‘严格依法’反而不利于解决纠纷，才转向寻求其他规则、理由”。18黎敏：《民间规范是如何被写进判决书的——从“吊唁权”案微观分析》，载《中山大学法律评论》2011 年第2 期。

揉合内外压力，基于趋利避害的本性，在特定案件中恰当地援引传统文化以尽最大努力地追求案结事了成为法官的现实抉择。

（二）传统文化视角的考量——优秀传统文化与时代精神相契合

1.何为中国传统文化的思考。在学习借鉴他人成果的基础上，笔者仅对博大精深的传统文化的特点简要概括：传统文化包含儒家释家道家法家等各思想流派，以儒家思想为核心在形式上居主导，儒家思想集中体现在流传至今的儒学基本书目《四书五经》之中。儒家思想文化亦存在矛盾之处，一类是皇权钦定的儒家思想，以“三纲五常”为核心，以维护万世一系家天下统治为根本目的，另一类是从孟子提出“民为贵、社稷次之、君为轻”“闻诛一夫纣矣，未闻弑君”到王阳明心学再到黄宗羲提出“君为天下之大害”“天下为主，君为客”以及顾炎武提出反对“独治”主张“众治”“以天下之权寄天下之人”这些带有强烈批判精神的儒家思想。

2.优秀传统文化本身具备的实质合理性。“社会生活有很大一部分位于法律影响之外，不受法律影响…秩序常常是自发产生的。”19[美]埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003 年版，第5 页。优秀的传统文化虽然没有写进法律，但是存在中华民族的血脉里，生活在其中的人们群体自觉遵守。前述案例绝大部分发生在传统民事领域，双方当事人同时为血缘关系或地域关系亲近的家人、乡亲。对于中国人来说，关系最亲近的是父母和兄弟姐妹，其次是家族、亲戚、乡亲等。人们的关注度由近至远、由小到大，呈现为个人—家庭—家族—亲戚—乡邦—国家多个关注圈。因此，中国传统文化更多表现为亲情文化、家族集体文化。20许建平：《在融通中实现传统文化创新性发展》，载《新湘评论》2015 年第5 期。通过法院对某种善良风俗习惯的认可和支持，能弥补法律之不足，有效地定纷止争，产生良好的社会效果。“民间规范具备某种实质合理性是其存在的根本依据，也是其有效的要件之一。正是因为这种合理性，法院和法官才能据其在司法过程中裁量当事人的法律权利。”21[美]博登海默：《法理学——法律哲学与方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999 年版，第470 页。

3.传统文化与社会主义意识形态的关系。毛泽东同志于1940 年撰写了《新民主主义的政治与新民主主义的文化》，新中国成立后又撰写了《应当充分地批判利用文化遗产》。这两篇著作思想连贯，指出对封建时代的文化要辩证地区别对待，提出“古为今用、洋为中用、推陈出新”，继承传统文化中优秀的东西，实现文化创新。22韩洪洪：《毛泽东视野里的中国传统文化》，载《新湘评价》2015 年第5 期。在中国特色社会主义新时代背景下，习近平同志提出“要坚持古为今用、以古鉴今，坚持有鉴别地对待、有扬弃地继承，而不能搞厚古薄今、以古非今，努力实现传统文化的创造性转化、创新性发展，使之与现实文化相融相通，共同服务以文化人的时代任务。”23习近平：《在纪念孔子诞辰2565 周年国际学术研讨会暨国际儒学联合会第五届会员大会开幕会上的讲话》，载《人民日报》2014 年9 月25 日。社会主义核心价值观是当代中国精神的集中体现，于2018 年写入宪法总纲。讲仁爱、重民本、守诚信、崇正义、尚和合、求大同的传统美德，对当代社会主义核心价值观融入法治建设提供了借鉴和启发。24张文显：《社会核心价值观与法治建设》，在十三届全国人大常委会专题讲座上第十二讲。2017 年中央“两办”印发《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》，党和政府对待中华优秀传统文化的开明态度和一分为二的辩证法，为传统文化写入裁判文书提供了大前提。

4.传统文化与道德的紧密融合关系。“法理学的核心是道德原则问题，而不是法律事实或战术问题。”25[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008 年版，第21 页。公序良俗或社会公德本质上乃是一种以伦理道德为内容的特殊的法律规范。将道德和法律规范合为一体，同时具有法律调节和道德调节的双重功能，使法官享有较大的公平裁量权，在法律规则不足的情况下运用该原则直接调整当事人之间的权利义务关系。26梁慧星：《民法解释法》，中国政法大学出版社1995 年版，第304-305 页。裁判文书恰当地援引传统文化寓德教于审判，与依法治国与以德治国相结合的精神相暗合。

（三）法律规范视角的考量——优秀传统文化补强法律

1.优秀传统文化的法律属性之思考。根据优秀传统文化的内容及立法现状，对其法律属性作不同的定性。一是有的“优秀传统文化”被立法采纳，上升为国家法律构成正式法律渊源。据检索，现行《广告法》是唯一一部将优秀传统文化吸收进法律文本的部门法，该法第三条“广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。”法理上，该条法律原则可作为判断广告是否合法有效的法律依据。在样本案例中，一起相邻纠纷案引用《广告法》第三条作为说理论证的依据，27江西省玉山县人民法院（2016）赣1123 民初781 号排除妨害案。原告设置“某卫生室”广告牌，被告比邻设置“道士住宅”广告牌，引发冲突。法院依《广告法》第三条、第八条认为“道士住宅”广告牌不规范、不准确；引导原告端正认识，消除封建迷信的影响恢复心理常态。最终依据《民法通则》《侵权责任法》就财产损害赔偿进行了判决。该案传统文化以法律渊源形式出现。

二是传统文化更多的属于公序良俗中的“良俗”。有的传统文化经时代扬弃已被吸收入法律，两者的精神实质相同，但是文字表述相异。见表1：

由于上述传统文化仍未原封不动地写进法律文本，故不属于法律渊源，理论上可作为法的非正式渊源，归于“公序良俗”中的“良俗”。公序良俗原则基本理论依据是“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辩证统一，在两者之间求得平衡。未写入法律文本的优秀传统文化仍被人民群众内心所接受，“为一定范围的人们所普遍遵从，多以家族制度、神权观念、风俗习惯等渊源形式存在”。28姜福东：《法官如何对待民间规范？——顶盆过继案的法理解读》，载《甘肃政法学院学报》2007 年第7 期。中国传统法律文化中，一贯注重“德行教化”的作用，造就了中华法系偏重伦理性的法律精神。通说认为民间规范在判决中的适用大体存在三种情形：一是个案隐蔽适用，二是个案公开适用，三是作为辅助法源一般适用。29参见前引18，黎敏文。前述130 余起案例，大多数将优秀传统文化转化为民法上的“公序良俗”隐蔽适用，没有一起直接将传统文化作为判决依据。

三是有的传统文化可归属于证据资料。前述两起利用传统文化辅助确认案件事实的样本案例，传统文化含有行为模式的成份，系无需当事人举证证明的“众所周知的事实”，为法官结合生活经验法则、综合案件其他证据，认定案件事实提供参考。

2.法治思维的影响。“遇事只靠法律、只靠人民法院通过审判活动解决”是不够的。30《江华司法文集》，人民法院出版社1989 年版，第66 页。党的十八大报告中提出“法治思维”新概念，跟以往要求的“法律思维”不同，“法治思维”以法律为基础、围绕法律及其他社会规范进行思考，要求政治人（即领导干部）像法律人那样思考和处理问题。31参见前引8，邱本文。“法治思维”较以往的“法律思维”更为全面综合，不仅考虑法律，还需考虑其他社会规范。“其他社会规范”，学者们提出了“民间法”“民间规范”“非正式制度”“非正式规则”“本土资源”等概念，而优秀的传统文化在“其他社会规范”涵射范围之内为其写进判决提供了选择可能性。

3.“天理国法人情”交融以消弥法律文体话语体系与民间话语体系之间的隔阂并增强公民守法的现实需要。“早在习近平就任党中央总书记之初，就已经深切觉察到官方宣传话语体系、学术话语体系与民间话语体系的严重脱节。”32张洋、刘志礼：《马克思主义与中国优秀传统文化三个层面的有机融合》，载《理论探索》2016 年第3 期。法律的发展愈加专业，但不可否认的是专业化排斥通俗化，更有甚者“有些人借口法律思维与（日）常识思维对立起来，发誓要掘深法律的‘专业槽’，免得外行人也到里面吃上一口，以凸显法律思维的专业性（垄断性）”。33参见前引8，邱本文。恰当地援引优秀传统文化，则有助于增强公民抱持的普通情理与国家法律之间的融合度，也有助于司法工作者克服职业麻木感。“将这种具有‘近邻的觉悟’的民间规范适用于司法过程，一方面可能使得法官感同身受，自觉抑制或克服冷冰冰法律置于个案时必然产生的机械僵化；另一方面这种‘近邻的觉悟’能够使得包括当事人在内的社会主体有机会通过自身特有的方式去解读法律和裁决，去表达自己的诉求和想获得的公平正义。”34贾焕银：《民间规范的性质及其司法适用逻辑分析》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2009 年第4 期。个人即使不知法，但只要懂得人情、天理，依照人情天理使自己行为合乎法，就能判断邻里行为是否违法，“他知道某人的行为‘伤天害理’‘不合情理’，这就是‘犯法’”。35参见前引16。传统文化具有强大惯性，在法治中国建设的当下，有些人仍把“合情合理”作为行动标尺。立足中华优秀传统文化资源提炼出有中国特色的守法理论，将有助于增强公民守法的内生动力。36刘振红：《基于人生境界的公民守法四层次说》，载《山东社会科学》2019 年第1 期。

四、裁判文书规范化援引传统文化的进路

（一）实体方面

1.优秀传统文化内容的界定方面。深入了解传统文化是准确援引的基础和前提。由于传统文化的内容良莠不齐，应当对传统文化的内涵做辩证地具体地分析对待，立足当下生产生活实践仔细辨别推敲，提炼出传统文化的真善美，结合新时代精神发扬光大；同时对传统文化的局限性保持清醒认识，它具有守成性特点，过度依赖它，可能掣肘法治建设，应及时抛弃那些落后愚昧固步自封、可能恶化社会风气、损害法律声誉、拉低社会道德水准的习俗传统。

借鉴他人研究成果，初步确定以下优秀的传统文化若干，以方便司法援引：（1）天人和谐；（2）道法自然；（3）以民为本；（4）忧患意识；（5）自强不息；（6）厚德载物；（7）诚实守信；（8）仁者爱人；（9）尊师重道；（10）和而不同；（11）日新月异；（12）天下大同。37张岂之：《挖掘和阐发优秀传统文化思想价值》，载《新湘评论》2015 年第5 期。此外，引导人向善向上、符合社会发展进步方向的传统文化也可援引。关于负面的传统文化，笔者初步整理如下，裁判不得引用：（1）“君叫臣死臣不得不死”的愚忠；（2）“父叫子亡子不得不亡”的极孝；（3）“夫为妻纲”“三从四德”的妇道；（4）“将朕之所好者好之，所恶者恶之，是非画一”和“绕指柔”的奴性；（5）过度强调“存天理去人欲”和“温良恭俭让”导致的麻木、懦弱和忍辱负重；（6）“万般皆下品，唯有读书高”和“书中自有黄金屋，书中自有颜如玉”的清高、功利，轻视劳动鄙视技术产生的脱离生产脱离群众；（7）饱读四书五经出身的士大夫们组成的封建官场内部一定程度上存在的攀附逢迎产生的政治厚黑学和贪腐；（8）宣扬占卜、风水、算命等迷信活动的思想言行；（9）过度重视礼仪，导致的讲排场大操大办、人情攀比等陈规陋习。

2.以妥适性为原则。在符合立法精神和新时代主流价值观的框架下，巧妙地发挥中华优秀传统文化的能动性，以填补法律刚性所遗留下来的操作空间。援引优秀传统文化不能破坏现有法律规则的强制性，不能抵触法律体系的连贯性、合理性，不能违背社会通行的主流价值观和法律职业共同体的基本共识。38公丕祥：《民俗习惯司法运用的理论与实践》，法律出版社2011 年版，第156-157 页。具体操作上，首先应遵循制定法用尽原则，在现有法律框架内查找待决案件的处理依据，能妥善解决的，无须引用传统文化；其次现有法律规定空白、或单纯适用法律案件处理不够圆满，而优秀传统文化介入有助于案件妥当解决的，有必要援引。

3.适宜的案件类型。在妥适性原则的指引下，列举适宜援引优秀传统文化，补强法律、强办案效果的案件类型：（1）法律刚性有余，依法裁判的结论难为公众接受的；（2）争议冲突涉及价值判断的；（3）法无明文规定时，参酌援引传统文化依常理常情判断的；（4）案件双方当事人之间存在亲属关系、邻里关系，或此前有较深的感情基础的；（5）人们在从事婚、丧、祭等传统民事活动过程中发生的纠纷；（6）一方当事人借助传统文化争取不当利益或标榜自己道德将纠纷过错不切实际地推给对方，司法者应坚持传统文化道德制高点进行回应的；（7）其他案件援引传统文化有助于案结事了的。

（二）程序方面

1.适用主体及程序。传统文化适用的提出主体为当事人或法官，当事人可主动申请适用传统文化，也可依据传统文化为自己主张正当权益，法官可依职权主动适用优秀传统文化。为防止引用优秀传统文化的随意，应由合议庭共同讨论决定。合议庭笔录记明讨论情况，确定是否引用、引用传统文化的具体内容及表述方式。在证成环节，除了当事人和法官，“还包括民俗专家、有关社团组织甚至各类民俗资料”。39贾焕银：《民间规范司法运用程序研究》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2015 年第3 期。根据民间规范在案件裁判中作用大小来区分识别主体，民间规范具有决定性作用的，由该院审委会识别认定；仅具有辅助作用的，由承办法官或合议庭认定。如果其与法律规范有冲突，而裁判运用民间规范更为妥当的，应逐级请示至最高法院，由其行使释明权。40○参见前引38，公丕祥书，第156-157 页。

2.适用形式方面。在裁判文书中，根据具体情况，一方面可以优秀传统文化作为说理工具恰当援引清晰说理以增强判决的合理性和说服力，在引用时应避免断章取义、割裂其前后关系。另一方面不可超越制定法的界限，须将传统文化转换为制度内可接受的概念。尽管优秀的传统文化可以转化为民法意义上的“习惯”，但是“法律渊源就是有效力的法律表现形式”，41○刘作翔：《“法源”的误用——关于法律渊源的理论思辨》，载《法律科学》2019 年第3 期。这种“习惯”不是我国的法律渊源，因此不能直接援引传统文化作为判决的依据，司法技术上可引用与《民法总则》第十条类似的准用型条文。立足于解决案件纠纷实际问题，在对实体权利义务进行分配时，应当严格依照我国《宪法》《立法法》中关于法律的定义，准确地确定适用法律条款。