中国语境下土地发展权的法理基础与入法路径

吕 翾

内容提要：土地发展权是一项具有动态、立体和增量意涵的新型土地用益物权。在土地开发利用关系的调整时点与权利内涵上，土地发展权与其他土地用益物权之间存在一定区隔性。在权利来源上，土地发展权也是从土地所有权中分离出来的，与其他土地用益物权及其构成的体系间具有兼容性。将土地发展权纳入我国土地用益物权体系符合民事物权生成与发展的规律，具体路径上，须明确土地发展权的入法方式与权利构造，在此基础上协调静态土地物权和动态土地权利的运行。

土地发展权一词来自对国外土地利用规划管控实践衍生出的Land Development Right 的翻译，属“权利舶来品”。鉴于中国特殊的土地所有权制度及用途管制型的土地利用管理制度，从法理上看，中国土地利用管理与空间规划实践中现实地存在隐性的、由国家所有的土地发展权。但这一“权利”尚未被清晰认知并安放于法定的土地法权体系之中。在国土空间规划法制建构与空间治理体系与能力现代化进程中，这一源于土地规划管制而产生的“新型权利”亟待权利化与法制化，以调整因空间规划实施而对土地所有权及土地用益物权进行公用征收、使用、限制与公用权利变换等活动中产生的公权实施与私权保护的划界与协调关系。因此，如何对这一权利的概念与内涵作一中国式的准确界定，不仅是理论研究的逻辑前提，更是在中国现行地权结构形态下避免体系矛盾及制度内容和规范之冲突，从而使土地发展权制度顺利“落地”的现实需要。

一、中国语境下土地发展权的概念界定与内涵认知

（一）基于实践运行的学理认知

土地发展权是什么？这涉及土地发展权的概念界定与属性定位。当前学术界对土地发展权的概念与内涵存在一定分歧，存在“狭义说”“广义说”和“混合说”三种。

“狭义说”认为，土地发展权仅指在土地原有使用性质限度内提高土地利用强度的权利，不包括改变土地使用性质的权利。土地发展权是对土地原有集约度的改变的市地发展权，1王万茂、臧俊梅：《试析农地发展权的归属问题》，载《国土资源科技管理》2006 年第3 期。包括在农地使用性质不变的情况下扩大投入的发展权，和在建设用地上进行建设的发展权等。2侯华丽、杜舰：《土地发展权与农民权益的维护》，载《农村经济》2005 年第11 期。

“广义说”认为，土地发展权不仅可以提高土地利用强度，而且可以变更土地用途。经典表述为“由农地变更为建设用地，或对土地原有的集约度的提高的权利”3柴强：《各国（地区）土地制度与政策》，北京经济学院出版社2002 年版，第105 页。，或者“一种将农地转为建设用地而进行开发利用的权利。”4王小映：《全面保护农民的土地财产权益》，载《中国农村经济》2003 年第10 期。在我国，由于土地发展权产生于以“农转非”为特征的城镇化背景下，土地发展权更多适用于由农用地变更为建设用地的情形，由此在学理上诞生了“农地发展权”的概念，尔后将土地发展权和农地发展权混用。如土地发展权是农地变更为非农用地的变更利用权；5沈守愚：《论设立农地发展权的理论基础和重要意义》，载《中国土地科学》1998 年第12 期。土地发展权又称为农地发展权或农地开发权，是指将农地改为最佳利用方式的权利，也可狭义地定义为农耕地改为建设用地的权利。6周建春：《中国耕地产权与价值研究——兼论征地补偿》，载《中国土地科学》2007 年第1 期。

“混合说”在“广义说”基础上将空间权（包括地上和地下）与生态权纳入土地发展权范畴，认为土地发展权还包括对在空间上向纵深方向发展、在使用时变更土地用途之权，分为空间（高空、地下）建筑权和土地开发权两类。7胡兰玲：《土地发展权论》，载《河北法学》2002 年第3 期。土地发展权可以突破原有的土地利用形式，在空间维度上向纵深方向发展，在使用上变更土地用途。8万磊：《土地发展权的法经济学分析》，载《重庆社会科学》2005 年第9 期。还有学者将生态用地发展权纳入土地发展权范畴，9刘明明：《论土地发展权的理论基础》，载《理论导刊》2008 年第6 期。总之，只要涉及土地用途的变更利用，即变更土地用途不仅限于农用地变更为非农建设用地，只要是提高土地集约度或土地的经济或社会环境价值，都属于土地发展权。10杜业明：《现行农村土地发展权制度的不均衡性及其变迁》，载《西北农林科技大学学报（社会科学版）》2004 年第1 期。

上述三种观点中，狭义说获得的支持较少。因为将土地发展权限定于不改变土地利用性质而仅提高利用强度，虽然在土地利用管理实践中广泛存在，但不能全面揭示土地发展权中“发展”概念的本质，且因不涉及土地用途变更，权利运行与利益分配的法律关系并不复杂，只需由传统用益物权制度调整即可。“广义说”既包括在既有用途上提高利用强度的权利，也包括变更土地用途的权利，比较符合我国土地发展权的实践，具有可供研究的实证基础。“混合说”在“广义说”的基础上，将规划管制中的某些特殊而又重要的实践情形纳入其中，概念的外延不确定。因此，在我国宜采取广义说，这种界定最符合学理概念界定和实践认知规律。

（二）基于传统物权的属性与构造

从上述概念界定看，土地发展权是一项新型用益物权，因此从理论上与传统的用益物权一样，可以从物权内容的三要素（主体、客体和内容）和物权四项权能（占有、使用、收益和处分）两个维度来建构此项新权利。

1.土地发展权的主体、客体和内容

关于土地发展权的主体即归属，因为我国实行土地的社会主义公有制，基于土地发展权的属性及其制度价值，应当坚持公平与效率相统一、更加注重公平的价值取向。基于此，我国土地发展权存在三大主体：其一，因土地使用性质变更而产生的土地发展增益，归属土地所有权人；其二，土地使用性质不变，但在原用途之上增加开发强度而形成的土地发展增益，归属土地使用权人；其三，对因规划管制而产生的土地发展权，归属国家，由中央政府和地方政府分级行使，以宏观调控者的身份通过税收机制实现土地发展增益的“公共回馈”。

土地发展权的客体是在土地开发利用中产生土地开发增益。民法物权理论认为，物是存在于人身之外，能满足权利主体的利益需要，并能为权利主体所支配和利用的物质实体。11马俊驹、余延满：《民法原论》，中国人民大学出版社2010 年版，第66 页。对土地开发增益予以保护，是英美等国所实施的土地发展权制度的目标。土地开发增益在实践中表现为一定的空间、开发容量或配额、土地开发权等。我国物权法应当将土地发展权界定为独立的法定物权。

对于土地发展权的内容，它是公民、法人或者非法人组织基于其土地所有权或者土地使用权，在该地块上实施超限额度的利用，并在土地原有价值之外产生的土地开发增益享有的权利，能排除他人之干涉。土地发展权是以调整动态、增量及空间为特征的土地权利的配置与运行，调整的对象已经超越传统的垂直指令型的行政管理关系和平行等价型的民事流转关系，是一种在土地利用上既体现平等分享、又有垂直调控的复合型法律关系。

2.土地发展权的权能构造

以农用地变更为建设用地的农地发展权为例，其具有占有与使用、收益、处分等四大权能。

占有与使用权能，即在变更土地原农业用途的情况下对其进行非农属性利用的权利。在我国，农地发展权生发于国家对集体建设用地实施用途限制，即农用地不得擅自变更为建设用地。而农地发展权的主体一般在农地权属与用途转变的过程中行使使用权。在土地用途管制制度下，国家作为事实上的农地发展权主体，在行使权利时并不以实际占用农用地为前提。农地事实上仍为农村集体土地所有权人占有。

收益权能本该是土地承包经营权、农村集体建设用地使用权、宅基地使用权的权利主体凭借其农地用益物权而享有的变更开发权与提高使用强度的增益分配权。但在用途管制下收益权能被作为管制主体的国家实际享有。

处分权能即农地发展权主体能自由流转其所享有的发展权。在我国，农地发展权分离于集体土地所有权、使用权，因而其主体也随着其源权归属差异而不同。农地发展权的本质是农转非开发权和开发增益分配权。土地发展权意味着对土地再开发利用以获取更大的价值和效用，这是对处分权和收益权的行使。12季禾禾、周生路、冯昌中：《试论我国农地发展权定位及农民分享实现》，载《经济地理》2005 年第2 期。处分和收益两项权能构成农地发展权的核心。

二、国际视野下的土地发展权：生成背景与法制路径

（一）空间利用与土地规划管制的法治化

自十八世纪工业革命以来，人类进入物质财富激增的工业化与城镇化阶段。不仅建筑技术显著提高，出现摩天高楼与地下铁道，而且房屋建筑与土地开发的广度与强度大规模提高，调整不动产权利运行的不动产物权法律关系也更加复杂。土地所有权不再是绝对的权利，其内涵机理与运行范围均受到公法上一定程度的限制。在德国，1919 年《魏玛宪法》及1949 年《德意志联邦基本法》均规定：所有权附有义务，其行使应有益于社会公共福利。13阮松涛、吴克宁、刘巧芹：《宪政视角下中国土地所有制二元结构的理论探讨与反思》，载《中国土地科学》2012 年第11 期。在日本，对土地所有权的权能与运行进行限制的法律主要有土地征收法、都市计划法、都市绿地保全法、国土使用计划法、都市再开发法、自然公园法、自然环境保全法、消防法、道路法、航空法、电波法、下水道法、河川法、森林法、渔业法、矿业法、采石法等特别法。14[日]我妻荣、有泉亨：《新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社2008 年版，第284－285 页。在美国，二十世纪后半期以来，美国财产法注重社会的整体关联性，强调对环境和弱者利益的保护。财产法公法因素加强，通过日益广泛的行政规制，财产所有者承担了越来越多的社会责任。15王铁雄：《现代整体论与美国财产法平衡理念》，载《比较法研究》2007 年第4 期。因而，由于受到默示担保理论、妨害原则、公共信托原则、环境保护论、征用权原则、警察权管制理论等规则的影响，土地财产权至少受到水权、公共信托、航空、分区规划等的判例和成文法的限制。16[美]约翰·G.斯普兰克林：《美国财产法精解（第二版）》，钟书峰译，北京大学出版社2009 年版，第506 页。建筑学理论的发展为工业化、城镇化背景中的转换用途与提高强度的房地产增量开发扫除了技术障碍。

（二）引入土地发展权符合土地物权体系发展的规律

从发展历史看，不动产权利种类及其体系是随着人类社会的发展而日趋丰富的。二十世纪之前，人类对不动产利用的水平决定了土地权利设置的重心在于静态的土地权利。罗马法设置了六种土地权利，即土地所有权、地役权、永佃权、地上权、典当权和抵押权。17刘国臻：《论土地发展权在我国土地权利体系中的法律地位》，载《学术研究》2007 年第4 期。《德国物权法》对土地权利的编排是土地所有权与土地上的用益物权，前者包括一般形式和特殊形式，特殊形式包括农地所有权、企业所有权、住宅所有权、地上权、住宅使用租赁权、矿山所有权、船舶所有权，后者包括用益权、地役权、限制的人役权和实物负担。18[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社2004 年版，第513、183、695、708、728、735 页。日本土地权利设置虽有十种，包括土地所有权、占有权、地上权、永小作权、地役权、留置权、先取特权、质权、抵押权、入会权，但在基本内容上仍然与罗马物权法相一致。19刘国臻：《论英国土地发展权制度及其对我国的启示》，载《法学评论》2008 年第4 期。《法国物权法》包括土地所有权、地上权、地役权等。20尹田：《法国物权法（第二版）》，法律出版社2009 年版，第115、380、414 页。我国台湾地区在土地上设置的权利，包括土地所有权和地上权、永佃权、地役权、抵押权、典权、耕作权等六种他项权利。21郑玉波：《民法物权（修订12 版）》，台湾三民书局1988 年版，第17 页。

由此可见，一国或地区土地权利体系中所包含的权利种类不遵循唯一的标准和轨迹，而是与特定的法制环境与经济需求相关，尤其是除土地所有权、地役权、地上权、抵押权等以外的他物权。如日本民法规定“永小作权，即使因不可抗力致收益受损失时，也不得请求佃租的免除或减额”，22邹亚莎：《从一田二主到永佃权——清末民国民法对永佃制的继承和改造》，载《政法论坛》2010 年第6 期。目的是通过向地主利益倾斜而严格固定农田租赁关系。而我国台湾地区与之相似的是永佃权，即“承租人支付佃租永久在他人土地上为耕作或畜牧之权”，23吕翾：《促进农民增收目标下两岸农地产权保障制度比较探析》，载《湖南科技大学学报（社会科学版）》2013 年第3 期。也为固化租佃关系。但日本的永小作权只是在利益分配上向地主倾斜，并未通过关系绑定而形成人身依附，而永佃权的实质使得所有人与使用人永久分离，影响农地合理利用，在现代社会不具有资源使用的效率，24王权典、张建军：《论农地承包经营权的物权法律性质与特征——以台湾地区永佃权为参照》，载《中国农业大学学报（社会科学版）》2005 年第3 期。故而后被“小地主大佃农”政策所取代。

土地价值的充分发挥，取决于土地资源的合理配置。土地资源配置的合理化，依赖于各种土地权利的健全和合理流动。25○王卫国、王广华：《中国土地权利的法制建设》，中国政法大学出版社2002 年版，第4 页。对一项土地权利的界定与法制化，没有形式上要求，只要符合土地利用管理运行的发展规律，其运行更具效率与公平，都可以成为一项独立的土地权利。

（三）土地发展权调整动态、立体和增量的新型土地法律关系

从人类土地权利形态的发展历史看，土地权利的发展呈现出三大轨迹，即土地权利由绝对走向相对，由平面走向立体，由静态走向动态。26刘国臻、陈年冰：《论土地权利发展的三大轨迹及其启示》，载《学术研究》2013 年第2 期。由于土地所有权、土地使用权等传统物权主要调整静态、平面与存量的房地产法律关系，因而就出现了所谓的“产权紧缺”。土地发展权即可弥补这种“产权紧缺”。创设土地发展权后，土地上的其他财产权或所有权以目前已经编定的正常使用的价值为限。至于以后变更土地使用类别的决定权则属于土地发展权。27刘国臻：《房地产老板之暴富与土地发展权研究》，载《中山大学学报（社会科学版）》2007 年第3 期。

一方面，在客体范围上，土地发展权与土地所有权、土地使用权显著区分、互不占位，符合物权法的物权绝对原则和物权特定原则。土地发展权所体现的物权绝对原则，是当土地发展权主体拥有法律规定的土地发展权时，其他种类物权的主体和其他地块的土地发展权主体均不能侵害其土地发展权。土地发展权所体现的物权特定原则，既指土地发展权与土地所有权、土地使用权等其他土地物权相比客体特定，又指不同土地发展权客体之间的权利内容特定。28孙宪忠：《论我国土地权利制度的发展趋势》，载《中国土地科学》1997 年第6 期。土地发展权基于土地利用的社会性、广泛性，以提高土地使用性能与优化收益分配为目标，其领域不仅包括地表，而且及于对地上、地下空间的开发、利用。

另一方面，在权利定位上，土地发展权是一种在土地动态、立体与增值开发利用中对土地开发权及其增益实施宏观调控的新型权利，所涉法律关系早已超越传统民事物权流转，是具有显著经济法属性的宏观调控法律关系。创制土地发展权的目的，在于实现对土地开发增益的公平分配，即将土地用途变更或利用强度提高产生的开发增益，根据权益来源区分为公益增益与私益增益，对前者实施国家调控与社会回馈，对后者分配给源权利主体即土地所有权人或使用权人。

三、实践运行：土地发展权与土地物权体系的双层关系

（一）基于机理冲突与功能排异的冲突性

首先，土地发展权调整立体、相对和动态的土地法律关系，与调整平面、绝对和静态的土地法律关系的传统土地物权之间会出现一定的功能排异。例如，对某块集体建设用地的使用收益活动，传统集体建设用地使用权、土地承包经营权乃至宅基地使用权主要调整原农业属性与用途或者乡镇产业、公共事业建设用途的权利占有、归属和利用等法律关系，而涉及性质或用途变更的集体建设用地使用收益、处分以及由此产生的土地开发增益，则由土地发展权来调整。由此可见，两者在调整土地利用管理关系的环节和时段存在一定区隔，而后者还存在理论盲区和实践真空。

其次，土地发展权作为一项新型物权，会像其他新物权那样在产生的初始阶段与既有物权及其体系之间产生一定的机理冲突。土地发展权最初以采矿权形式从土地所有权中分离出来，矿业权是以矿产资源勘探与开采为内容的权利，而矿产资源又依附于土地，这就使得矿业权与土地上的相关物权不可避免地发生各种联系，存在种种冲突。29韩洪今：《论矿业权与土地物权的冲突与协调》，载《学术交流》2006 年第12 期。土地发展权是以调整因土地用途转变和利用强度提高所产生的增值利益相关法律关系为内容的新型权利，其运行也需要依附于特定土地，因而也很可能会与我国既有的法定物权种类及其体系产生一定的冲突。这些权利都是直接依附于土地而行使，与土地发展权存在一定时空维度上的重合。

最后，既有法定物权或属于基础性物权，或属于功能性物权，不存在属性的交叉。土地发展权具有基础性物权和功能性物权的双重属性，如果在运行中不作具体区分以适用不同的物权效力规则，则其与既有法定物权之间很可能产生一定的权利冲突。30有关基础性物权和功能性物权的区分，是根据不同性质的物权在社会生活中发挥的不同作用作的学理划分。参见梁上上：《物权法定主义：在自由与强制之间》，载《法学研究》2003 年第3 期。一方面，土地发展权调整因用途变更或开发强度增加而产生的土地开发增益这一客体的占用与归属，具有基础性物权特征；另一方面其调整前述土地开发增益的流转法律关系，具有功能性物权特征。土地发展权表征一定的预期利益或称潜在利益，可能不是以现实的权利或价值而是以虚拟的或未来的形态出现，但这种虚拟的或未来的形态确实是以实体的或现实的基础权利为支撑，而这种实体的或现实的形态背后即是土地所有权和使用权，这就涉及土地发展权与土地所有权、使用权与用益物权的冲突与协调。

（二）基于理念传承与效率考量的兼容性

物权体系，是物权的基本类型及其相互关系与运行机制共同构成的完整法律系统。而基于物权的自身属性和物权法定原则，国家法律上承认哪些物权以及如何编排其体系，是物权法制定中的一个重大而基本的问题。31刘保玉：《物权体系论——中国物权法上的物权类型设计》，人民法院出版社2004 年版，第33 页。立法上，我国已经形成以《宪法》为统帅，以《土地管理法》《物权法》为主体，其他单行的房地产法律、法规为配套的土地权利制度体系。在具体落实上，中共中央、国务院2019 年印发的《关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》指出，市县及以下的国土空间详细规划是对具体地块用途和开发建设强度等作出的实施性安排，是开展国土空间开发保护活动、实施国土空间用途管制、核发城乡建设项目规划许可、进行各项建设等的法定依据。从空间规划管制实施层面设定的土地发展权制度，明确了土地发展权与国土空间用途管制之间“手段与目的”之关系，具体手段有二：一是通过从国家所有权或者农民集体所有权中分离出土地发展权，并通过将规划限制甚至剥夺的潜在开发增益予以返还或补偿，以实现各类土地用途管制与利益协调之目的；二是直接赋予某些主体以改变土地用途的权利，这项权利称为“土地开发权”，权利人可以直接通过行使土地开发权而获取改变土地用途、表征土地开发增益的土地发展权。

从静态与动态的双重视角研究物权法，将物权的变动作为界分点，物权的概念、效力、类型、保护及限制、基本原则等问题是静态物权研究范畴，而物权公示、处分、取得等制度是动态物权研究范畴。32董学立：《物权法研究——以静态与动态的视角》，中国人民大学出版社2007 年版，第5 页。这就提出了对动态土地权利研究的问题。尽管对动态与静态的理解与土地发展权的动态性有所差异，但这至少从理念高度深化了对物权特征的理解，也开始触及静态与动态物权体系之间的属性兼容问题。

土地发展权对我国动静结合的土地权利体系构建具有实质兼容性，主要表现为：其一，明确土地发展权的私权属性，这不仅关乎其机制设计——因为现代不动产法律体系有从公法到私法为主调整的发展趋势，而且便利其与土地所有权、土地使用权等其他物权种类的协调，“既有促进土地等有限资源的有效率使用，减少交易成本的一面；又有实现公平正义及权利社会化的一面。”33崔建远：《“四荒”拍卖与土地使用权——兼论我国农用权的目标模式》，载《法学研究》1995 年第6 期。其二，应赋予土地发展权在公法规划管制下的土地开发增益的宏观调控机制。政府应多运用经济和法律的手段，间接对土地权利施加影响，包括对土地权利主体的限制和权利范围的限制，34操小娟：《土地利用中利益衡平的法律问题研究》，人民出版社2006 年版，第24 页。让土地权利更高效与公平的运行。“即使资源归属到排他使用权如个人所有权，也不能总是保证其高效使用。当资源对于其他有权使用者具有价值时，尤其如此。但是这个价值在所有者决定如何使用时仍然未被考虑到。在这种情况下，所有者会选择给自己带来最高利润的使用方式，虽然这样土地的总体使用效率会降低。这个问题无法通过个人所有权这个法律形式解决。这时需要发展全新的产权形式。”35汉斯－贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析（第四版）》，江清云、杜涛译，法律出版社2009 年版，第540 页。因此，当某块土地的所有权人意欲使用其土地做有利于其个体利益但有违公共利益之事业时，国家可通过购买其土地上发展权的方式，将土地开发用途调控至符合公共利益。

四、构建以土地发展权为核心的动态土地物权体系

（一）土地发展权的入法路径与法制架构

厘清土地发展权的权利属性是土地发展权入法（或称法定化）的前提条件。当前，法学界对土地发展权入法持消极态度的居多，究其原因主要有：一是认为“土地发展权”是英美法系承担土地所有权开发之政府管制功能的特殊权利，其功能实际已由国有与集体的建设用地使用权、宅基地使用权等承载，36程雪阳：《土地发展权与土地增值收益的分配》，载《法学研究》2014 年第5 期。无须另定他权。二是土地发展权是判例法财产权，并非法典权利，我国是大陆法系国家，讲究“物权法定”，当前土地发展权不在《物权法》规定的物权种类之列，且由于不满足物之特定性和独立性要求，未来也难以在修改《物权法》时纳入。37杜茎深、罗平：《论基于物权路径引入发展权之不可行性》，载《中国土地科学》2015 年第4 期。笔者认为，土地发展权的入法，未必要入作为民事权利基本法的《物权法》，即使加入，也未必一定要名称特定化。土地发展权是公法限制型物权，运行功能与权利属性相对复杂，具有公私协力的效果。《物权法》虽以确认与规范一般私主体物权为主，但也以“准物权”38对于准物权制度及概念，法学界已有成熟的定位与界定。准物权是指对以物以外的其他财产为客体享有占有、使用、收益和适当处分的民事财产权利。当然，理解准物权也可从形成的动态视角，将以具备物权雏形但内涵规则尚未成型的权利设定为准物权，受物权法调整培育，假以时日“成长”为正式物权。制度为物权体系提供了“伸缩阀门”，现行《物权法》规定的探矿权、采矿权等准物权，在美国财产法上仍被视为土地发展权之雏形。

土地发展权置换与补偿实践为构建中国土地发展权制度提供了有益探索和试错经验。美国的土地发展权转移（TDR）和土地发展权征购（PDR）也提供了理念借鉴和机制蓝本。当前，以TDR 为蓝本的城乡建设用地指标置换与以PDR 为样态的土地发展权益补偿，具有一定的宪法依据，39我国《宪法》第十三条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”第十条第五款规定：“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”前者本质是所有权与发展权救济，后者是土地社会化利用的公共政策。基于土地社会化利用需要对土地所有权与发展权进行一定限制甚至剥夺，当然需要对所有权与发展权的价值进行补偿。但也存在实践中的法律障碍。土地规制工具以其高效率的利益平衡机制使得公权力限制公民财产权的行为被明码标价，先天地缺失了合宪性判断——即判断“能不能干预”的余地。因为存在一种特定情形下的公民财产权，即便公权力行为被明码标价，仍然不得干预的可能。40蒋成旭：《土地发展权转移制度的合宪性困境与行政补偿理论的应对》，载《甘肃行政学院学报》2015 年第6 期。而对于城乡建设用地指标置换，则是“体制具备，只欠权利”。我国土地指标更多地是中央政府规制地方政府的一种行政工具，在土地指标市场化交易方面，我国的《物权法》及相关法律并没有承认其是一种可合法交易的财产权。41孙建伟：《城乡建设用地置换中土地指标法律问题研究》，载《法学评论》2018 年第1 期。在创设土地发展权过程中，《宪法》与《物权法》《土地管理法》《城乡规划法》等土地利用与管理特别法都应各司其职，容纳与其立法宗旨相适应的功能。

具体来说，建议在物权法“用益物权”之一般规定“准物权”中加入“依法取得的在农用地或者未利用地上进行开发建设的权利，受本法保护。”在《土地管理法》第二十一条增加一款：“因城市规划而使土地利用受限或者利益减损的，有权请求实施城市规划的受益人进行补偿。”在《城乡规划法》第四条第二款“在规划区内进行建设活动，应当遵守土地管理、自然资源和环境保护等法律、法规的规定”后加入一款：“因执行土地管理、自然资源和环境保护法律法规使土地开发建设权利受限或者利益减损的，有权请求受益主体补偿。”

（二）动静结合的土地物权体系的磨合调试

一般说来，土地上的权利越是单一，意味着土地资源利用的效用越小，土地所释放出来的财富价值也越少。反之，土地上的权利越多元，意味着土地利用的效用越大，土地所释放出来的财富价值就越大。42柳经纬：《我国土地权利制度的变迁与现状——以土地资源的配置和土地财富的分配为视角》，载《海峡法学》2010 年第1 期。当今土地利用从传统静态、平面与存量的权利归属与流转关系发展到以动态、立体与增量的权利归属与流转关系的新形态。传统的静态、平面与存量的土地物权种类及其制度体系不能有效适应前述新要求，动态、立体与增量的新型土地物权及其制度体系呼之欲出。土地发展权是一项调整土地动态、立体与增量开发利用行为并对土地开发增益进行分配的新的物权种类。尽管静态物权与动态物权同属于民事物权范畴，在权利属性与构造上的共性大于个性，但由于两者在调整土地权利运行与利益关系中处于不同的阶段和时点，前者处在特定物权在不同主体之间的归属与流转的法律关系之阶段，后者则处在特定物权在用途变更而产生的土地开发增益归属与流转之阶段。土地发展权与其他各项土地物权是要素与性质完全不同的独立物权。正因为各种不同的土地权利实际上是土地上不同利益在法律上的表现，43许明月：《市场经济下我国土地权利的独立性研究》，载《现代法学》1999 年第1 期。土地发展权与其他各项土地物权之间代表不同的土地利益，因此需要创设以土地发展权为核心的动态物权制度体系，且须与传统土地物权制度体系作调试衔接。

如何调试？正如在我国城市实行的国有土地所有权以及土地使用权有偿出让制度的关系，虽然秉持土地使用权与建筑物所有权一体性原则，但也坚持土地所有权与建筑物所有权可分离原则，44陈甦：《论土地权利与建筑物权利的关系》，载《法制与社会发展》1998 年第6 期。即使在现实中用“房地一体”“房随地走”形容房地之间的紧密关系，实践中也视房地为一个而非二个权利标的，但在该权利标的中，房屋和土地却承载着不同的利益价值与诉求。土地发展权在新的以静态和动态相结合的物权体系及其制度运行中，需要有一个调适的过程。如在国家规划管制中产生的土地发展权，如何与其所依附的土地所有权的收益处分权能做精确界分？土地发展权在配置土地开发权与分配土地开发增益时如何与建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权等用益物权的使用收益权能实现有效协调与衔接？国家对土地开发增益的调控分配的公权属性的土地发展权如何与个体基于土地所有权或者用益物权等源权利而享有土地开发增益分配的私权属性的土地发展权协调？这些都需要土地发展权在土地物权体系中得到充分运行才能产生实际效果。

我国已建立最严格的节约用地和耕地保护的土地用途管制制度，旨在推动经济发展向资源节约、环境友好方向转型。经济发展不可避免要占用土地，如何实现土地合理开发与有效保护之间的平衡，亟待构建公平与效率价值相统一的现代空间发展与治理体系。我国现行主体功能区规划、土地利用规划和城乡规划等“三规”的实施机制主要是依托土地用途管制制度，有相当大的计划经济管理属性。从当下我国的实践发展来看，以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式亦逐渐暴露出系统性缺陷。在土地权利体系中配置土地发展权及其制度，将多元主体的利益诉求嵌入制度结构规范中，建立多元化利益诉求均衡实现的制度体系，对我国今后工业化、城镇化进程中更有效地保护耕地、限制开发和保护生态，以及推进国家空间治理体系和治理能力的现代化都有重要的意义。