误读、澄清与应用：法经济学视角下的期待可能性

叶丽君

摘要：期待可能性自从诞生之日起就被学者赋予了对 “法外开恩”的美好期待，然而在实践中却未能像学者设想的那样规范使用。传统法理学为了填补期待可能性在理论与实践之间的巨大鸿沟提出了诸多建议，但是从法经济学的视角来看，期待可能性实际上是破案难度的展现，并非是罚当其罪的例外，不应该纳入刑法体系当中。

关键词：期待可能性;刑法目的;成本;价格歧视;

期待可能性自德日传入中国之时起就引发诸多讨论，在实践中也被广泛应用于各类案件。而期待可能性似乎與刑法的关系更为密切，大塚仁认为“期待可能性正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪”，也将期待可能性的适用拘束于刑法范围内。从2005年的王斌余案到2007年的许霆案再到2019年的张扣扣案，均可以在相关的法学文章、新闻报道等上看到“期待可能性”的提法。除却轰动案例的报道中常使用期待可能性以外，普通的刑事案件当中该理论多作为辩护意见和裁判理由广泛存在。案件一旦发生，律师和法官便根据各自的立场和需要对于期待可能性进行不同角度的阐释，但通常说理极为薄弱。

然而期待可能性实质上是同情的眼泪还是潘多拉魔盒值得深入探究。刑法学界就期待可能性进行了一系列的讨论，“引入”期待可能性理论的观点基本占据了主导地位，分歧仅存于将该理论安插在刑法体系何处。既往的研究在未能对期待可能性进行清晰解读的基础上讨论这一理论如何适用于司法实践，这些争论对于法律共同体非但没有实质上的指导作用，反倒使法律失去本身应有的周严。因此不妨转变角度通过法经济学的视域来反思期待可能性这一理论，明确其是否应当纳入刑法及纳入路径。

一、混浊的同情之泪：传统教义学视角下的期待可能性

一般认为，期待可能性肇始于1897年的德国癖马案，二审法院法官判决马车夫无罪，理由是在当时社会情况下不能对马车夫课以过高的注意义务，因为该注意义务的实现可能会导致马车夫失业。法官在身体与财产两个法益之间做出的选择单独来看令人难以置信，但是结合特殊的时代背景判断便能理解其必然。当时德国处于大肆侵略其他国家的时机，并未将注意力放在提高本国公民生活福祉之上。可推知一旦马车夫失业，其自身及家人的生活必将陷入困顿甚至有可能因为缺乏救济而活活饿死。

后续的德国法学家们在该案的基础上总结出“期待可能性”的理论提法。该理论于20世纪20年代传入日本后发扬光大，对韩国、我国台湾地区的法学界在理论和实务方面均产生了非常大的影响。然而该理论经过一百多年的发酵始终未在我国大陆刑法内占有一席之地。学者对于期待可能性的概念难以达成一致意见，而对概念的争议也是学者对其不同理解和适用的基础。

尽管理解不同，但是大家均认可期待可能性保护被告人权利。几乎所有支持期待可能性纳入我国刑法理论的学者都认为该理论有利于维护人权，体现了国家权力仁慈的一面，而实践中法官判决书或律师的辩护意见中的使用也由此出发。但是期待可能性理论是否就像大家认为的如此美好、闪烁着人性之光？又或者说是刑法的目的是否需要这样网开一面的理论来实现？

期待可能性从表面上看都是考虑到了行为人在行为时的内心因素，这样就打破了仅从行为和危害结果二者之间的因果关系来断定行为人是否够罪的陈旧思路。因为必须要承认即使行为和结果之间存在因果关系，行为人也有足够的理由不承担刑罚负担，几乎存在于世界各国法律中的正当防卫和紧急避险就是这样的例子。这样一看，引入多种因素打破单一构罪标准确实更能全面完善的评价行为人，减少入罪进而实现个案正义。

从法律的目的角度来看，除却保障人权等宪法内在要义，刑法更基本的是惩罚犯罪、风险控制和危害预防。对行为人来说慎重考量了其罪行，得到的惩罚结果可能是罚不当罪，那么作为危害结果的承受人的被害人所受到的损失则无法从行为人这里得到完全弥补。从社会整体来看，实际上是社会整体福利的损失。而对于单一行为人的宽恕甚至赦免会严重影响社会的一般预防效果，可能是牺牲整体正义来维护个案正义的举措。期待可能性实际上是用法律之外的情理、道德来绑架司法者，但是这一绑架行为实难称之为司法上的进步。一旦放开期待可能性，就将目光转移到个案公平上从而妨害一般预防的刑法的目的的实现。

总的来说，学者认为的同情之泪颇有一叶障目之感。将目光放长远，期待可能性理论远不能称之为人性之光，反倒可能因为小利而失去大益，因此这同情之泪可谓是混浊。

二、期待可能性的“前世今生”：以法经济学为视角

（一）“期待”从何而来？

第一个来源是合作。公法可以视为国家与私人之间的合作，双方通过合作达到相互制衡的稳定状态，实现社会福利的最大化。在双方默认合作的前提下，每方主体都对对方的行为产生约束，也对自己理应如何行为有一定的认知。在这种基础上，产生了“期待”，守法公民期待良好社会秩序的奖励，期待法律给背叛合作者以制裁。期待可能性也就是行为人没有按照国家的希望来行为，但这种违背有不可推翻的合理性基础，这个基础会折抵掉部分或全部犯罪主体理应承受的法律制裁。

第二个来源是道德成本。就立法者而言，过分违反传统道德的法律往往是一纸具文，在执行上流于形式或者根本难以到达执行这一步骤，究其原因是道德在此时上升为道德成本，是立法时需要支付对价的一个项目。例如我国现行法律未将通奸而是将重婚纳入规制范围，虽然二者从行为表现上都是对稳定社会秩序的破坏，都是对传统一夫一妻制的冲撞，差别仅在于是否履行了办理结婚证这一法律程序。也是基于该法律程序，重婚和通奸有实质上的不同。重婚远超于“私”的意味，已经成为对国家权力机关的挑衅，更为公权力所不能容忍，因此需要受到刑法处置。可见，公众的道德敏感在未内化为巨大的道德成本时并不是法律的考虑因素。一旦触犯公众的道德直觉，法律的顺利前进就被巨大的成本阻滞住脚步。因此，必须在定罪量刑的过程中考虑到期待可能性这一因素，但并不一定是以纳入刑法体系这种稍显拙劣的方式。

第三个来源是有限理性。在某些特殊情况下不能过分追求人的理性限度。刑法中可能涉及到规定期待可能性也是基于此种原因。一般来说法律对于犯罪嫌疑人的制裁仅基于单独的犯罪行为，不涉及前后关联的行为。譬如在长期遭受家暴的妇女杀夫的案件中针对妇女做出的判决只考虑她杀人的罪过而未将其长期遭受家暴纳入定罪量刑的考查范围。期待可能性理论旨在否定这种做法，它承认人的有限理性，也宽恕人在有限理性下犯的罪，其将行为人的某一行为与前行为联系起来，寻求其背后“不得不”这么作为的原因。在长期的暴力环境下，沃克暴力循环会降低人的理性水平而習得性无助正是受虐方理性降低的体现。期待可能性引入了犯罪行为的前行为的实施主体或诱因的第三方力量，这一力量在法律意义上分担了行为人的“恶”，而每个人都有在这种力量的支配下做出违法行为的可能性。

（二）法律能否“流泪”？

期待可能性具有道义上的合理性，但是否应当基于这些合理性将之上升到法律层面？

法律的总体目标在于最大化社会福利，刑法通过威慑来实现社会福利最大化。而这一实现过程实际上也经历了由粗糙到精致，从故意杀人罪到信用卡诈骗罪就是刑法理论日益精细的过程。刑法正在将越来越多的罪名、理论纳入自己的范围之内，不断的扩充与细化使得整个法律体系日渐臃肿并产生更大的混乱。但是追求精细的过程永无止境，现实生活远比法律复杂，刑法不可能通过构成要件区别开所有的罪与非罪。

法律能否流泪实际上是指法律在多大程度上允许出罪。法律控制的合理边界应当确定在边际控制收益与边际控制成本恰好相等的位置上，以此节约公共资源，不对社会福利造成过多的侵夺。当然，在诸多层面上道德与法律相重合，无论是公众还是国家公权力都会抵制故意杀人的行为。而期待可能性理论更多的作为一种“情理之中”、伦理化、偏向道德层面的考虑，它符合了人性中“虽然做出了错事但是有可怜之处”的共情心态。以轰动一时的梁丽案为例，梁丽“捡”了巨额财物却没有以盗窃相应的财物数量判刑，是因为基于公众的道德直觉，大家觉得她只是一时鬼迷心窍。在对该案件的分析过程中，不少人就用了“期待可能性”这一表述。梁丽案从结果上来看，必然会在短期之内破获，因为机场布满监控，而其作为机场的工作人员而非流动人员，有着相对固定的住处和联系方式，即使是不报警，机场自己也能将案件侦破。换言之，该案只动用了极少甚至是零的公权力便达到百分百的破案率，不可不谓“节俭原则”的体现，同样如此的还有名噪一时的许霆案。看似用期待可能性解释的案件实际上归根到底还是因为破案率高，无需给犯罪行为定过高的价格。

（三）“可能”以谁为准？

不论如何提及犯罪行为人的情有可原，该“情有可原”需要投射在定罪量刑中才有意义。如果由立法者来决定何种行为属于期待可能性进而在定罪量刑中加以考量，那么最常规且最为有效的一种办法是将其纳入刑法，形成对社会的普遍激励。我国刑法中没有明确的期待可能性字样，但是一般学者都认为正当防卫体现了期待可能性，实际上在世界各国的刑法中几乎均规定了正当防卫的免责事由，但是规定期待可能性的国家数量有限，因此不能把法律中规定的正当防卫同期待可能性划等号。而正当防卫体现了期待可能性的说法也只是学者观点，立法者并未给予认可。退一步说即使立法者在立法过程中对于期待可能性的理论是有参考的，那么最后也只是采取了极其狭窄的引入。

在立法者那里没能得出肯定答案之后让我们将目光转投向司法者。那些未被刑法纳入、从表面上看起来符合期待可能性理论的情形应当交由司法者来处理。替换不同的关键字在网上搜索会得出期待可能性在实际中的使用情况。以“刑事事由”“正当防卫”和“期待可能性”三个词作为关键词在北大法宝上搜索，得出9条记录，其中法院和辩护意见中均有使用期待可能性说理的情况，从法院层级来看，判决书中出现该字样的以基层法院居多。一些学者认为紧急避险也属于期待可能性的范畴，但是这一观点在司法实践中还未得到数据支持。以“刑事事由”“紧急避险”和“期待可能性”三个词作为关键词在北大法宝上搜索，没有符合条件的结果。以“刑事事由”和“期待可能性”为关键字检索，则有285个检索结果。也就是说司法实践中对于期待可能性使用的范畴远超过正当防卫，存在着较为严重的滥用的情况。这也是将该权力下放给司法者的弊端，造成适用极其不统一的情况，甚至会出现放纵罪犯或者社会舆论不当影响案件审判结果的恶劣影响。

三、“正义的天平”还是“潘多拉魔盒”：期待可能性的实践引入

（一）期待可能性真的还未“引入”？

1.东西方的不谋而合

张明楷教授认为德国的理论的原因有四个，一是德国由规范责任论转向了功能责任论;二是仅承认其在不作为犯和过失犯中的意义，在故意的作为犯中几乎均有期待可能性的存在;三是法律已将缺乏期待可能性的情形明文规定为犯罪阻却事由;四是社会环境发生了变化，救济措施日渐完善，无需期待可能性理论作为兜底。

德国不再采取期待可能性的原因也许可以为我国的理论进路提供一定的指导。首先一般学者倾向于我国的责任论目前处于由心理责任论向规范责任论发展的过程，而功能责任论作为一种能够兼容惩罚与预防的责任原则具有更优的地位。我国将采取何种责任原则或者兼而有之并不单独取决于理论自身的价值，还取决于理论与我国现行刑法体系发展的契合度，采用何种理论更能够实现刑法的目的便积极吸纳之。法律真正并首先要考虑的是它是否可行，而非国际化或者本土化，法治本土化或国际化只是法律在解决问题的过程所产生的结果，不是目标导向。法律移植成本高昂，不能盲目信奉拿来主义。第二个原因则能够得到普遍认同，随着对犯罪的认识逐步加深，人们意识到期待可能性缺席于不作为犯和过失犯当中，但长期存在于故意犯罪的情形下，这样该理论在刑法中的适用范围就受到限缩。第三点理由实际上是最为理想化的一种处理方式，一旦法律能够明文涵盖，理论的适用也就变得规范化，司法者判案有迹可循进而挣脱舆论等不够专业的束缚。大陆法系中期待可能性理论多用在处理三类案件，轻微刑事案件，犯罪主体弱势，类似于紧急避险的行为。这些案件在我国的法律中都有单独的规定。第四点与社会整体福利发展息息相关，无论是德国还是我国，虽然置身于风险社会当中，但国家与公民共同成为风险承担者，社会保险、社会福利水平都大大提升，作为专业应对风险的制度，它们的效果远胜于刑法中多加些期待可能性的理论，倒不如把相关成本移转到完善保险法上，降低社会风险的效果也许更为显著。距离癖马案一百多年的今天回溯本案，《侵权责任法》将明确马匹的所有人对骨折的铁匠进行赔偿，责任一目了然，自不必多牵扯学说理论。

2.刑事立法必须考虑的要素

波斯纳认为刑法为具有两个功能：威慑与剥夺能力，对应刑法理论中的一般预防和特殊预防。无论是为了实现哪个功能，刑法的目标都是阻止犯罪。刑法的威慑逻辑在于通过惩罚过去的行为来避免将来的行为，消灭潜在犯罪分子的犯罪动机。

刑法作为一种激励机制，通过法律规制的作用减少将来犯罪的数量。刑法追求的最优威慑反应在经济学上就是使防控犯罪的社会开支和犯罪的预期损失两者之和最小化，在这个点上实现最小支出取得最大威慑。边际威慑鼓励罪犯以较轻的犯罪取代较重的犯罪。同时刑法的威慑效果与破案率和刑罚严厉程度有关，投入的社会成本一定的情况下，刑法的威慑效果数值是一定的，破案率越高，惩罚严厉程度越低，反之亦然。如果把犯罪看作是一個职业选择，那么在罪犯看来选择犯罪比选择其他合法职业具有更多收入，该收入足以覆盖掉刑法的威慑效果。刑罚的边际威慑力对一般的犯罪行为处以更重的处罚而对有期待可能性的情况处轻罪，这就会激励潜在的犯罪嫌疑人做出不利于实现刑法目标的选择。

学者均对符合期待可能性适用的案件进行了范围限缩，符合情况的一般都是一方主体较为弱势，而警察在侦破这类案件时所消耗的侦查成本较低，破案率较高。相反，犯罪主体在犯罪后处心积虑躲避追捕，毁灭罪证，从道德直觉上就会觉得这个人“很坏”，这个直觉也是与抓捕难度、破案率相一致的。一旦顺利抓捕，受害方获得赔偿的概率就有可能增加，虽然不能百分百的完美赔偿，也低于迟迟抓不住犯罪嫌疑人带来的损失，这样从受害方的角度来看期待可能性下的犯罪，似乎笼罩上一层温情的面纱。然而这无异于马后炮，因为完美赔偿不可能存在，尤其是身体或者生命受到损伤很难恢复到受犯罪行为危害之前的情状。

要判断一个理论的优劣先要确定其判断标准。根据香农的信息论推知好的理论应当是有序的理论、低熵的理论。理论的作用实际上就是整理并压缩事实，减少信息量，避免不必要的杂多和混乱。期待可能性理论自身的概念不明确、判断标准众说纷纭、适用上模棱两可，各信息要素之间不独立，关系难以理清，因此很难说是一个好的理论。这样的理论纳入刑法，会使得刑法本身的熵值不降反增。而根据奥卡姆剃刀理论——如无必要，勿增实体——期待可能性实在没有必要来刑法中插一脚。

（二）期待可能性理论运用的限度：成本与收益的分析

1.刑罚的目的与个案公正的成本

期待可能性在实现个案正义上有着很好的适用，会最大限度的保护犯罪嫌疑人的权利。公众对期待可能性呼声高，是因为人们在假设一种“倘若有一天我也迫不得以犯罪……”的情形，基于关注自己的安全的前提下将精力投到安全投资上，法律为了避免社会资源的浪费，实现资源利用的最大化，应当保护人们最低限度的安全。有些犯罪是有产出的，当犯罪的收益足够大时，就成为对犯罪的抗辩，有时可以抵顶一些罪行。例如仇杀量刑比普通凶杀案更低，是因为仇杀威慑了挑衅;正当防卫包含着对行为人的自我保护，其产出会抵消一部分社会损失。通常通过作案动机来判断犯罪是否有产出，而有产出的犯罪也会获得更高的道德评价。但有产出并不代表无害。期待可能性就是这种情况。犯罪行为影响的主体是多方的，在期待可能性的条件下，受害人本身具有一定的过错，这个过错也许因为没有上升到违法的程度而逃脱了法律的制裁，但是在一定程度上可以折抵行为主体的责任，也就是说行为主体应当承担的责任等于自己的罪行减去受害方的过错。乍一看这个逻辑没有问题，仔细分析就会发现漏洞。受害人自身过错的信息需要付出一定的司法成本去知悉，该信息与施害者的行为之间的差额也没有固定的计算标准。司法当然会将精力放在一定信息上，但是这些信息是绝对可以影响审判结果的才可以，譬如累犯、再犯等。不能够影响最终的定罪量刑的信息就不值得去花费过高的司法成本。

这实际上也是在避免个人主义对社会公益的破坏，法律的目标是社会福利最大化，但社会福利最大化不等于每个人福利最大化的加总，因为个人利益相矛盾之处颇多，在追求总体最大的时候，个人必然会在某个程度上受损，但是反过来每个人都追求个人福利最大的时候，整体将无法形成。这样刑法的目的更加难以实现。

既有刑法理论可以实现期待可能性的目标，对犯罪主体内心真意和客观环境的考虑其实在犯罪动机中颇多体现，犯罪动机虽然不属于四要件之一，但是会直接影响犯罪的主观方面，介于此，对刑法下了冷峻残酷的定性是不准确的，实际上，严刑峻法在社会中向来都难以真正落实，不是在执行中大打折扣，就是变成一纸具文。

2.期待可能性并非好的价格歧视工具

实际上很多刑法条文、刑法的交易隐含了对破案率的评估，例如刑法对蓄谋犯罪的处罚比对冲动犯罪的处罚更严厉，原因之一是蓄谋作案的成功率更高，破案率更低;犯罪对又聋又哑的人处罚更低，作为限制行为能力主体来说，他们实在掀不起什么“大风浪”;对惯犯和累犯的惩罚更严厉，除了破案率和作案成功率的原因之外，从累犯的行为看来犯罪嫌疑人更重视犯罪的价值，因此要采取价格歧视的做法。所以惩罚相当于为犯罪定价，如果大家都“购买”某种犯罪，就把“价格”定得高一点，这样，“购买”或者说“从事”这种犯罪的人就会减少。累犯从过去的行为来看，对犯罪是有特殊偏好的——价格歧视。

罪刑相适应体现了行为人的所获得的法律惩罚与自己犯罪行为的对价相一致。若惩罚轻于罪行则犯罪嫌疑人的违法行为是有收益的，那么就无法起到惩戒的效果并会带来不当的社会激励，无益于一般预防反而会增加犯罪。若刑罚过于严苛，例如朱元璋时期贪污金额极少就会得到剥皮的惩罚便是典型的严刑重罚，这样会增加社会成本在立法方面的投入，而由历史看来，实际的预防效果远不如人意反而会变相激励犯罪嫌疑人犯下重罪，明朝腐败之风不能遏制，国力每况愈下。在定罪量刑中，刑法实际上使用了价格歧视工具。累犯的处罚比初犯更重则体现了二级价格歧视，即犯罪行为的数量不同，数量越多获得的惩罚就相应越重;而14岁以下不负刑事责任和75周岁以上除情节恶劣的故意犯罪以外不负刑事责任的法条则体现了三级价格歧视，即是基于身份不同而获得的惩罚价格不一致，年老者和年幼者因为体能和智力上低于成年人，实施犯罪的可能性和造成的社会危害性也相对较低，国家便不将惩罚的重心放在这一部分人上面，因此他们可以获得较低的刑法价格。类似于累犯和刑事责任年龄，期待可能性也是一种价格歧视工具，但是与之差异的是期待可能性模糊性太强，使得即使刑法将其纳入考虑，也无法给出清晰的定价。一旦犯罪定价不准确，定高了和低了都会出现前述弊端。在有精确工具的前提下，这种价格歧视工具可以被斥之为无用。

四、结语：

期待可能性作为一直广受讨论的理论，不仅被学者赋予了引导当下刑法学理论发展的意义，还对我国刑法实践的发展起着指导作用。然而在为该理论寻求适用的正当性的同时，不妨讲目光转投向理论本身的合理性。从法律经济学的角度来看期待可能性的存在有一定弊端，其为了实现刑法的目的投入的成本过于巨大，不是最优的价格歧视工具。囿于文章的篇幅和资料的匮乏所限，本文仅能就期待可能性的主要理论问题进行论证，未能对其中一些具体的适用细节展开深入的探讨。虽然这些细节上的缺失不免遗憾，但正是这些未尽之处，恰巧说明了期待可能性这一理论漏洞百出。

注释：

[1]刘远主编：《期待可能性》，北京大学出版社，2009年版，第405页。

[2]桑本谦：《法律控制的成本分析——以对通奸和黄色短信的法律控制为例》，《现代法学》，2007年9月，第29卷第5期，第16-26页。

[3]http：//www.pkulaw.cn/Case/，2019年12月12日访问。

[4]http：//www.pkulaw.cn/Case/，2019年12月12日访问。

[5]http：//www.pkulaw.cn/Case/，2019年12月12日访问。

[6]冯军：《刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷》，《中外法学》，vol24，No.1（2012）第44—66页。

[7]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，北京大学出版社，2011年1月版，自序，第11页。

[8]曹静：《我国期待可能性理论之存疑》，吉林大学硕士学位论文，2015年4月，第2页。