审慎立法的伦理建构及实现途径

●刘风景

法律是治国之重器，良法是善治之前提。立法质量高，就能使立法目的和任务、立法指导思想和基本原则、权利和义务清楚合理地表述出来，为法的实现奠定坚实的基础，有助于推进国家治理体系和治理能力现代化建设。“忠实地实施一项差劲的制定法不可避免地会使事情变得更糟而不是更好。”〔1〕［美］凯斯·R·桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》，钟瑞华译，中国人民大学出版社2008年版，第96页。“良法”是由诸多要素共同支撑、相互作用的繁复立体结构，它的形成需要吸收多方面的有益资源。许多恶法，“能够通过明智而审慎地使用立法权力而加以避免”。〔2〕［美］E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第404页。良法的形成，“审慎”是重要的德行基础，将“审慎”与“立法”相连接，概括出“审慎立法”这一新的概念，具有重要的实践价值。

一、社会转型期国家立法的伦理失范

审慎有助于立良法、避恶法。审慎立法则是实现良法善治的题中之义。“审慎协商是立法决策的标志。”〔3〕［美］罗杰·H.戴维森等：《美国国会：代议政治与议员行为》，刁大明译，社会科学文献出版社2016年版，第335页。由于各种原因，在当今社会，审慎立法遭遇严峻的挑战，它的实现面临新的困难。

第一，社会发展加速法律稳定性趋弱。自20世纪初以来，人类社会经历了电力革命，核能、航天、电子计算机革命等重大科学技术革命。社会发展节奏加快，法律制度变化频繁，法律的稳定性被弱化。审慎所思考的对象是变动不居的而不是永恒不变的事物，因而审慎本身具体需要的能力或品质会随着环境而发生变化。知晓具体的情势，明白自己应该履行的责任，以及选择恰当的方式行动以实现目标，这构成了审慎的基本内涵。当今中国正处于复杂的社会转型期，人们的行为方式、生活方式、价值体系都将发生明显的变化，法律制度新陈代谢的节奏大大加快，法律的稳定性难以保证。法律稳定性是一项重要的法治原则。基于此，人们才能对自己的未来形成合理的预期，预先安排自己的生活、生产活动计划。朝令夕改、频繁变动的法律，将使人们手足无措，陷入进退两难的困境。“处理重大事务，‘除非必要，切勿变更；既定之事，切莫妄动’。”〔4〕［德］叔本华：《人生智慧箴言》，李连江译，商务印书馆2017版，第159页。在复杂多变的社会格局之中，立法的“审慎”美德被相对化，为许多人所轻视。

第二，立法者缺乏对法律的尊崇情怀。当代社会，法律缺乏稳定性、经常变动，人们的遵法崇法情怀淡薄。由于法律变动门槛过低，而变法频率过快，人们内心就容易滋生轻慢法律的意识。更重要的是，利益导向的立法缺乏道德的滋养，很难获得人们内心的长久尊崇，其权威性稳定性必然随着利益的变动而折损。“当人们看到或听到某些人为通过或者修改法律而四处游说时，怎么可能坚信法律在实质上是神启的产物呢？当一个傻瓜都知道并看见制定法律的方式时，人们怎么可能去相信法律是内在理性的产物呢？这种法律不是纯粹理性的命令，而是农民、商人、银行家或者全国苹果种植者联合会等在激烈斗争后的一种相互妥协的产物。”〔5〕［美］弗雷德曼：《选择的共和国》，高鸿钧等译，清华大学出版社2005年版，第62页。在上帝死亡、信仰缺失的现代社会，物质至上、物欲主宰，人们往往以物质利益之得失作为衡量法律好坏的标尺，法律的神圣性遭到削弱，法律的功利主义色彩渐趋浓厚，法律的工具性越来越强。

第三，问题意识薄弱的立法实效性差。现代社会都是通过一套规则、标准，来控制和调节社会与经济的运作，法律在现代社会无所不在，越来越多的社会关系被法律所干预、调整。改革开放以来我国进入快速立法时期，在不太长的时间内就构建起一个规模宏大的法律体系，解决了法律短缺的问题。这种“运动式的快速立法、大量立法，不断扩大法律的社会调控面，也导致了立法质量的下降，影响到法治的权威性。在地方政府层面，将立法作为‘治民’手段，忽视法律与政策的关系，出台大量不具有操作性的地方性法规和规范性文件。这些法规的内容更多的是口号性的规定，这也导致很多地方性立法直接重复上位法或者抄袭其他地方的相关规定，形成一种‘法令滋彰’，但无法保护公民权利的局面”。〔6〕姚建宗、侯学宾：《中国“法治大跃进”批判》，载《法律科学》2016年第4期。没有经过细致推敲、仓促出台的法律，难以全面反映客观规律和人民意愿，解决实际问题能力不足，针对性、可操作性不强。一些立法机关缺乏明显的问题意识，立法已成为政绩工程，为立法而立法，出台的“花瓶式立法”“复制式立法”，无助于良法善治的实现。同时，某些领域法律的数量已经超出社会的正常需求，超出普通人的认知水平，很难成为有效的社会关系调整器。

第四，目标偏差的立法诱发不良行为。法律是一种最重要的社会规范，它对人们的行为有着明显的预测作用，人们可以根据法律来确定自己行为的方向、方式、界限，自主地作出安排，采性有效的措施。法律内容的优劣，会引发人们作出截然不同，甚至方向相反的行为选择。由于立法机关对立法可能产生的连锁反应估计不够，某些法律行为导向错误，拉低社会的道德水准。作为社会关系调制器的法律，其本身是中性的，它既可能是良法，也可能是恶法。例如，诱发“假离婚”。“假结婚”现象的各类法律，需要引起立法者的高度警惕。婚姻双方当事人在并不具有离婚（或结婚）的真实意思的情况下，为了规避法律，追求某种不正当利益，相互串通，弄虚作假，共同故意欺骗婚姻登记机关或法院，而解除（或缔结）婚姻关系的行为。其产生的直接原因主要有转移财产，恶意赖账，逃避赔偿责任，逃避房屋拆迁补偿，骗取低保，逃避计划生育处罚，骗取商品房购买指标，等等。对此，固然可归咎于当事人法治意识不强、道德水准低下，但是，更深层次的分析发现，立法不够严谨审慎，权利义务内容设置不合理，不当地刺激放大人性丑恶的一面，成为“假离婚”“假结婚”等不道德行为产生的制度诱因。〔7〕参见刘风景：《社会主义核心价值观入法的理据与方式》，载《当代世界与社会主义》2017年第4期。这类法律是提升社会道德水准的障碍，成为相对不良行为滋生的法律诱因。

二、审慎立法原则的提炼与概括

审慎意味着行为不走极端，折中调和、妥当持平。审慎立法原则的提炼与概括，不能执于一段，需要在多歧乃至矛盾的选项之间进行协调整合，应当在对立的事物两极之间找到合适的平衡点。

第一，历史性与前瞻性之连通。老子曰：“执古之道，以御今之有。”历史传统不仅仅是时间长河的沉淀物，它还是一个社会未来发展的内生力量。“审慎良心是不断增加其义务并且丝毫不敢懈怠的日益周密和敏感的良心；它是只在活动中寻找拯救的多重积淀的良心；它在自身背后积淀构成传统的庞大过去，它只生活在传统的前端，并立足于此去解释新处境陌生或矛盾的事物。”〔8〕［法］保罗·里克尔：《恶的象征》，公车译，上海人民出版社2005年版，第119页。历史是关于过去的知识，可作为正确行动的依据；未来是还没有到来的现实，审慎可为人们将来行动提供目标。“我们在革命时期曾经期望，现在仍然期望得到我们先辈遗产中所有的一切。对于那批遗产的躯干，我们一直小心谨慎，避免在上面嫁接不合原树本性的嫩枝。我们迄今所进行过的所有改革，都建立在参考古制的原则之上。我希望，不，我由衷相信，日后可能会做出的所有改革，都将会小心谨慎地根据类似的先例、权威和典范来实施。”〔9〕［英］埃德蒙·柏克：《自由与传统》，蒋庆等译，商务印书馆2001年版，第35页。任何法律变革都不能像打碎器物一样毁坏社会结构，社会事物被“推倒”后，是无法“重来”的。人类社会是思想的共同体，要尊重历史经验，尊重人的尊严和价值。“如果一部法典刚刚问世就要修改，那可就是一件令人遗憾的事了。这就要求我们做出前瞻性努力，首先尤其要抓住应当构成法典之基础的一般原则。”〔10〕［法］皮埃尔·特律什等：《论法国刑法修改中的审慎态度》，载《中国刑事法杂志》1996年第5期。那种数典忘祖、同传统彻底决裂的立法方案，并非济世的良方，只能是无法实现的主观幻想。法律发展需要尊重法律的稳定性、连续性，审慎的立法者在过去与未来之间建立起顺畅的联系。

第二，理想性与现实性之兼顾。立法不只是对既有社会关系的简单认可，也是对未来惬意社会秩序的构想，具有强烈的目的性。“理想既是可实现的，又是不可实现的。”〔11〕［美］乔万尼·萨托利：《民主新论：古典问题》，冯克利、阎克文译，上海人民出版社2015年版，第117页。理想与现实之间横亘着难以跨越的沟壑，必须经由合适的中介物予以沟通对接。“正是形形色色的至善论，不时摧毁着各种社会业已获致的各种程度的成就。如果我们多设定一些有限定的目标、多一分耐心、多一点谦虚，那么我们事实上便能够进步得更快且事半功倍；如果我们‘自以为是地坚信我们这一代人具有超越一切的智慧及洞察力，并以此为傲’，那么我们就会反其道而行之，事倍功半。”〔12〕［英］弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》上，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第11页“导言”。法治浪漫主义者极不审慎，喜欢改天换地，期望朝夕之间就能实现他们脑海中所构想的法治蓝图。科学的法学理论认为，法律是统治阶级意志的产物，但这种意志归根结底要受社会物质生活条件的制约。“人们是其所在环境的产物；他们像鱼一样畅游于文化之海中；他们可以认为他们自由的选择，但是他们的选择却被深嵌其中的背景或环境通过遮蔽于模糊的潜意识之中的程序所摧毁。”〔13〕同前注〔5〕，弗雷德曼书，第54页。在法律与社会物质生活条件之间，前者为后者所决定，后者更强大、更有力量。法律不是万能的，立法应当有所为有所不为。“审慎是政治家所应具备的主要美德，任何政治行动都必须顾及其长远的后果，而不仅仅只考虑民众所要求的一时的痛快。”〔14〕刘军宁：《保守主义》，东方出版社2014年版，第24页。不顾中国国情、脱离实际的法治浪漫主义，可望而不可即，极易蜕变为法治理想的破灭。“政治学在性质上具有如此的实践性，其所谋求的目标具有如此的现实性，因而它是一门要求有丰富经验的学问。它所要求的经验甚至超出了个人终其一生所可能获取的全部经验，再精明强干的人也难以在这方面达到圆满。职是之故，如果有人要冒险推倒某座大厦，而这座大厦长期以来就其满足社会的一般需求而言，还说得过去；或者有人要冒险重建大厦，可是眼下又没有经过实践检验过的可靠样品和模型为依据，那么，他就必须百倍小心。”〔15〕同前注〔9〕，埃德蒙·柏克书，第71页。法律不是立法者意图改天换地的蓝图，应当表达特定时期广大人民认可的根本价值观。“完美之目标只能积以时日、积累经验始能达到。”〔16〕［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版（2015年6月北京第15次印刷），第507页。法律的发展，应当一步一个脚印、循序渐进。性急者喜新厌旧，对事物的自然发展过程缺乏耐心，常常揠苗助长、过分干预。“性急者每时每刻心想事成，每时每刻想逮住目标——故而总是一味地寻求。他根本不喜欢劳苦和跋涉，因为他太看重成果和目标——然而他却未必喜欢已完成的成果和既达的目标，因为他已在期待中兑现和享尽了这些东西。”〔17〕［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2016年版，第130页。戒急用忍，行稳致远。审慎的立法者深明“欲速则不达”的道理，等待时机的适当的“慢”，就是立法的最好节奏。

第三，普适性与特殊性之折中。立法所面对的是流动多变的社会事物，因而立法者本身需要的德行和技能应随着环境的改变而发生变化。审慎的人既能够在各种特殊情境中提炼出普遍原则，也能够面向遇到的问题找到有针对性的具体措施。科学技术的应用是事物必然性的逻辑展开，需要特殊考虑的具体情境作为参数，都被置于可计算的数学公式予以推演。由于立法题材的复杂多变，立法者需要考虑不计其数的繁多变量，审慎考量具体情境中的正确选择。“科学技术的应用是一种线性的应用方式，它并不需要考虑具体情境的变化，而只是将一般原则直接应用于当前的条件中就可以了；而审慎则需要不断地对具体情境进行考量，每一次行动都是一种判断和推论的过程。”〔18〕陈华文：《政治审慎：重申作为一种智慧的政治学》，载《中国人民大学学报》2016年第4期。立法并非只有唯一的正确答案，需要作出复杂的选择，审慎立法关注具体社会关系之中的妥当决策。“承认人的心智的功用必须被认定为（至少从原则上讲必须被认定为）要服从一致性规律（uniform laws）的观点，实际上则标示着对个人人格的作用的根本否定，然而，这种个人人格的作用对于自由观念和责任观念来讲却是至关重要的。”〔19〕同前注〔12〕，弗里德里希·冯·哈耶克书，第85页。如果立法决策如同数学计算般推演，那么任何立法行为都是客观规律作用的结果，既不应受到赞赏，也不应受到谴责，甚至立法活动本身也可以被省略掉。实际上，立法者往往有较大的选择空间，应当对其立法决策承担责任。审慎的立法者有很深的理论修养，但不固守抽象的教条；有丰富的实践经验，但又能提炼出很高层次的普遍法则。

第四，体系性与问题性之调和。在以成文法为主要法源国家的立法活动，体系性思维往往占据统治地位。“成文法是有意的立法，经由立法机关运用相当技术，将立法事项加以组织，使成有系统有条理的法文和在无意中发展的习惯法比较起来，自然要显得整齐划一，合乎逻辑。”〔20〕韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年版，第32页。成文法是为了实现某种理想的人类理性构成物，是形成特定社会关系的工具。受理性主义的影响，精确性、严密性、体系性被视为立法的至上目标。“在条文方面，这些法典表现出一种法条的整体性，这种整体性不受时代的偶然性左右，因此，使这些法典倾向于永恒不变的性质。”〔21〕［葡］叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义等译，中国政法大学出版社1998年版，第164页。体系性思维尽管在推进世界各国法制现代化的进程中贡献巨大，但也存在重形式轻内容、重学理轻实践的弊端。对此，问题性思维对体系性思维的不足，能够起到一定的补救作用。立法活动，就是一个发现问题、解决问题的过程。“罗马法上的概念，如同它的数量众多的法律规则一样，是与具体类型的实际情况相联系的。罗马法由一种复杂的法律规则网络组成；但是它们并不表现为一种智识的体系，而宁可说是由解决具体法律问题的实际方案组成的一份精致的拼嵌物。因此我们可以说，尽管罗马法中存在着概念，但是却不存在有关某个概念的概念。”〔22〕［美］哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第181页。审慎的立法者看重体系性思维，但又不被它束缚住手脚，他们具有直面待决棘手矛盾的问题意识。“问题的优先性导致如下后果：这里所形成的概念和命题不可能旨在体系化。故此，假如人们试图将它们纳入某个体系理解，想把它们太匆忙地解释成体系命题或类似的东西，而在这样做的过程中又经常不精确说明所使用的体系标准，那么就会错失它们的真正意图。”〔23〕［德］特奥多尔·菲韦格：《论题学与法学：论法学的基础研究》，舒国滢译，法律出版社2012年版，第52页。问题思维主导的立法工作思路，要求立法应该瞄准法案的突出问题，迎难而上，并采取得力措施加以解决。

三、审慎立法的伦理意涵与核心要义

（一）审慎立法的伦理意涵

一般地，审慎意味着运思细致周密，行动谨慎小心。具体到法律领域，审慎立法是指立法者为了实现良法善治的目标，基于一国国情，慎重作出立法决策的德行、技艺和制度。

第一，作为德性的审慎。《论语·述而篇》载：“子谓颜渊曰：‘用之则行，舍之则藏，惟我与尔有是夫！’子路曰：‘子行三军，则谁与？’子曰：‘暴虎冯河，死而无悔者，吾不与也。必也临事而惧，好谋而成者也。’”在孔子看来，合格的军事家应当周密考虑、谨言慎行、保存自己，努力达成目标；相对地，有勇无谋、冒险蛮干、罔顾生死者，只是一介匹夫，难以成就伟业。对审慎的肯定与赞赏，中外概莫能外。杰弗逊关于华盛顿性格的描述是：“最大的特点也许是审慎，在对每一种情况、每一件事都作了周密的考虑之前，决不贸然行事；只要有一点点不放心，就按兵不动，但是一旦作了决定，就全力以赴，百折不回。”〔24〕［美］托马斯·杰弗逊：《杰弗逊选集》，朱曾汶译，商务印书馆2011年版，第180页。审慎是政治家（包括立法者）应具备的高贵品性，也是民主立法科学立法的德性基础。“审慎（Prudence），在所有事物中都堪称美德，在政治领域中则是首要的美德。审慎将领导我们去默许某些有限的计划（这些计划不符合抽象观念表现出来的充分的完美性），而不会引导我们去大力推行无限完美的计划（要实现这种计划就必须打碎这个社会结构）。在国家发生的所有变革中，中庸（Moderation）是一种美德，这种美德不仅和平友善，并且强大有力。这是一种精心选择的、调停纷争、妥协互让、促进和谐的美德。这种美德显然不同于胆小怯懦与寡断优柔。中庸是一种只有智慧之人才拥有的美德。”〔25〕同前注〔9〕，埃德蒙·柏克书，第71页、第304页。“法律不计琐事”，是广泛流传的一句法谚，说的是法律只关注国家和社会生活的重大事项，而不考虑琐碎的小事。法律权利义务的设定，必须反复权衡、斟酌损益、掂量后果。

无知者无畏也，智者必有所敬畏。“谨慎乃是一种高尚的畏惧。”〔26〕［美］列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第211页。在复杂的国内国际形势下，立法既不能偏左也不能偏右，必须反复权衡，选择中道而行之。“我们的政体，是站在一个微妙的平衡物上的，四面是陡峭的悬崖和无底的深渊。朝某一侧移动它是异常危险的，这容易倾覆它的另一侧。对我们这样一个复杂的政权来说，任何重大的变革计划，假如同时伴有更加复杂的外部环境，则一定是一件充满困难的事；对于这样的事情，细心的人，将不急于做决定，谨慎的人，将不会轻易去着手，而诚实的人，是不会动辄许诺的。拿不准自己该不该或有无能力去做，便一口应承的人，是既不尊重公众，也不尊重自己。我的看法就是如此，它或许浅陋，但诚实，没有偏见；我把它完全交给稳重的人，热爱本国之政体的人和有经验、有阅历、知道哪些事情、是最能促进或伤害自己国家的人，以求他们的睿断。”〔27〕［英］埃德蒙·柏克：《美洲三书》，缪哲译，商务印书馆2012年版，第328页。审慎能够为立法者提供正确的责任伦理和恰当的角色意识。在错综复杂、危机四伏的世界中，应当允许立法者在可控的范围内进行各种探索、试错，但绝不容许出现颠覆性立法错误。

第二，作为技艺的审慎。在立法过程中，审慎立法的德行还需要相应的操作技术来支持。“人们在从事重大事务时，即使采用的是常规方法，他们也应该给我们提供根据，表明他们有些能力。但是，那些不满足于医治一般疾病，准备改制立法的国家医生，应该显示出非凡的才能才行。”〔28〕同前注〔9〕，埃德蒙·柏克书，第71页、第131页。审慎不只是人的直觉，它更是通过复杂的成本收益核算后所作出的理性判断，以及有效解决具体问题的实践技能。“每一个决策都应该步步为营，详加斟酌可能遭遇的障碍与危险，如果危险大而效益小就不要采用，即使违背大家的决意也在所不惜。”〔29〕［意］马基雅维里：《论李维罗马史》，吕建忠译，商务印书馆2013年版，第146页。审慎立法不是一般原则的简单应用，它是一种解决复杂社会矛盾的实践智慧。“慎重和调查研究是防止错误和欺骗的必要防护品。”〔30〕同前注〔16〕，汉密尔顿、杰伊、麦迪逊书，第173页。在世界享有盛誉的《德国民法典》，就是立法者认真思考，并运用高超立法技术的结晶。“凭着明智的自谦，《德国民法典》的立法者并没有打算事先以一种僵硬的模式去把握不可预见的发展，而是号召法官在多种多样的社会变化中对法律进行创造性的发展。这些规定作为一种法律上的安全阀，防止了法典因为经济关系异常彻底的变化而胀裂。《德国民法典》尤其要感谢那些或此或彼的伸缩性概念，它们使得这部法典在一个通常较为僵化的概念体系中，终究能够证明自己经受住了时代发展的无止境要求。”〔31〕［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，商务印书馆2013年版，第106-107页。立法是一门科学，立法者必须熟悉宪法法律，明了立法程序，善于运用立法技术。

见微知著，未雨绸缪。审慎立法还要求立法者具有把握事物发展规律，预先采取有效措施的能力。聪明的罗马人考虑的不仅是当前的患难，还有未来的患难。“关于这一点，正如医生们就消耗热病患者所说的情况一样，在患病初期，是治疗容易而诊断困难；但是日月荏苒，在初期没有检查出来也没有治疗，这就变成诊断容易而治疗困难了。关于国家事务也是这样，因为如果对于潜伏中的祸患能够预察于幽微（这只有审慎的人才能够做到），就能够迅速加以挽回。但是如果不曾觉察，让祸患得以发展直到任何人都能够看见的时候，那就无法挽救了。”〔32〕［意］马基雅维里：《君主论》，潘汉典译，商务印书馆1985年版（1996年10月北京第6次印刷），第11-12页。审慎的立法者能从事物发展过程中隐约出现的蛛丝马迹，推断出它未来的发展趋势，预先采取有针对性措施加以解决。

第三，作为制度的审慎。相对于个人的德行、才能，社会制度更有根本性。“共和国或王国的保障不在于有个生前审慎治国的君王，而是在于有人规划长治久安的制度。”〔33〕同前注〔29〕，马基雅维里书，第50页。深谋远虑、审慎周详的君主固然是国家之福，但君主与每个自然人一样，都有其生理寿限，君主个人的审慎德行与才能无法永存，所以，人治社会难以挣脱人存政举人亡政息的宿命。可以说，作为制度的审慎，远比德行、技艺上的审慎更为重要。还有，在人治社会，最高主权者言出法随、口含天宪，法律的制定与变动，取决于君主的主观意志，在制度上欠缺审慎立法的内在动因。“在制度结构意义上而言，宪政导致审慎的决策和有活力的政府，使权力受到限制（通过分权制衡、司法独立、法治、言论自由等手段）。”〔34〕同前注〔14〕，刘军宁书，第108页。民主社会的立法决策通过对话交流、平等协商，选择绝大多数社会成员可以接受的观点，它必然包含着审慎的操作方案。“立法是多成员集合体（议会）的产物，包括大量的人员，他们各有极其不同的目标、利益和背景。在这些情况下，某部制定法的特定条款常常是妥协和系列投票的结果。”〔35〕［美］杰里米·沃尔德伦：《法律与分歧》，王柱国译，法律出版社2009年版，第161页。民主是一种对话式文明，没有任何东西可以免于讨论。每个人都可以说出各自的想法，任何观点都必须得到检验，交换意见是发挥自己潜能的途径。最终，能够避免赢者通吃、败者输光的零和博弈，理性兼顾各方利益。“立法机构中意见的不同、朋党的倾轧，虽然有时可能妨碍通过有益的计划，却常可以促进审慎周密的研究，而有助于制止多数人过分的行为。”〔36〕同前注〔16〕，汉密尔顿、杰伊、麦迪逊书，第414页。民主立法寻求持中的解决方案。虽然经由妥协产生的决策很难谈得上清晰分明，但由于冲突各方的需求在一定程度上能够得到满足，会缓和严重的紧张局面。

凡事皆有度。审慎立法是有其特定标准的，它与拖延、缓慢、迟钝，有着明显的界线。过度的审慎就是胆小怕事、犹豫不决。“政治上的审慎是一种小心提防、周全稳重，是一种道德，而不是一种性情上的胆怯畏缩。”〔37〕同前注〔9〕，埃德蒙·柏克书，第111页。过度的审慎，该出手时不出手，势必贻误立法的最佳时机。“由于过分审慎，人们对于时机就会重视不够，就会错失良机；并且由于反复考虑，人们往往会失掉考虑的结果。”〔38〕［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第80页。审慎的立法者懂得机不可失、失不再来的道理，有在最恰当时机、采取最适当立法决策的智慧。

（二）审慎立法的核心要义

全国人大常委会2017年工作要点提出：“坚持稳中求进工作总基调，维护宪法法律权威，加强重点领域立法，着力提高立法质量。”在立法领域，稳中求进的工作总基调就具体表现为审慎立法。审慎立法需要立法者养成审慎的立法德行，掌握审慎的立法技艺，更需要设置审慎的立法制度。

第一，养成审慎的立法德行。2013年3月19日，习近平在一次接受采访时表示：“人民把我放在这样的工作岗位上，就要始终把人民放在心中最高的位置，牢记人民重托，牢记责任重于泰山，要有‘如履薄冰，如临深渊’的自觉，要有‘治大国如烹小鲜’的态度，丝毫不敢怠慢，丝毫不敢马虎，必须夙夜在公、勤勉工作。”〔39〕习近平：《习近平谈治国理政》，外文出版社2014年版，第409-410页。同样，立法也是国家的重要活动，立法权的行使也应加倍小心、谨慎细致。“极度重要的事情的成功往往取决于琐碎的细节。因此，即使是微不足道的事情，你也必须小心谨慎和多加思考。”〔40〕［意］圭恰迪尼：《格言集》，周施廷译，广西师范大学出版社2013年版，第123页。立法者要有强烈的责任感、使命感，要慎之又慎，否则，一着不慎满盘遭殃。例如，2015年5月18日，天津市政府法制办在其官方网站——天津政府法制网上发布决定，对刚刚向社会公布且马上就要实施的天津市政府制定的《天津市机动车停车管理办法》进行修改。原因在于，该规章第22条第2款规定，“有条件的公共停车场应当依据《城市道路和建筑物无障碍设计规范》（JGJ50—2001）为残疾人设置专用停车位”。而其中涉及的国家标准已在2012年被住建部发文废止。这个“低级错误”的出现，最主要原因是该规章的制定者缺乏审慎的工作态度。立法者的审慎德性并不是先天的禀赋，而是在长期立法实践中后天培养的。李适时指出：“要着力培养严谨认真的态度。这是做好立法工作的基本要求。毛泽东讲过，世界上的事就怕‘认真’二字，共产党人就最讲‘认真’二字。法是给国家和社会立规矩的，立法关系国家长远利益，来不得半点马虎，必须认真、认真再认真。‘慎易以避难，敬细以远大。’对立法中涉及的重大问题必须深入调查研究，反复比较分析，勤于思考，勇于较真，不怕麻烦，大到制度设计是否符合规律、符合实际，能否执行、操作；小到一个法条、一个表述、一个标点，都要反复拿捏、字字掂量。要坚持高标准严要求，坚持‘取法乎上’，既要定法条，更要明法意。对于自己出手的东西，无论是法律法规还是文件文稿，都要经得起拷问，经得住推敲。要敢于担当、敢于坚持原则，顶住压力、保持定力，自觉抵制立法工作中的部门化倾向和地方保护主义，做到一丝不苟、精益求精，努力使通过的每一部法律法规、经办的每一项工作都成为精品。”〔41〕李适时：《进一步加强和改进地方立法工作》，载《中国人大》2016年第18期。立法者不可忽视任何一个细节，应以严谨认真、一丝不苟的态度，精雕细刻，科学合理地规定权利义务。

第二，掌握审慎的立法技艺。合格的立法者既应有审慎之德，也应有审慎之才。“一个人除正直的意图和正确的判断以外，对他要为之立法的问题不具有某种程度的知识，决不能成为一个合格的立法者。”〔42〕同前注〔16〕，汉密尔顿、杰伊、麦迪逊书，第274页。立法者对与法律案有关的社会关系，以及相应的调整手段，都应有非常透彻的认识。“更为明智及有效地使用立法这一工具就要求对工具自身有更多的了解。像工匠必须了解他所使用的木材性质和其工具的功能和局限一样，立法者也必须了解全部立法程序和立法技术，即立法学。”〔43〕［美］罗伯特·塞德曼：《开展立法学研究 适应时代需求》，吴伟译，载《中外法学》1990年第3期。立法不仅要选择正确的立法宗旨、法律原则，同时，为明确权利义务的界限，也需要不断完善立法技术，特别是法律文本结构的设置，法律条款、法律用语的表述。习近平总书记指出：“立法是为国家定规矩、为社会定方圆的神圣工作，立法人员必须具有很高的思想政治素质，具备遵循规律、发扬民主、加强协调、凝聚共识的能力。”〔44〕习近平：《加快建设社会主义法治国家》，载《求是》2015年第1期。全国人大常委会2018年立法工作计划提出：坚持新时期好干部标准，完善立法人才培养机制，多渠道选拔优秀立法人才，注重培养严谨细致的工匠精神，不断提高立法专业能力，打造一支政治素质过硬、业务能力过硬、职业操守过硬、道德作风过硬的立法干部队伍和人才队伍。立法是一门技术活，必须经过长期的学习和实践，才能熟练地掌握和运用。

第三，设置审慎的立法制度。针对中国社会有着个人崇拜、权力专断的深厚土壤，邓小平指出：“一个国家的命运建立在一两个人的声望上面，是很不健康的，是很危险的。不出事没问题，一出事就不可收拾。”〔45〕邓小平：《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第311页。确保审慎立法的政治制度，才能保证国家长治久安、可持续发展。“权利调整的过程必须审慎。用来说明权利变动的理由必须具有说服性、制度性与长期性。”〔46〕［美］艾伦·德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，黄煜文译，北京大学出版社2014年版，第18页。立法权必须在刚性法律框架内行使，这是审慎立法的制度前设。立法者应当审慎思考，通过与民众的交流讨论来阐释公共利益的具体内涵，更好地平衡不同利益主体间的冲突。〔47〕参见戴激涛：《立法者的审慎义务：宪法商谈下的利益均衡》，载《江汉大学学报》2014年第5期。如果相关利害关系人有不同的观点和建议，立法机关应当允许其通过陈述、讨论、辩驳和说服等方式，以充分听取利害关系人的不同意见。“立法者应基于公益而为立法，且应出于理智的考量与判断，故立法者成为公益内容的主要判断者与形成者。立法者为‘理智判断’时，所应遵循最重要的原则之一，便是审慎义务。立法者的审慎义务，乃应正确地考量待规范的诸些外在因素，以及公益考量、比例原则与其他宪法规定，以形成法律条文。”〔48〕陈新民：《法治国公法学原理与实践》上，中国政法大学出版社2007年版，第423页。中国的社会主义现代化建设，包括中国的立法没有固定模式可循，必须经过审慎的摸索，走一步看一步，边干边总结，不断地积累经验。社会实践是法律的基础，法律是社会实践经验的制度定型。在立法过程中，不断地积累经验，总结教训，可以保证立法者稳妥地设置法律规范，尽量避免或减少劣法的出现。

四、维护审慎立法的正当程序

正当程序是“克制立法冲动”“冷却立法激情”，阻截法案轻率、仓促、过滥通过的“障碍大门”。〔49〕参见孙潮、徐向华：《论我国立法程序的完善》，载《中国法学》2003年第5期。为保证法律符合公众的根本利益和国家的整体利益，同时又兼顾各方面的具体利益，立法对于公民权利的干预和限制，必须遵循正当的法律程序。

第一，立法选项。立法机关针对纷繁复杂的社会关系，基于一定的立法目的，应当在需要法律调整的诸多事项之中，将某一个或几个事项纳入正式立法程序。哈耶克指出：“立法这种发明赋予了人类以一种威力无比的工具——它是人类为了实现某种善所需要的工具，但是人类却还没有学会控制它，并确使它不产生大恶。立法向人类开放出了诸多全新的可能性，并赋予了人类以一种支配自己命运的新的力量观或权力观。然而，那些关于谁应当拥有这种权力的讨论，却在很大程度上遮蔽了这样一个更为基本的问题，即这种权力应当扩展至多大范围。只有我们还以为这种权力只有被坏人操纵时才会产生恶果，那么可以肯定地说，它仍是一种极度危险的权力。”〔50〕［英］弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第1卷，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第108页。立法对社会关系的形塑力是巨大的，既能带来可观的社会福祉，也可能对正常的生活秩序带来严重的冲击，用之不当，后果不可设想。希腊的卡隆达斯制定多利安法时，颁布命令，“意欲提议修改或制定新法之人，需引绳绕颈，方可入场。若提案未遇过，提议者当立即引绳自缢”。借古喻今，它给今人的启示是，法案提议者“宜常具引绳绕颈之心，慎待立法之大任”。〔51〕［日］穗积陈重：《法窗夜话》，曾玉婷、魏磊杰译，法律出版社2015年版，第219页。这种做法非常极端，不可简单效仿，但它也提醒人们必须审慎对待立法问题，立法选项应根据经济社会发展和民主法治建设的需要来编制。“除非已经有了政府相关部门有效执行法案所需必要资源的保证，否则在政府计划中列入一项法案起草任务是没有意义的。纸上谈兵起不到什么效果。部委官员应该向立法项目排序者提供他们对实施法案所需资源（人力、物力和政府投资）和如何获得资源的精确估计。”〔52〕［美］安·赛德曼等：《立法学：理论与实践》，刘国福等译，中国经济出版社2008年版，第95页。立法机关应就列入立法规划项目的立法条件已经成熟，拟制定的法律质量有保证，能有效地调整相应的社会关系，立法主体具有足够的能力和时间完成立法规划所确定的任务，等等，进行有说服力的论证。

第二，法案起草。法案起草是一项耗时费力的复杂工作，必须精心安排，慎重推进。“法案起草非一蹴而就，须循序渐进，慎重为之。因之法案起草人自接受‘起草指令’起，至完成‘被同意的草案’为止，应遵循一定的程序。在起草前，为求周详规划按部就班进行起见，宜拟定起草工作计划。必要时，成立起草委员会，俾达集思广益、分工合作及事半功倍之效。”〔53〕罗传贤：《立法程序与技术》，五南图书出版股份有限公司（台湾）2014年版，第97页。法案的起草工作需要制订有明确时间节点的工作计划，明确立法的价值导向，界定法律的调整范围，编制法案的体例框架，撰写法案文本。“法案起草过程中的‘构思’阶段，不仅是要考虑如何对大量而复杂的内容进行总体安排，还要考虑法案的每一条款和附件的内容安排如何协调一致；可以毫不夸张地说，一个好的‘构思’是好的法案的基础。”〔54〕［英］迈克尔·赞德：《英国法：议会立法、法条解释、先例原则及法律改革》，江辉译，中国法制出版社2014年版，第40页。起草者不仅对法案的形式，而且对法案的实质内容均发挥重要的作用，既应仔细推敲法案的体例结构、遣词造句、标点符号，更应正确地表述立法目的、立法根据、立法原则、权利义务内容。

第三，法案审议。面对法律草案，有权的机关和人员需要进行正式的审查和讨论。“很少国家的立法能够遵循以深思熟虑为标志的理想化的民主立法程序，深思熟虑是指为公众利益就草案可能引起的社会后果进行的理智的意见交流。”〔55〕同前注〔52〕，安·塞德曼等书，第22页。为了提高法案审议的效果，除了需要每位立法者认真审读、细致推敲法案条文外，还需要立法者相互之间展开对话、讨论、辩论。“从一定意义上讲，开会时间的多少，反映着立法机关在立法过程中的地位和态度。议事时间过短，议员们来不及认真细致地研究，讨论法案，以致匆匆表决通过或否定，往往只能表明立法机关在充当橡皮图章的角色，它们的立法只是在走过场而已。”〔56〕吴大英、任允正、李林：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第356页。目前，全国人大常委会会议每两个月举行一次，会期为一周左右，一年的开会讨论时间也只有六周左右，法案审议难以做到深入细致，因此，需要适当延长会议或者实行弹性会期制。同时，法案审议应当适度引入辩论制度，形成各种意见之间的碰撞交流，避免各说各话。

第四，法案的表决与通过。法律案的表决是立法的最后环节，它是法律案成为正式法律，具有法律强制力的关键步骤。实行更为细致的表决制度，审慎地作出立法决策，有利于确保立法的科学性、民主性、合法性。2015年3月15日，第十二届全国人民代表大会第三次会议对《立法法》做了多处修改，其中第41条新增加的第2款、第3款，规定了重要条款单独表决制度。该制度的设置内在地要求立法者应以严谨认真、一丝不苟的态度，科学合理地规定权利义务，它有助于克服立法中的主观随意性和盲目性，避免或减少错误和失误，提高立法效益，增强立法的可行性。〔57〕参见刘风景：《重要条款单独表决的法理与实施》，载《法学》2015年第7期。在立法过程中，还需要嵌入类似的精巧“小程序”，以保证法案表决通过的效果。

第五，法律修改。当立法者希望修改法律时，“他们也不是以他们希望的任何方式完全自由地修改它。存在对他们的创法权力的限制”。〔58〕［美］布雷恩·Z.塔玛纳哈：《论法治》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第148页。杰斐逊：“我们的法律不稳定的确危害极大。我认为应该在宪法里作出规定：一个法案正式写成和通过应该间隔12个月，满12个月再一字不易地提供通过，如果迫于形势，必须尽快通过，就应该获得两院2／3议员而不是简单多数的同意。”〔59〕同前注〔24〕，托马斯·杰斐逊书，第434页。就提请全国人民代表大会常务委员会审议的法律草案而言，每部法律的出台，都要经过反复审议，充分讨论，基本达成一致意见后，再提请全体会议表决。“在立法过程中，如果立法者发现事情难以驾驭，他可以放弃它。这样做不至于会招致新的不便。但是，在问题涉及废除旧法时，工作就更加困难。因为法律就像房屋一样，一幢紧连一幢，拆除时十分棘手，需要加倍小心，不到势在必行的地步，就不应进行。”〔60〕同前注〔9〕，埃德蒙·柏克书，第281页。例如，对于《劳动合同法》的批评观点主要有过度倾向于保护劳动者，对企业保护不够，导致中国劳动力市场灵活性降低，不利于提高全要素生产率；它所构建的标准工时的用工模式，不适合灵活用工模式。造成产业成本上升；对在职职工保护较为充分，但对于新入职员工，尤其是低技能的体力劳动者的就业带有歧视性。因而主张修改乃至废除《劳动合同法》。对此，有学者指出，《劳动合同法》修改要慎行。并非说不应修改，而应对《劳动合同法》的是与非的客观认识，秉持理性的态度，在进行充分的研究和严密的论证基础上进行修改。〔61〕参见林嘉：《审慎对待〈劳动合同法〉的是与非》，载《探索与争鸣》2016年第8期。此时，立法者在相互冲突的主要法价值面前，需要考虑当下情势，妥当地作出孰优孰劣的选择。

第六，责任追究。任何权力都有被滥用的危险，立法权的选择空间大，更要采取有效措施予以防范。“公正而审慎是对最高权威的唯一约束。因为不仅可能会有人擅自行使非法的权力，更会有人愚蠢或不正当地行使合法权力，从而导致政府与其真正的目的背道而驰：除了会产生篡权，还会导致暴政。立法机构对完全有权处理的事件，如果在处理时不遵循审慎与仁慈的原则，不会不产生令人难以忍受的恶果。”〔62〕同前注〔9〕，埃德蒙·柏克书，第309页。恶法、劣法的产生原因复杂，但立法者的不负责任、不够审慎，难辞其咎。立法权是国家的最高权力，但它也要受到制约。“只有立法者自身服从法治的条件下，立法才能托付给立法者。”〔63〕同前注〔17〕，古斯塔夫·拉德布鲁赫书，第60页。确保立法者审慎地行使立法权，要求对立法权进行严格的制约，包括对违法立法的责任追究。

五、结语

审慎立法是一个崭新的法学概念，本文只是一个初步的研究，需要法学家们对其内涵与外延作出更加准确的把握、清晰的界定，还需要设计出审慎立法原则在各个部门法以及立法过程各个环节中相对应的具体规则。审慎的立法者一定是社会生活中“踩跷跷板”的达人，他能够在自由与秩序、平等与效率、整体与局部、稳定与发展、当下与长远、物质与精神、权利与义务等相互冲突的法价值之间，找到合适的平衡点，制定出高质量的法律。法国思想家卢梭极为看重立法者的素质，他指出：“要为人类制订法律，简直是需要神明。”〔64〕同前注〔38〕，卢梭书，第 50 页。作为人间神明的立法者，理应具有“审慎”的德行，但其基本素质还必然包括其他方面的选项，需要法学家们在理论上做进一步的挖掘、整理，以描绘出其多姿多彩的立体像。