行政协议起诉条件之司法审查

刘 芳，刘晓庄

（1．中共福建省委党校，福建福州，350001；2. 福州市中级人民法院，福建福州，350005）

2015年，新《行政诉讼法》将行政协议争议纳入受案范围。2019年，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理行政协议案件行政协议司法解释》（以下简称《行政协议司法解释》），对行政协议司法审查中的相关问题作出了规定，尤其是作为行政协议诉讼面对的首要问题——行政诉讼起诉条件，并在原告资格、受案范围、诉讼请求等问题上也作出了进一步的细化规定。但“行政协议争议行政诉讼兼采民事诉讼法理和行政诉讼法理，程序规则尚未精致化和体系化，行政协议争议的受案范围、诉权产生的时间基准、当事人适格、诉之利益等涉及诉讼要件的规则，很难通过对制度文本进行文义解释就获得”[1]。因此，仍需对行政协议的起诉条件作进一步深入研究。

一、“行为”与“协议”双重标准之下受案范围的框定

《行政诉讼法》第12条规定：“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，属于人民法院的受案范围。虽然该规定成为行政协议进入行政诉讼受案范围最直接的依据，但行政机关的“履行、变更、解除”的行政协议行为才是立法的着力点所在。立法将行政协议行为纳入受案范围，使得依托于行政协议行为之上的行政协议“间接”地进入了行政诉讼司法审查的范围。

行政诉讼法选择以“行为”为核心标准将行政协议纳入受案范围，符合行政诉讼制度对“行政行为”进行合法性审查的定位，不会产生“合同审”还是“行为审”的歧义，从而达到既符合行政诉讼法“行政行为”受案范围的标准，又将行政协议间接地纳入到了行政诉讼司法审查之中的目的。这样的处理方式能够回答行政协议进入行政诉讼正当性的问题，但在具体界定行政协议类案件受案范围的问题上，仍存在行政协议在“行为”和“协议”两个标准下如何框定的问题。

（一）“行为”标准下对行政协议受案范围的框定

行政诉讼法并未给行政协议行为的类型留有“等行为”的扩展空间，根据行政诉讼法的规定，属于行政协议受案范围的行为类型仅包括行政机关“履行、变更、解除”三类。虽然《行政协议司法解释》通过对原告资格的解释，间接拓宽了行政协议行为类型，将行政机关的“订立、终止”行为补充进来①《行政协议司法解释》第5条规定：下列与行政协议有利害关系的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：……（三）其他认为行政协议的订立、履行、变更、终止等行为损害其合法权益的公民、法人或者其他组织。，但整体上看，立法上对行政协议行为的可诉性仍持较为谨慎的态度。比起立法层面的谨慎处理，司法实践中对“行为”类型的探索更为大胆。在蒋大玉诉重庆高新区管委会行政协议纠纷案中，法院认定“协议订立时的缔约过失，协议成立与否，协议有效无效，撤销、终止行政协议，请求继续履行行政协议，采取相应的补救措施，请求行政赔偿和行政补偿责任，以及行政机关监督、指挥、解释等行为产生的行政争议”②参见最高人民法院（2017）最高法行再49号蒋大玉诉重庆高新技术产业开发区管理委员会案。该案亦被最高院评为2019年行政协议十大参考案例。，均应属于行政诉讼受案范围。

司法实践这种开放的态度是否符合行政诉讼立法目的，需作进一步分析。从行为角度来分析，行政机关运用行政协议进行行政管理活动，实则是围绕协议进行一系列的行政行为。以与行政协议的紧密度为标准，这一系列的行政行为可以分为典型行政协议行为和相关行政协议行为。所谓典型行政协议行为，是指与协议的产生或变化（包括终止）有直接关联的行为，即合同行为，如订立、履行、变更、解除、终止行为。与民事合同不同，行政协议除了受到合同双方当事人合同行为的影响，还会受到行政机关（包括上级行政机关）相关行政行为的影响。例如，行政机关的监督、指挥、解释行为，这些行为虽然并非合同行为，但对行政协议的成立、效力也产生重要影响。因此，蒋大玉案将典型的行政协议行为与相关的行政协议行为均纳入司法审查的范围，符合行政诉讼法“监督行政机关依法行使职权”的立法目的。

（二）“协议”标准下对行政诉讼受案范围的框定

如果说，行政协议行为的框定是行政诉讼法对纳入受案范围纵向上的问题，那么，行政协议类型的框定则是受案范围横向上的问题。[2]《行政诉讼法》对行政协议类型作了开放式的列举，开放是立法应有的态度，司法实践则更需要具体明确的规则或标准指引。《行政协议司法解释》在“等协议”的队伍中增加了3类协议类型③除了行政诉讼法列举的政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议类别，《行政协议司法解释》增加了3类协议类型，即矿业权等国有自然资源使用权出让协议，政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议，符合规定的政府与社会资本合作协议。，但现实中得到法院认可的行政协议则远非如此寥寥。据学者统计，从2015 年《行政诉讼法》修订生效至 2018年7月，最高人民法院行政庭识别了包括政府工程采购协议、教育委托培养协议、师范生免费教育协议、律师代理协议等15类无名行政协议。[3]最高人民法院法官将包括政府信贷、借款等协议，以及涉及双方权利义务关系的意向书、备忘录形式存在的法律文件都认定为行政协议，共计20余类。[4]大有将行政管理实践中的合同类型悉数囊括进行政诉讼司法审查范围的趋势。在司法实践逐渐开放的态度下，进入行政诉讼司法审查“等协议”的协议类型越发多样，与此对应，理论界和司法实务界对探寻行政协议构成要件及核心判断标准的研究热情也越发高涨。

1．行政协议的构成要件。与民事协议相比，行政协议的构成要件在主体、内容、职责、目的等方面存在不同，有学者根据行政协议的独特之处对行政协议的构成提出7要件说[5]，2要素说[6]等。根据《行政协议司法解释》第1条对行政协议的规定：行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第12条第1款第11项规定的行政协议。行政协议应具备3个要素：一是主体要素，即由行政机关与相对人订立的协议；二是内容要素，即行政机关与相对人订立的协议是具有行政法上权利义务内容的协议；三是目的要素，即行政机关是为了实现行政管理或者公共服务目标与相对人订立协议。相比较此前《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中对行政协议所作的界定，本次《行政协议司法解释》将“法定职责”要素予以删除，原因在于“若严格依法定职责范围，会把部分行政协议排除在外，而行政机关会以此为由拒绝司法审查”[7]。虽然在行政协议的定义中删除“法定职责”要素有助于避免将部分行政协议排除在行政司法审查之外，但目的要素 之“公共利益”过于泛化，内容要素之“行政法上的权利义务”内容又相对模糊。因此，“职责”要素本身不论是作为对行政协议其他构成要素的判断，还是对行政协议整体的识别，在实践中均具有重要意义。

2．行政协议识别的核心标准。司法实践中对行政协议的识别往往难以仅根据某一要件就下定结论，而是需要对行政协议的构成要件进行综合分析和判明。在大英县永佳纸业有限公司诉大英县人民政府、大英县回马镇人民政府不履行行政协议纠纷一案中④参见最高人民法院（2017）最高法行申195号。，法院认为，对行政协议的识别需综合考虑主体、内容、职责、目的、意思五大要素。在与民事协议的区别上应从形式、实质两大标准来进行判断。“行政法上的权利义务”作为识别行政协议的实质标准，其内容需从行政职责、公共利益以及行政优益权三方面作进一步判断，其中，行政职责系识别行政协议的本质要素，只要符合该要素，所涉协议即为行政协议。该案中，法院并非仅抓其一，而是全面分析各种要素来识别行政协议，有理有据。对于将职责要素作为行政协议识别的本质要素，也非常有说服力。主体上行政机关应具有行政职责自不必多言，目的上行政机关出于公共管理或公共利益的目的而实施的行为，都可以视为其履行职责的行为。因此，行政职责是贯穿于行政协议各个构成要件的主线，也是对行政协议进行识别的核心标准。在实践中，如何避免行政机关以“超越职责”为理由，拒绝司法审查，可以从对“职责”本身作进一步解释入手，将“职权法定”之“法”拓展到公共政策等非正式法源，从而将某些行政机关的“法外行政协议”纳入到司法审查之中。毕竟，从行政机关依法行政的角度，司法法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件等均构成行政机关行为的指引规范。只要是合法有效的规范，且具有实质拘束力，从行政法的角度就不能简单地置之不理。从国外立法看，无论是大陆法系还是英美法系，只要在位阶上优于行政协议，都可以作为协议合法性判断的依据。[8]“过于强调行政协议的职权法定，结果只会是行政机关采用协议方式实施行政管理的空间越来越小，行政协议沦为执行法定职权的方式之一。”[9]

虽然探明了“履行行政职责”系行政协议识别的核心标准，但在具体实践中，对行政机关“履行职责”行为的认定仍存在探明空间。在永城市友谊建筑工程有限责任公司（以下简称“友谊建筑公司”）诉永城市人民政府结算工程款协议纠纷一案中，永城政府为解决部队转业安置问题与友谊建筑公司签订了工程结算协议，“解决部队转业安置问题”显然符合“行政管理和提供公共服务”这个目的要素，但是否属于永城市政府的“行政职责”，难以找到明确的法律依据。法院最终以该协议系“经双方充分协商，本着互敬互让的原则，在自愿的基础上，达成的平等主体之间签订的结算协议，并非行政协议，就此引发的争议应是平等主体之间的民事争议”，进而认定该案不属于行政诉讼的受案范围。⑤参见最高人民法院（2017）最高法行申3271号。

可见，想要对行政协议探索出较为统一的识别标准实属困难，其原因在于行政协议本身兼具行政性与协议性之双重属性，该双重属性并非等量均衡地存在，而是根据具体运用环境的差异而呈现出一定的变量，即某些情况下行政性较强，协议性较弱，而某些情况下则正好相反。因此，虽然通过人为的界定可以勉强判明出行政协议的识别标准，但在复杂多样的行政协议纠纷面前似乎仍显苍白无力。在行政契约制度已经发展十余年的台湾，亦尚未形成能够平息众争议的行政协议与民事协议区分标准，但这并没有阻碍台湾行政契约法制的发展。正如学者所言：“尽管目前行政契约与私法契约之区别仍存在争议性，但学说与实务似乎已渐渐脱离行政契约与私法契约之区别瓶颈，而能进一步对行政契约之成立、生效要件、契约之调整与终止与契约内容细节问题进行探索。”[10]虽然我国对行政契约的研究起步不久，面对政府愈加广泛地采用行政协议进行社会治理，以及各类行政协议案件涌入行政诉讼的现实，不妨可以考虑先暂时搁置分歧，以为当事人提供最大救济以及最有效解决争议为目的，在理论已经达成共识的基础上，研究行政协议的具体问题，解决实践中行政协议审理中的具体难题。

二、“利害关系”下原告资格的把握

根据《行政协议司法解释》，行政协议诉讼的原告资格为两类人所享有：协议当事人中非行政机关的一方，以及行政协议利害关系人。该规定遵循了行政诉讼“民”告“官”的基本定位，未赋予行政机关对行政协议的起诉权及反诉权。“利害关系”的标准突破了行政协议的相对性，赋予了公平竞争权人、用益物权人、公房承租人原告资格，体现了立法拓宽原告资格、保障诉权的态度。然而“利害关系”由于概念的模糊性使得在司法审查中存在相当的解释空间和认定难度，在司法实践中“呈现出一种尽量压缩利害关系人凭借利害关系条款进入行政诉讼的态势”[11]。如何审慎把握行政协议中的“利害关系”，可从以下几方面进行综合考量：

1．“利害关系”是确定的，而非可能的权利甚至利益。所谓“确定”，是指能够明确权利的属性和内容，并有足够证据证明权利的“存在”。在四川省大英县人民政府与大英县永佳公司不履行行政协议纠纷案中，因涉案土地、房产存在多次流转，涉及多个当事人之间的协议及人民法院生效判决的执行问题，具体有哪个第三人同案件处理结果有利害关系及同案件处理结果有什么样的利害关系均不甚清楚，因此，法院未予追加相关人员参加诉讼。虽然本案是关于第三人参加诉讼利害关系的判断，但对于原告资格利害关系的把握同样具有借鉴意义。此外，在罗某荣、郭某诉被湖南省岳阳市人民政府等确认行政协议无效一案中⑥参见最高人民法院（2019）最高法行申9411号。，虽然罗某荣持有《家庭财产分割协议》《信访答复》等证据表明其与涉案房屋可能存在的关联，但这些证据并不能证明其对所主张的建筑物实际具有物权上的权利，因此，法院认为其与被诉的行政行为不具有利害关系。

2．利害关系是因协议本身而产生的。“协议本身”包含两方面内容：一是行政机关在行政协议中的“行为”，如“订立、履行、变更、解除、终止”等合同行为；二是“协议”文本所约定的相关内容（权利义务）。虽然“利害关系”突破了合同相对性的限制，但在利害关系具体判断的时候，仍应该以“合同”为核心参考，与行政协议本身没有直接关联的权利或利益，不应被认定为与行政协议有利害关系。在西充县实验驾校诉四川省西充县人民政府行政协议纠纷一案中⑦参见最高人民法院（2019）最高法行申119号。，法院认为，西充县实验驾校主张的案涉法律争议，主要是针对行政协议签订前的行政许可、土地拍卖等相关行政行为合法性问题，并非协议本身产生的问题，如需获得相应救济，应当通过其他途径依法主张。故此，西充县实验驾校与被诉《投资协议》之间不具有利害关系，不具备原告主体资格。在陈某诉重庆市九龙坡区人民政府行政协议纠纷一案中⑧参见最高人民法院（2017）最高法行申4724号。，陈某作为土地使用权人，与其权利行使相关联的是土地征收决定或者限期搬迁决定、强制清除地上附着物的行为等，并非是案涉《集体补偿协议》，因此，法院认定陈某不具有原告主体资格，驳回其起诉。

3．实体上应受保护的合法权益是否实现不影响利害关系的成立。利害关系是对起诉人是否享有诉权的判断，实体上的权益是否能够得到保护和实现，或者是否已经得到保护或实现，并非在起诉阶段应予以审查的内容。在马某冀诉梁山县人民政府行政协议纠纷一案中⑨参见最高人民法院（2017）最高法行申829号。， 一审、二审法院均认为，马某冀在签订安置补偿协议之后，已经接受安置方案并领取了相关安置补偿费用，该安置补偿协议已经实际履行完毕，且涉案房屋已被拆除，故马某冀已经不存在可以主张的合法权益，不具备行政诉讼的原告主体资格。该案申诉至最高人民法院，最高人民法院最终认定，马某冀作为集体土地上房屋被征收应获补偿的一方，在签订安置补偿协议后对双方签订的《拆迁补偿协议》提起撤销之诉，符合行政诉讼法关于原告主体资格的规定，应当具有本案原告主体资格。

4．“利害关系”的判断应考虑“除外情况”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《适用解释》）第13条规定：“债权人以行政机关对债务人所作的行政行为损害债权实现为由提起行政诉讼的，人民法院应当告知其就民事争议提起民事诉讼，但行政机关做出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的除外。”根据该规定，普通债权人一般情况下不具备原告主体资格，但除外情况是行政机关在作出行政行为时对相关债权依法应予保护或者应予考虑。在宁波高登控股有限公司诉泗阳县人民政府资源行政协议纠纷一案中⑩参见最高人民法院（2017）最高法行申8467号。，一、二审法院均认为，高登公司作为普通债权人，不具有对本案被诉行政行为提起诉讼的资格。在该案的再审中，法院则认为，该案国有土地使用权的收回并非法定收回，而是“协议收回”，人民法院审理时可在不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的前提下适用民事法律规范。本案泗阳县国土局在签订该协议、收回国有土地使用权时，应考虑到该行为对包括高登公司在内的所有债权人利益的影响。本案高登公司作为债权人之一，与收回国有土地使用权行为具有法律上的利害关系，依法具备原告资格。可见，当行政机关以“协议”的方式履行行政职责时，行政诉讼中对“利害关系”的判断，需对“除外情况”进行更为弹性的把握。

三、“行为”与“协议”不同标的下的诉讼请求

诉讼请求是指当事人在诉讼过程中根据诉讼标的向法院提出的具体的权益请求。行政诉讼法第49条和民事诉讼法第119条均规定“诉讼请求必须具体”，鉴于“具体”本身属不确定性概念，因此，需对“具体”作出进一步解释。《适用解释》第68 条规定，“具体的诉讼请求”共包括请求判决撤销或者变更行政行为、请求判决行政机关履行特定法定职责或者给付义务等在内的九种情形。民事诉讼法中的 “具体”，则一般包括以下几类：一是请求人民法院确认某种法律关系，即确认之诉，比如请求确认原被告双方的收养关系，请求确认某公民失踪或死亡；二是请求对方当事人履行给付义务，即给付之诉，比如请求对方赔偿损失，请求对方偿还贷款本息，请求对方履行合同约定的义务；三是请求变更或者消灭一定的民事法律关系，即形成之诉，比如请求离婚，请求变更或者撤销合同。⑪参见全国大人常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第199-200页。

行政诉讼以明确列举式来框定诉讼请求的具体性，而民事诉讼则以诉讼类型化为工具来概括把握诉讼请求的具体性，可谓差异明显，究其原因，可从诉讼标的进行分析。“任何诉讼之提起均须原告以起诉为开端，并就诉讼内容予以具体化而提出诉讼标的。”[12]民事诉讼是以民事实体法上的法律关系为出发点的诉讼，而行政诉讼则是以行政行为为导向的诉讼。[13]“基于平等主体之间法律关系包罗万象，民法客观上需要尽可能多地处理社会生活中所发生的涉及平等主体之间的各类‘私权利’纠纷。”[14]120因此，民事诉讼难以用“列举”的方式明确诉讼请求的具体性，而是采用类型化的方式来达成共识。而行政行为所代表的“公法关系所体现的利益多元性与复杂性”，使得行政相对人在诉讼如何表达诉求，需得到更为明确的指引。虽然行政诉讼法司法解释列举“有具体的诉讼请求”的九种情形也有类型化区分⑫《适用解释》规定的具体诉讼请求的九种情形中，第一项“请求判决撤销或者变更行政行为”属于形成之诉，第三、四项“请求判决确认行政行为违法”“请求判决确认行政行为无效”属于确认之诉，第二、五项“请求判决行政机关履行法定职责或者给付义务”“请求行政机关予以赔偿或补偿”属于给付之诉。，但相比较内容丰富的民事诉讼类型化诉求，行政诉讼请求的类型化显得更为单薄，对诉讼请求的限定也更为具体。

行政协议兼具“行政性”和“协议性”，起诉阶段既要以“行政行为”为导向，把握诉讼请求的相对明确性，做到“一行为一诉讼”，又要关注到协议本身所代表的法律关系的复杂性，以类型化的思路包容并归纳诉讼请求的多样性。如何在“行为”和“协议”双重导向下拿捏诉讼请求的“具体性”，是行政协议类案件在起诉阶段司法审查中需进一步研究的问题。对于该问题，《行政协议司法解释》尝试进行回应与指导。《行政协议司法解释》第9条将“具体的诉讼请求”的列举为7项，其中第（一）（二）（四）（六）项诉求为与行政协议行为相关诉求，第（三）（五）两项为与行政协议相关诉求。⑬《行政协议司法解释》第9条中第一、二、四、六项诉求分别为：“请求判决撤销行政机关变更、解除行政协议的行政行为，或者确认该行政行为违法”“请求判决行政机关依法履行或者按照行政协议约定履行义务”“请求判决行政机关依法或者按照约定订立行政协议”“请求判决行政机关赔偿或者补偿”属于与行政行为相关诉求，第三、五项“请求判决确认行政协议的效力”“请求判决撤销、解除行政协议”属于针对协议本身提出的诉讼请求。在立法方式上，《行政协议司法解释》采用了与行政诉讼法及司法解释相同的列举式，对行政协议的诉讼请求种类进行了框定，从具体内容看，即包括以“行政协议行为”为中心的诉求，也覆盖了“行政协议”本身引发的诉求。虽然在立法上可以作以“行为”为中心和以“协议”为中心诉求的划分，但在实际纠纷中，当事人往往通过对“行为”的诉求实现其对“协议”本身的某种目的。例如，请求法院撤销行政机关变更行政协议的行政行为，同时请求法院确认行政协议的效力，这使得两个不同的诉讼导向下的诉求往往交织在一起。因此，在处理行政协议类案件的诉讼请求时，法院应当“统筹考量，妥善应对当事人的诉求，而不宜参与锯箭法，认为不回应针对撤销、解除行为之外的其他诉求，更不宜‘以一行为一诉’等理由将其他针对协议本身的诉求置之门外”[14]140。

四、结语

行政协议行为和行政协议分属一枚硬币的两面，即具有相对独立性，又存在紧密的关系。立法层面对行政协议之行政性回应更多，而对协议性回应则尚显不足。这样的规定难以满足司法实践中对审理行政协议案件的多样需求。如何灵活运用公法和私法规则来把握和审理行政协议案件，是当下乃至未来行政协议案件审理中面临的重要课题。因此，解决了起诉条件的问题仅是解决了行政协议进入行政诉讼接受司法审查的门槛问题，接下来的问题将更为复杂。如何在司法审查中处理好行政协议和行政协议行为之间既紧密关联又相对独立的关系，处理好依约审查和依法审查的关系，处理好保障公共利益和保护私人利益的关系，不仅对诉讼规则提出了诸多新的要求，更对审理理念提出了新要求。