教育法学视域下的民办教育法律规范——基于学术史的考察

吴会会

（北京师范大学教育学部，北京100875）

作为教育学和法学中一个极其引人注目和充满生机的分支学科，我国教育法学成为确定的研究领域的历史不到40 年。在近40 年的学科发展历程中，教育法学学者见证了民办学校发展壮大并成为教育体系中的重要主体，带着强烈的介入现实的研究初衷，对民办教育法律规范研究形成了丰富而独具特色的问题意识和学术脉络。从历时性研究来看，我国民办教育法律体系的形成、完善过程与学界的研究脉络有较高的重合度。一些与民办教育发展息息相关的“点”被纳入研究视野，并有三条清晰的主线：一是在1997年《社会力量办学条例》出台至2002年《中华人民共和国民办教育促进法》（以下简称《民促法》）颁行之前，推动民办教育立法成为学者们重点讨论的话题；二是在2003年《民促法》正式实施以后，有关法律实施困境与问题反思的研究构成主流；三是表现出对民办学校分类管理议题的持续关注，分别在2010 年、2016年前后形成研究热潮。学术史是思想性的历史[1]，学术史梳理是学科研究的一项基础性工作。教育研究长期以来存在的一个较为普遍的问题是忽视对研究主题的学术史回顾，由此不仅造成重复研究的大量出现，而且难以形成稳定的学术积淀。学术史考察有助于梳理、厘清民办教育法律规范研究的脉络与学术传统，对于提高教育法学学科的自我批判意识、逐步建立学术规范具有基础性和工具性作用。本文以1997年至2019 年“中国知网”收录的1391 篇研究论文、相关著作和博士学位论文为分析对象，以标识性历史或政策事件、根本性理论命题、关键概念及代表性观点争论为切入点，以“辨章学术、考镜源流”[2]。

一、推动民办教育立法：学者的共同呼声（1997-2002年）

尽管1985 年《中共中央关于教育体制改革的决定》、1993 年《中国教育改革和发展纲要》《民办高等学校设置暂行规定》和1998 年《面向21 世纪教育振兴行动计划》等政策文件以及1982 年《中华人民共和国宪法》、1997年《社会力量办学条例》和1999年《中华人民共和国高等教育法》等法律法规都曾明确指出国家积极鼓励各方力量以多种形式参与办学，但在2002 年《民促法》出台之前，始终没有一部权威的、专门的法律来调整民办教育法律关系[3]。制定什么样的民办教育法律、其背后的法律基础为何、民办教育立法何为等问题由此摆在了学者们面前。

（一）围绕社会教育权论证民办学校存在的合法性

教育法视野中的民办教育研究必然首要涉及民办学校存在的合法性，即社会有没有权利举办学校。学者们侧重于从法理上肯定社会力量办学的权利，推定、论证社会教育权的权利来源与性质。

秦惠民的著作《走入教育法制的深处——论教育权的演变》最早将社会教育权界定为“各种社会力量依法享有的教育举办权和监督权”[4]。劳凯声从教育权在家庭、国家与社会之间权力分配的角度审视社会教育权，认为其是公共物品市场化运作的体现[5]。在秦、劳二位将社会教育权作为教育权的形态之一开展研究的基础上，覃壮才将社会教育权视为来源于习惯法和传统契约关系并受实体法规限的权利，论证其权利义务主体间关系的平等[6]。忻福良进一步强调社会教育权与国家教育权在法律地位上的平等性[7]，肯认了中国民办学校存在的价值与发展前景。

从社会教育权的视角探讨民办学校何以存在的法源问题，对学界或语焉不详、或载籍阙如、或并未重视的问题进行了破解和延伸，提出的见解具有重要的学术价值。以此为基点，后续研究进一步关注到社会教育权的子权利——社会办学权。通过梳理西方的人民主权说、国民自由权说等观点，并从1982 年颁布的《宪法》中寻找法律依据，将社会办学定性为国家无法剥夺的、实在的自然权利[8]278-290。

（二）围绕公益性与营利性的关系讨论民办学校营利的合法性

民办学校可否营利是学界的一个焦点话题。围绕《教育法》第二十五条第二款中“不得以营利为目的”之表述，学者们展开了民办教育公益性与营利性的关系之辩。有的学者直接从公益性、营利性分别指向价值与行为两个不同层面出发，讨论确保民办教育公益性、引导民办学校合理营利的路径[9]；有的学者通过区分作为所有权基本权能的“收益权”与一般意义上取得“收益”的权利，理解民办学校公益性的法律基础与意义[10]；还有学者提出“教育民营化”“教育市场”“学校市场化公益行为”等标识性概念或观点，间接肯认民办学校营利的合法性[5]。此阶段的讨论是在“公共教育”与“教育民营化”主题之下开展的前期研究，也是不可或缺的、前提性的立法取向分析。

研究的具体贡献体现在：第一，奠定了民办教育法律和政策的价值基调。相关研究对“不得以营利为目的”问题的思考，既表达了通过法律途径为民办学校营造宽松发展空间的观点，也是对传统教育观的突破。无论是劳凯声早期提出的“不以营利为目的是法律赋予的外在性质，教育的公益性质并不必然排斥营利性行为的存在”之论断[11]，抑或文东茅提出的“公益性与营利性之间的非矛盾性”之观点[12]，均建立在这一阶段的探索性研究之上。随着研究成果日渐丰富，有些学者的观点对比早期已发生变化。例如，劳先生在《回眸与前瞻：我国教育体制改革30年概观》一文中虽然重申教育可以营利，但因担忧营利将产生一系列教育伦理问题，故在早期研究的基础上进一步思考对民办学校营利进行限制并要求明确价值定位[13]。第二，对民办教育属性问题形成初步认识，教育产品属性论、公共教育理论被旁征博引。既赞同公益性和营利性在民办教育领域可以共存，也对如何坚守公益性、如何规范营利行为进行思考。

（三）围绕条款内容设计阐释民办教育立法的合法性

把《社会力量办学条例》上升为法律是人们的期待。结合对中国民办教育发展实践的检视以及域外私立教育立法经验的译介，围绕法律条款内容设计，陆续产生了一批研究民办教育法律制度的著作和文章，民办教育立法何为问题愈加明晰。

通过梳理著作发现，全国人大教科文卫委员会教育室和香港大学中国教育研究中心编写的《民办教育研究与立法探索》一书从民办教育概念、民办学校法律地位、政府与民办学校的关系、投资与回报、校产归属、师资、内部管理等方面探讨立法内容[14]。王炳照主编的《中国私学·私立学校·民办教育研究》提出制定《民办教育法》的立法建议，对后续研究具有启示意义[15]。

相关研究之于民办教育立法的价值有三。首先，立法的意义不断被强调，立法时机、名称、出发点、适用范围、立法进程与特点等相关问题在探析与争辩中受到更多关注，法的职能、立法将产生的法律效应、法律调整对象成为核心问题。例如，《民办教育的发展与规范》（2000 年）、《民办教育研究与立法探索》（2001年）、《聚焦民办教育立法》（2001 年）、《中国民办教育立法研究》（2001 年）等专著对上述问题均有系统性呈现。其次，立法的重点和难点问题先后被提出。如关于“不得以营利为目的”原则的法律界定，关于产权归属，其间夹杂着公立学校转制的是与非，尤以对国有民办二级学院转制问题的讨论为多。最后，民办教育不同主体之间围绕权利与义务形成的复杂关系构成了讨论民办教育立法的特有范式，这直接关系到民办教育法律的框架和内容设计，“规范更多”还是“授权更多”成为贯穿其中的主线。

二、探讨立法学理问题：围绕民办学校的发展与规范展开（2003-2010年）

关于民办教育立法的学理思考贯穿立法过程并持续存在，对该法后续修订产生了重要影响。最核心且为学者们普遍讨论的内容有四，分别是民办学校法律地位、民办学校监管、“合理回报”与“分类管理”、民办学校治理。

（一）“民办非企业单位”定位下的民办学校法律地位

民办学校法律地位是民办教育立法中的关键性问题，也是讨论民办学校权利及其保护的基本前提。学者们对民办学校应享有与公办学校平等的法律地位持较为一致的意见，提出民办学校作为“民办非企业单位法人”与《民法通则》《公司法》《企业破产法》等法律的规定存在抵触，直击民办学校法人性质模糊可能会引发的人事、终止办学问题[16-19]，道出这种“无处安放”的法人身份之尴尬。为化解民办学校法人类型的归属困境，“准公益性或准营利性法人说”“第三部门说”“混合说”“营利与非营利法人二元分类说”先后被提出，社团法人、财团法人、事业单位法人、准公益法人、营利法人和非营利法人成为标识性概念[20][8]295-319。其中，独立学院作为公办高校优质教育资源外延性扩张过程中的新生主体，以及中国特殊背景下民办高等教育发展的独特形式，其法律地位又区别于一般的民办学校。研究认为，独立学院不仅创立了新的高等教育资源配置方式，而且有利于在保证民办教育公益性与投资者取得合理回报之间取得平衡[21]。此外，还有研究认为独立学院与举办者在法律身份上相分离、具有独立的法人资格[22]，倾向于将其定位为“公益性企业法人”[23]，认为民办二级学院转变为独立学院的实质在于“民办”性质得到明确[24]。民办学校、教师和学生的权利及其保护是与民办学校法律地位密不可分的论题。一是民办学校。研究阐述了民办学校权利来源于父母教育权以及民办学校的私立性，尤其关注民办学校的产权及其法律保护，形成了民办学校产权属于举办者、作为法人的学校、社会公共群体以及多元化产权等观点[8]294-295。与产权有关的营利、回报、股份、财团法人等问题则是学界“绕不开”的研究点。二是民办学校教师。由于《民促法》规定民办学校教师与公办学校教师具有同等法律地位，学者们集中关注了何谓同等法律地位、是否及如何享有同等法律地位[25-29]，认识到“同等”是指理论意义上的“平等”，而非现实意义上的“完全一样”。三是民办学校学生。研究将民办学校与学生之间的关系视为契约关系，点明保障学生的受教育权是《民促法》研究及相关制度构建与完善无法回避的议题[30-32]。

（二）“合理回报”抑或“分类管理”之论争

在立法明确“合理回报”提法后的较长时间里，论者基于政策目的和法理逻辑，对“合理回报”作为法律概念的准确性和适切性提出质疑，认为难以确定何种程度或限度的回报谓为“合理”[33-34]，实践中面临的不合理、不合法境地[35]将对民办教育财政、税收、用地、社保政策产生制度框束。“合理回报”作为物质奖励的立法本意在一些学者看来是“言不由衷，自相矛盾”[36-37]。取消“合理回报”、实行“分类管理”在学界获得广泛认同，被评价为解决民办教育公益性和逐利性矛盾、实现法律概念周延以及与国际私立教育法制取向保持一致的必要选择[38]。在一片赞成的观点中，也有部分学者对“分类管理”可能引致举办者在选择学校性质时的犹豫心理、限制营利性民办学校的权益表示担忧，坚持“时机不成熟论”，倾向于暂时保留具有中国特色的“合理回报”制度[39-40]。随着分类管理被纳入政策议程，“合理回报”抑或“分类管理”之论争逐渐平息。

（三）“公益”与“营利”之辩下民办学校监管的理由与方式

20世纪90年代以来，我国民办教育飞速发展的背后出现了民办学校倒闭等风险事件。国家对民办学校的监管问题逐渐进入学者视野，研究指向国家教育权与社会教育权之间的博弈。从民办学校性质所要求的国家调控出发，论证社会教育权划定的国家调控民办学校的范围，即限于保障与实现民办学校办学的基本权利，克服“潜在的”营利动机对教育服务公益属性的侵蚀，维护公共利益[41]。学者们从教学内容、办学行为、教育质量等方面检视政府监管方式的适切性，建议政府按照权力性与非权力性干预权进行分类监管[42]，并结合监管工具、结果使用等阐述分类监管的内容及重点。

（四）现代学校制度背景下的民办学校治理

民办学校办学行为欠规范、组织制度不健全、教师权益缺保障等问题日益突出，引发学者在现代学校制度背景下基于法人类型、规范办学的视角讨论民办学校治理问题。他们主张按照决策与管理相分离的思路，参照“公司法人”和“非营利法人”的特征，将产权形式与治理结构相联系，基于内外部治理两个方面提出“利益相关者共同治理”模式，阐述合理建构民办学校法人治理结构的路径[43-46]。

上述研究由立法导向迈向主体权益保障的趋势较为明显。就数量而言，“问题—对策”“事实—理论”类研究较多，深入、透彻的法理研究较少；关于民办学校权利及其法律保护的研究较多，有关民办学校教师、学生权利及其法律保护的研究较少。此外，将法学方法论运用于民办学校分类监管与治理等具体问题研究的成果较少，宏观理论研究较为缺乏，有影响力的系统性探讨尚未形成。更为重要的是，教育法学学科的特有视角与独特价值未能充分彰显，这一定程度上使得民办教育立法的学理研究“根基”不稳。

三、探析法律关注焦点：“分类管理”何以可能（2011-2019年）

自2010年《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020 年）》提出“探索营利性和非营利性民办学校分类管理”以来，关于民办学校分类管理的专门性研究或者聚焦于营利性或非营利性民办学校的研究相对较多。尤其在2016 年11 月7 日第十二届全国人大常委会第二十四次会议审议通过《关于修改<中华人民共和国民办教育促进法>的决定》后，不仅“分类管理”作为一种理论视角或政策背景的研究内容不断增加，而且其作为一项法律制度的贯彻落实问题愈受关注。研究既涉及新《民促法》正式确立分类管理法律制度之前的“四分法”“三分法”“二分法”之讨论，也包括“分类管理”势在必行之后诸如分类标准、配套政策等政策执行问题。

（一）有关分类方法与标准的学理思考

按照何种标准将民办学校分成几类，是如何进行分类管理的方法论问题，也是学者们思考最多、争议最大之处，主要包括分类的种数之争和分类标准的内容之争。首先是包括“四分法”“三分法”和“二分法”在内的分类管理种数讨论[47-52]。其中，“四分法”是按照双维度划分的结果，“三分法”是按照单维度划分同时又考虑中间状态的混合体，①“二分法”则是按照国际惯例划分为营利性与非营利性。学者们考虑的是将学校的真实类型与民办学校法人属性、产权、税收、土地、捐赠、社保等相关法律制度或行政实务相对接，意在为民办学校的扶持与规范提供理据。这些讨论伴随着我国民办教育发展的特殊背景与历程，背后也折射出法律与现实利益的复杂纠缠。由于“四分法”“三分法”要么相对复杂，要么可以归入“二分法”的内容，抑或分类维度本身存在争议，“二分法”获得学界的更多关注。随着新《民促法》颁行并正式实施，“二分法”在法律层面已然明确。其次是民办学校分类标准的内容研究。一种是以落实法人财产权为指向，按照经济要素、基于是否营利的标准，提出以下分类标准——办学所得盈利归属、学校固定资产权属以及终止办学、财产清算后的剩余资产归属[53]，此观点被广泛引用。还有一种超越了是否营利的既定划分，或提出以公共性作为立法分类规范的价值基准[54]，或基于公法和私法二元分类的框架，构建“营利性-公共性”双维度的标准[50]。

（二）对分类管理配套制度的系统研究

“分类管理”还涉及根据民办学校的法律属性制定不同的管理制度和差异化的配套政策，对此学者们持四种观点。其一，改革法人登记制度是分类的首要前提。宏观研究认为，要明确划分非营利法人与营利法人，在制度上分类、分别规范[55]。微观层次的建议指出，把营利性民办学校视为商业机构，其设立和管理均纳入“工商登记”路径及“商业法”或“公司法”的调整范围，对非营利性民办学校依公益性财团法人进行登记管理[56-57]。其二，回避产权处理的分类毫无意义。研究将“分类管理”和“产权”紧密联系起来，从存续期间、办学与终止时的归属角度探讨分类细节[58]。其三，分类调整、完善税收制度。非营利性民办学校享受与公办学校同等的税收政策，营利性民办学校享有类似企业或高新技术企业的税收减免优惠[53]。其四，分类后的民办学校享受差异化的财政支持。基于对公共财政支持教育的法理分析，建议根据生源规模、办学质量等给予非营利性民办学校稳定而直接的财政资助，通过贷款税率、税收优惠等给予营利性民办学校支持[59-60]。

概括起来，2011 年以来的研究从如何分类的维度提供了对民办学校分类管理的丰富洞见，对政府制定民办教育政策法规和民办学校自身改革发展具有理论参考价值。现实中民办学校的分类、分流远难于理论分类。当前的研究大多置于“营利性与非营利性”这一体系框架，以单一的价值体系与标准评判民办学校发展，对包括幼儿园、中小学和高校在内的民办学校类型与民办教育改革的复杂性与渐进性有所忽视，亟须开展更具解释力的分类理论研究，在构建系统性、可操作的分类管理配套制度研究中亦应有所突破。

四、未来的民办教育法律规范研究

教育法学视域下的民办教育法律规范研究与我国民办教育法制的发展阶段具有密切联系。研究将法律与民办教育议题深深嵌入到民办学校及其办学行为中，紧密关注民办教育法律与政策的互动，开始关注与宪法学、民商法学等学科的对话。无论是从法源上的学理讨论转向更为直接的现实问题研究，还是从整体观照转向具体探微，实际上都既嵌入了法学的视角与方法，又离不开教育学的问题与本质。

不可否认，已有研究对推动民办教育法制建设与发展起到了积极的作用。但同时也要看到，立足于教育法学视角进行的专门研究实际上比较缺乏，一些长期存在并严重制约民办教育发展的问题仍未得到足够关注与有效解决。学者们对民办高校的法人地位、师生权益保障、监管与规范等问题进行了集中性关注，对民办中小学的相关研究较少。民办教育立法的基础性、整体性研究较多，对民办教育法律制度的研究不全、不细、不深，兼具规范性、思想性的论作比较缺乏。未来的民办教育法律规范研究应着力关注以下几方面：

第一，置于民办学校发展的复杂情境，进一步拓展、深化研究内容。民办教育法律问题研究缺乏对国外私立教育法制特定主题的长期、持续和深入探索。由于研究兴趣和主题的不断变化，研究者往往缺乏对公办与民办教育的系统把握，尤其缺乏关于民办教育实践的透彻性知识积累，未能自觉地将研究问题置于民办教育发展的复杂情境。未来研究要深度关注、分析和讨论法律文本，对新法新政背景下的民办教育制度设计与衔接进行反思研究，对营利性民办学校发展、民办学校“关联交易”、民办学校登记与组织属性变更等问题展开持续、深入的探索。

第二，吸收借鉴法学学科的研究方法，继续关注根源性问题。应当将研究问题放在社会发展的大背景中进行界定与考量，尤其需要对社会组织与个人同国家具有平等的办学权这一根源性问题进行必要的关注与研究。通过理论阐释、法理分析与经验调查，全面呈现民办教育法律制度的价值、特征、定位与功能，动态揭示民办教育法律关系的复杂性，在此基础上进一步思考如何平衡民办学校的合法性与发展动力。为更好地规范与指导民办教育发展实践，营利性和非营利性民办学校法律制度的基本构型是值得研究的重大课题；在法律规范的价值基础方面，民办学校立法分类规范的理论基础研究有很大的空间；新《民促法》的具体落实情况不甚理想，民办教育法律关系中不同主体之间的关系应该厘清，如何更好地完善法律值得深入探讨；民办教育领域涉及较多的法律纠纷尤其是民事法律纠纷，但目前尚未被纳入研究视野，因此涉及民办教育案件的司法审查很值得关注、研究；中国民办教育与西方国家私立教育发展背景与法律环境的差异性需要认真分析。另外，英美等国实证取向的教育法学研究范式值得学习并借鉴。为保持教育法学学科的生命力，从问题出发的民办教育法律规范研究应成为未来的研究转向之一。

第三，合理确定研究主题，研究好具体、特殊的问题，“小题大作”同样具有意义。《中国教育法制评论》作为教育法学专业辑刊和学者的重要讨论阵地，2002年至今刊发的有关民办教育的论文仅有11 篇。无论从研究数量还是内容看，学界对民办教育的研究热情和视域都有待进一步激发、开拓。虽然新《民促法》的出台与实施为民办学校发展创造了有利的制度空间，但要设计相关的配套制度仍是千头万绪。社会长期以来的认知惯性、办学者的偏差心态、制度设计的缺失、监督执行难以落实等都是造成此局面的原因。民办教育发展实践中存在的诸多旧问题、新问题都值得研究者不断去发问、提炼，经过逐步的澄清、细化，最终聚焦到某一个研究主题。未来理想的研究主题应当是非常具体、特殊和易于把握的，如民办学校资助问题、民办学校教师与学生问题、民办学校分类规范的法律制度落地问题等，都有待投入更多研究精力。可以预见，随着学术及实践环境的改善，未来的民办教育法律规范研究应该能对完善民办教育法律制度、助力民办教育政策出台、促进民办教育发展发挥更大的作用。

注释

①徐绪卿、王建等讨论了“四分法”，即“捐资举办、举办者要求所有权但不要求合理回报、举办者要求合理回报和营利性”；方建锋、黄新茂提出了“三分法”，分别是“准营利、营利和非营利”以及“捐资型、投资型和出资保值型”。