境内银行卡清算市场的《反垄断法》分析——从中国银联视角切入

韦 洁

（广西大学法学院，广西 南宁 530004）

一、问题的提出

当前，我国银行卡产业保持着产业的规模化和集中化，中国银联（以下简称银联）作为目前我国银行卡清算市场上唯一一家清算组织，商户和商业银行等市场主体要求打破其垄断地位。防止银联利用垄断地位实施垄断行为的呼声愈来愈高。近几年也产生了不少类似于“商户拒刷银行卡”等银联垄断纠纷案件，这些案件大多是围绕银联的“强推直联”和“交换费集中定价”行为是否应当受《反垄断法》规制而展开争论。针对这些银联垄断纠纷案，有观点主张银联的某些行为构成《反垄断法》规制的垄断行为。但是有学者辩驳称：银联被指控为垄断的某些行为并没有构成垄断，比如史际春教授和徐瑞阳博士在《银行卡交换费集中定价的反垄断法分析》一文中提出：银行卡清算产业具有典型的双边市场结构，交换费集中定价机制及其倾斜式价格结构在经济上具有合理性，是银行卡清算市场正常运行的关键因素[1]。那么银联在我国银行卡清算市场上是不是具有垄断地位？《反垄断法》是否应该对银联进行规制？如何进行规制？本文主要从中国银联视角切入，结合《反垄断法》基础理论、现行规定以及金融法律制度对我国境内银行卡清算市场进行分析。

二、银联垄断状态的《反垄断法》分析

作为一个自然垄断行业，银行卡清算市场引进竞争机制绝不是轻而易举的，中国银联垄断地位的形成和维持不是市场主体自发竞争的结果，而主要是由政府的行政力量作用而形成。现阶段银联的垄断状态不应该被法律所禁止。

1.银联在相关市场处于垄断地位

一个企业作为一种商品或者服务的供给者或者需求者，如果它没有竞争者，那就可以说这个企业在市场上占垄断地位，或者说这个企业所处于的行业是垄断性质的[2]。银行卡清算市场的结构比较简单，银联是该市场中唯一的清算组织，市场主体在相关市场从事的行为都要经过该组织。银行卡清算市场具有自然垄断的性质。由于银行卡清算产业具有成本弱增性，即在某个市场上由一个组织提供整个行业的产品或者服务比多个组织相互竞争提供产品或者服务所耗费的成本低，因此在银行卡清算市场上一家清算组织提供清算业务比多家清算组织相互竞争所耗费的成本更少。《反垄断法》的立法取向应当以降低行业成本，促进企业的经济效益为目标，既然在银行卡清算市场上一家企业存在的成本低于多家存在的成本，那么立法并不会对此现象进行限制。中国银联作为国内唯一的进行银行卡跨行转账清算的机构，所有的相关业务只有通过银联才可以实现，显然，银联在相关的市场处于寡头或者完全垄断状态。虽然如今第三方支付方兴未艾，但是现今境内所有发卡银行和收单银行之间交易、第三方支付机构与银行之间的支付结算都需要经过银联才可以进行清算，短期内仍然没办法打破银联在银行卡清算市场中的垄断地位。

2.《反垄断法》不规制银联的垄断状态

结构主义和行为主义是反垄断法的两种控制模式。结构主义的控制模式即根据行业集中度判定行业是否构成垄断，如果该行业高度集中，资源集中于某主体身上，即构成垄断。行为主义的控制模式是指对企业利用垄断地位进行的排除和限制竞争的行为进行规制，而不是对企业的垄断状态进行规制。从我国《反垄断法》的发展历程和运用实践来看，我国的反垄断立法已经逐步从“结构主义”向“行为主义”转变。并非竞争都会产生资源的优化配置，垄断也不是一无是处。当今大多数国家的《反垄断法》已经从结构主义监管转向行为主义监管，不单单针对垄断企业的市场支配地位本身进行调整，更多关注的是银联的行为是否构成非法垄断。

《反垄断法》规制市场主体滥用垄断地位排除、限制竞争而不限制其规模。《反垄断法》第一条规定：“该法制定目的在于预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，……”。由此看出《反垄断法》并不对市场垄断状态进行规制，而是对滥用市场垄断地位实施的垄断行为进行规制。反垄断法起草小组成员黄勇教授主张：《反垄断法》反的不是支配地位，而是垄断行为，我们一再强调，无论你有多大，只要你是合法存在的，《反垄断法》无法调整，经营行为一定要受《反垄断法》制约的[3]。

三、银联垄断行为的《反垄断法》分析

1.银联的垄断行为不能援引适用除外制度

我国《反垄断法》采用行为主义控制模式，只对于垄断行为进行规制。但是银联是否可以援引适用除外制度而免受《反垄断法》的规制呢？《反垄断法》第七条规定了自然垄断行业的垄断行为不适用《反垄断法》，那么中国银联是否适用该条款呢？比较权威的依据是国资委针对《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》所发表的言论：“国有经济包括军工、电网电力、石油石化等七大行业”。中国银联并不处于上述七大行业之中，当然，也不处于依法实行专营专卖的行业之中。综合以上分析，尽管中国银联是国有经济参股的股份制企业，但它并不适用《反垄断法》第七条。其实施的滥用垄断地位的行为仍然受到《反垄断法》的规制。

2.《反垄断法》规制的银联垄断行为

（1）强推直联

在银行卡清算市场中，中国银联与其他相关市场主体之间的关系应该是：发卡银行把银行卡发给客户，客户持该银行卡到商店的POS机进行消费，该商店再到收单机构进行兑现，收单机构再通过银联的清算系统与持卡机构之间进行清算，此即间联模式。而银联现在企图推行直联模式，客户消费信息不经过收单银行的系统而送至银联主机系统，减少收单机构这一环节。其实，“强推直联”是银联利用其在相关市场垄断地位进行的拒绝交易行为。银联采取强推直联方式，超出其“为跨行信息转换提供服务”的功能，实际上就是拒绝收单机构使用间联接入其网络，这在收单业务领域排除、限制收单机构与银联商务的竞争。而银联运用垄断地位和一定的行政权力迫使商户不经收单机构这一环节直接与其系统连接，实质是银联滥用市场支配地位进行的一种非法搭售行为，它向商户搭售了银联的收单服务。

德国联邦卡特尔局前局长乌尔夫。伯格举了一个例子，德国汉莎航空公司在德国国内航空线占据垄断地位，如果有新航空公司想要以低价格开辟新的国内航线，汉莎航空公司就将该航线价格降低50%。德国联邦卡特尔局制止了种行为，因为汉莎航空公司以低成本的价格提供航线服务，属于一种排挤竞争的行为，如果汉莎航空公司的行为得到允许，就会成功阻止新的投资者进入该市场，德国航空运输也没有现在生气勃勃的竞争局面[4]。同样地，如果不对银联强推直联的行为进行制止，那么收单服务市场中的收单机构最终只有银联，从短期看，消费者可以从银联的降低收费中获利，但是一旦银联变成唯一进行收单业务的机构之后，它将把价格提高到原来的范围，甚至更高范围。《反垄断法》不能仅仅追求对消费者的短期利益，更应该约束和遏制市场势力，实现强力和自由之间的最佳平衡。

（2）交换费集中定价

银联召集相关会员集中统一制定交换费的费率，对与银行卡清算相关的双方市场（发卡和收单市场）的价格进行调控，银联不直接控制持卡者和特约商户交易费价格，而是控制其与发卡机构和收单机构间的服务费来影响这些价格，并以此将资源从网络的一部分转移到另一部分，确保发卡市场和收单市场的利益均衡。交换费价格的制定主要由银联主导，银联推进价格协定的时候，很容易和银行相互串通，制定了种类繁多、内容复杂的收费办法，以此提高收费价格。这些由银联主导、各发卡行参与的联合定价行为明显违反了《反垄断法》第十七条第一款第一项和第六项的规定。

然而，并非银联所有的交换费集中定价行为都构成《反垄断法》规制的垄断行为，由于巨大的交易成本，交换费不可能由发卡机构和收单机构之间一对一协商确定。而且对于双边市场而言，合理的不平衡定价可以维持甚至吸引客源，增大交易量，不构成滥用市场支配地位。因此很难说银联和商业银行之间的所有交换费集中定价都是滥用支配地位签订纵向垄断协议的行为[5]。

四、银联垄断行为的反垄断法规制

作为相关市场唯一的清算组织，而且短期内其垄断地位不被动摇，银联很可能利用其垄断地位实施《反垄断法》上规制的垄断行为。为了防止这种行为情况的发生，促进银行卡清算市场的活力，应该如何对银联的垄断行为进行规制？

1.完善银联垄断规制的相关立法

《反垄断法》作为反垄断领域普通法，其中规定并不仅仅针对某一行业的垄断行为，而是对各行业各类垄断行为的、较为抽象的概括，因此，完善银联垄断规制的相关立法并非要求修改现行的《反垄断法》，而是制定或修改与其相关的法规、规章和规范性文件。首先，在内容上明确银联的职责范围，现行法规对银联的职责范围规定比较宽泛，导致银联利用法律的漏洞强推直联；其次，一定程度上抹去银联行政垄断色彩，银联本身被赋予一些行政权力，譬如银联有制定相关技术标准，收费标准、入会资格等的行政权力。银联可以利用被授权的行政职权对会员银行进行非法限制，阻碍潜在竞争者进入市场应当减少银联的某些行政职权，防止其把被权力当作牟利的工具。最后，通过立法放松银行卡清算行业准入条件，一定程度放开市场。一定程度放开支付清算市场并不代表立刻打破银联垄断地位，只是适度开放支付结算市场，由收单行根据价格和服务等自主选择，真正实现市场化竞争[6]。

2.运用合理性原则判定银联的行为

判断银联的行为是否属于垄断行为时要贯彻合理性原则。合理性原则指市场上某些限制竞争行为不是必然视为违法，而需要根据具体情况来判定[7]。银联的部分作为表象上的确属于《反垄断法》上的垄断行为，但该行为是行业发展所必须的，符合行业发展规律，给银行卡支付产业带来了规模效益，这就不应当认定为应当规制的垄断行为，譬如判定上文所列的银联对交换费集中定价的行为是否属于垄断行为就要结合行业规律、其行为动机等全面分析该行为是否真正不合理。由于新兴的第三方支付机构不通过银联的银行卡清算服务即可实现跨市场交易主体之间的资金对接，在法律制度的不健全情况下很容易引起监管套利，引发相关的支付纠纷，因此银联在某些情况下对第三方支付机构进行的限制并非违反《反垄断法》。如果银联的限制竞争行为排除市场的正当竞争，阻碍相关技术的革新，以至损害到第三人的利益，那么监管当局就应该采取措施对银联进行反垄断规制。