低烈度侦讯行为的法律规制

任惠华，邓发前

（西南政法大学 刑事侦查学院，重庆 401120）

人格尊严是现代法治国家所要保障的人的基本权利，也是刑事诉讼过程中所要保障的基本权利，犯罪嫌疑人、被告人借此得以平等武装对抗国家的追诉。然而我国现行法律文本中关于人格尊严问题的规定集中于宪法和民事法律中，刑事诉讼法仅宣示性的规定尊重和保障人权，缺乏人格尊严的具体化。[1]因此是否承认犯罪嫌疑人、被告人的该项权利以及是否建立了保障其实现的程序机制，既体现法治国原理所承认人民有权要求国家积极履行人格尊严保护义务，也反映出一国在侦查需要与人权保障间的抉择和该国人权发展状况。

《刑事诉讼法》第56条规定采用刑讯逼供等非法方法收集的言词证据应当予以排除。当前最高人民法院和最高人民检察院对该条款中“等非法方法”的解释均是形式意义上的解释，并未作出实质意义上的解释。基于法教义学的方法，对“等非法方法”应当是指侵犯了公民基本权利的方法，而不仅仅是“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”等与刑讯逼供在形式上完全类似、性质上同出一辙的方法。[2]那么，只提供恶劣的饮食和休息条件、长时间人格羞辱、夜间审讯、感官知觉剥夺、长时间单独监禁等侵害犯罪嫌疑人人格尊严的低烈度侦讯行为可以理解为“等非法方法”吗？这些供述是否都应当排除？毒树之果也需要排除吗？还是需要通过新的立法规范来保障犯罪嫌疑人的人格尊严？鉴于此，本文拟就低烈度侦讯行为相关问题进行探讨。

一、低烈度侦讯行为的界定

低烈度侦讯行为在实践中主要包括提供恶劣的饮食和休息条件、长时间人格羞辱、夜间审讯、感官知觉剥夺、长时间单独监禁等情形，这些仅是简单列举常见的低烈度侦讯行为。法学理论与实务界多关注程度更为剧烈的刑讯逼供、欺诈、胁迫等行为，对其阐述著作颇丰，但对低烈度侦讯行为却鲜有论述。就低烈度侦讯行为而言，其本质是侵害了犯罪嫌疑人的人格尊严，从而使犯罪嫌疑人沦为刑事诉讼程序的客体。低烈度侦讯手段与刑讯逼供、欺诈、胁迫等方法不同，低烈度侦讯行为侵害了犯罪嫌疑人的主体地位和人本身的目的性的人格尊严，刑讯逼供、欺诈、胁迫等方法侵害的是犯罪嫌疑人的生命权或健康权。

从侦查需要的角度，侦查兼具查明事实和保障人权的功能，就此侦查羁押讯问犯罪嫌疑人是否违反保障人权之嫌，答案当然是否定的。侦查讯问与尊重犯罪嫌疑人的人格尊严并不矛盾，讯问时犯罪嫌疑人仍受目的性对待，尽管犯罪嫌疑人应当承受违反社会共同意志法律的制裁，但是制裁的证据不能通过将犯罪嫌疑人作为手段或工具的方式取得。根据人格尊严所具有的不受支配、不受歧视、免于伤害、一个人可以提出自我完善请求的资格四种核心意思[3]，讯问不得采取支配、歧视、伤害以及有损其实现善的资格的不人道或侮辱性的行为，因此低烈度侦讯行为属于对犯罪嫌疑人人格尊严的侵害，应为法律所禁止。

从权利的角度，人格尊严作为上位宪法原则。[4]人格尊严是人之所以为人自始便拥有的权利，先于国家而存在，由国家宪法所承认的人的固有权利。我国宪法第38条规定中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，在刑事诉讼中任何人的人格尊严都不得侵犯，特别注重犯罪嫌疑人的人格尊严保障，但是现实对此并未引起足够的重视，侦查阶段人格尊严的理论研究也处于空白地位。康德“把人当作目的”的人性观，准确诠释了人格尊严的核心含义，即要求不要只是把人视为一种工具（物体）或手段，而是永远的目的本身。[5]侦查程序中犯罪嫌疑人并非查明犯罪的客体，其仍然具有主体地位，享有不可放弃的人格尊严，侦查机关应当尊重其人格尊严。同时人之存在，本身就是目的，而且是最高与最后的目的，不得以其他理由加以更替。[6]27低烈度侦讯行为已然侵害犯罪嫌疑人的人格尊严。

对于低烈度侦讯行为能否纳入《刑事诉讼法》第56条中的“等非法方法”，完全可以做实质化的解释。实质化的解释注重的是刑讯逼供这种侵犯基本权利行为的本质，揭示的是非法证据排除规则保障基本权利的实质，而并不仅仅是注重刑讯逼供造成个人身体或者精神痛苦的形式内容。[2]以此实质化的解释能够实现对低烈度侦讯行为本质科学的认识，因此，低烈度侦讯行为是指侦查机关将犯罪嫌疑人作为查明犯罪事实的手段和客体，以不人道或侮辱性的方式对其人格尊严权造成侵害的一种非法侦查讯问行为。

二、低烈度侦讯行为的不正当性

侦查讯问具有正当性，但不合理的讯问方式为法律所禁止。有从惩罚犯罪的角度，认为侦查作为一种国家权力，必须有一定的强制手段，为了收集、保全证据，都不可避免地要使用强制方法[7]；有从忍受义务的角度，认为侦查讯问是个人需要承担的法律义务，具有正当性[8]；有从利益权衡的角度，认为侦查讯问以其无法完全避免的“最少不正义”去追求更大的正义，因而不失其正当性[9]。也就是说侦查讯问必须按照法律规定的各种程序规则进行侦查讯问。

低烈度侦讯行为以非人道或屈辱性的方式将犯罪嫌疑人视为惩罚犯罪的单纯客体，已违反人格尊严的要求。除低烈度侦讯行为以外，刑讯逼供、欺诈、胁迫等其他非法方法是否也违反人格尊严的要求存有疑义，在于对人格尊严的认识不同，而导致判断结果不同。有学者认为，人格尊严作为类型化基本权利的概括规定。[10]也有学者认为，宪法上的人格尊严不是一项具体的基本权利。[11]前者强调刑讯逼供等非法方法并不构成对人格尊严的侵害，在于生命权、健康权的优先适用，而在一般基本权利无法保障时，得以适用人格尊严概括条款以确保权利保障。后者强调人格尊严作为一种统帅诸基本权利的价值核心，并不直接适用，在基本权利无法保障时，以人格尊严的价值来判断法律的合宪性。低烈度侦讯行为根据作为概括条款的人格尊严得以弥补性保障，但根据作为价值条款的人格尊严并不能够得到保障。作者认为人格尊严以概括条款的理解方式更能够保障犯罪嫌疑人的基本权利，达到禁止低烈度侦讯行为所暗含的将犯罪嫌疑人作为惩罚犯罪的手段或工具的目的。

侦查程序尽管在于查明犯罪嫌疑人的犯罪事实以及对社会造成的危害程度，但是刑事诉讼本身带有伦理性格，亦为净化伦理之过程。[6]27犯罪嫌疑人、被害人和社会大众借由刑事诉讼程序而相互和解宽容，以此来达到法律和平解决社会冲突的刑事诉讼最终目的，也就是说刑事诉讼程序不是对犯罪嫌疑人的淘汰和开除程序，而是在尊重犯罪嫌疑人的人格尊严（即自治与自决）基础上，实现刑罚的功能。基于“人本身即是目的”的人格尊严理念，犯罪嫌疑人的人格尊严才能免遭国家权利的肆意侵害，低烈度侦查讯问行为具有明显的不正当性。

三、低烈度侦讯行为获得证据的性质

低烈度侦讯行为侵害犯罪嫌疑人的反对强迫自证其罪的权利和将其作为侦查客体的人格尊严权。那么，通过低烈度侦讯行为获得犯罪嫌疑人的供述，以及由此供述间接获得的其他物证、书证等证据是否都可以作为证据使用，还是予以排除部分证据，需要借助法教义学和价值权衡的方法来确定证据的性质，作出有理有据的推演。

（一）低烈度侦讯行为下的犯罪嫌疑人供述

刑讯逼供获得的供述之所以必须排除，是因为这一手段侵犯了犯罪嫌疑人的基本权利，其“等”字的目的在于表明：凡是以侵犯基本权利的方式获得的供述，都必须予以排除。[2]低烈度侦讯行为侵犯的是犯罪嫌疑人的人格尊严权，而人格尊严权又作为类型化的基本权利概括条款，人格尊严权当然属于犯罪嫌疑人的基本权利，也就是说低烈度侦讯行为也属于侵犯基本权利的方式，所以由此获得的供述应当排除。当然并不是说侵犯人格尊严权获得的供述都需要排除，还需要考量犯罪嫌疑人供述的任意性。对于自白任意性的判断理论上从讯问行为的合法性与自白的真实性来判断是否属于任意性自白。如果警察采用了非法取供行为（要件一），可能导致虚假供述的（要件二），那么所取得的自白是非任意的，应该排除，否则便可以使用该证据。[12]非任意性自白，应当遵循两项标准进行排除：一是对于可能导致自白失去真实性的取证手段，排除该手段获得的自白；二是对于侵犯个人自由权利的行为，以违反程序正当性为由排除该行为获得的自白。[13]因此对于低烈度侦讯行为下的犯罪嫌疑人供述应当肯定在侵犯人格尊严的基础上对于违背自白任意规则的供述应当予以排除，但对于并不丧失真实性的犯罪嫌疑人供述依然可以使用。

基于法教义学的方法能够推导出低烈度侦讯行为下犯罪嫌疑人供述的违法性，然而当前理论与实务界较少关注到讯问中低烈度侵权手段获取口供的行为，同时在严禁刑讯逼供取证的情势下，侦查人员就更倾向于通过低烈度侦讯行为来获取犯罪嫌疑人的供述，侦查人员将犯罪嫌疑人、被告人视为惩罚犯罪的客体，已然违反尊重人格尊严的要求，亟待于侦查程序中树立人格尊严的理念。如果仅仅依据《刑事诉讼法》第2条和第56条的概括条款来规制低烈度侦讯行为，未免心有余而力不足，仍需要具有可操作性和指导性的规范来制约侦查人员的此种取证行为，以司法解释规定对低烈度侦讯行为下犯罪嫌疑人供述合法性和真实性检验的规则。

（二）低烈度侦讯行为下的毒树之果

低烈度侦讯行为下的毒树之果理论要解决的问题，是由此获得的犯罪嫌疑人供述被排除的情况下，基于此言词证据获得的其他物证、书证等证据是否需要排除。从理论上讲，低烈度侦讯行为下的毒树之果应当排除，如果不予排除则承认了侦查人员可以从自己违法行为中获利，这与任何人不得因违法行为获益的基本原则相违背；同时也会鼓励侦查人员产生以低烈度手段获取犯罪嫌疑人供述的心理动因，将犯罪嫌疑人当作客体，难以保护犯罪嫌疑人的权益。

现行《刑事诉讼法》及司法解释仅规定通过刑讯逼供等非法方法获取的犯罪嫌疑人供述应当依法排除，并未明确表达出毒树之果是否应当排除及如何排除。然而实践中基于毒树之果证据的客观性、唯一性，难以适用非法证据排除规则，一旦排除即无法给被告人定罪，因此在惩罚犯罪占主要地位的背景下低烈度侦讯行为被容许，这也是法律及司法解释避而不谈的原因。理论界对此却忧心忡忡，于是有学者认为毒树之果原理强调违法行为和取得证据之间的一定因果关系，而从我国非法证据排除规则的文字表述来看，我国非法证据排除规则同样适用毒树之果原理。[2]低烈度侦讯行为与毒树之果之间具有因果关系，但是否都要排除，实务工作者可能都持否定态度，因为这既不符合客观实际，也难说是做到了惩罚犯罪与保障人权的兼顾，反而可能表现出放纵犯罪嫌疑人和未有效保障被害人的权益。

那么如何来平衡呢？作者认为需要转变思路，既然被称为“毒树之果”的证据具有客观性和唯一性，也就是说犯罪发生后这些证据必然存在于客观世界之中，侦查人员并非一定要通过犯罪嫌疑人供述去获取其他证据，也可以通过非讯问的其他侦查方法去获取这些证据，从而同样能够达到追诉犯罪的目的。非讯问的其他侦查方法同样能够实现侦查目的，获取的证据也具有可采性，由此禁止非人道的低烈度侦讯行为下的毒树之果又有何不可，所以作者认为通过对条文的强行解释是理论研究者的无奈与无助，法律抑或司法解释应当明确禁止违法行为取得的是毒树之果，前述实践中的做法也就不攻自破。这样犯罪嫌疑人不被强迫自证其罪的权利也能够得到有效落实，包括人格尊严权在内的权利也能够得到有效保障，才不致于将犯罪嫌疑人沦为诉讼客体。

四、低烈度侦讯行为法律规制面临的困境

低烈度侦讯行为需要法律的有效规制，《刑事诉讼法》及相关司法解释的不断完善中并没有找到相应法律规制，同时从实践看，低烈度侦讯行为也没有引起重视。

（一）刑事诉讼法及相关司法解释在规制低烈度侦讯行为中存在的问题

2010年由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的通知，确立了我国的非法证据排除规则。2012年非法证据排除规则被正式写入《刑事诉讼法》。2017年最高人民法院、最高人民检察院、公安部等印发《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》的通知和最高人民法院关于印发《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》的通知都进一步细化了我国的非法证据排除规则。由于理论与实务关注的是刑讯逼供等违法严重行为下的供述，较少关注低烈度侦讯行为下的供述，导致立法中也未针对这一行为作出规定。要想有效规制低烈度侦讯行为，不仅要承认侦查讯问中犯罪嫌疑人的人格尊严权，还要给予相关的程序性保障。在此方面，刑事诉讼法及相关司法解释存在下列两方面的问题。

第一，我国虽然承认尊重和保障人权，但是在具体规范上并没有确立犯罪嫌疑人的人格尊严权。在犯罪嫌疑人的人格尊严权遭受侵害时，并没有具体规范的指引供其进行权利救济，导致对犯罪嫌疑人人格尊严权的侵害时有发生。对《刑事诉讼法》第56条中“刑讯逼供等非法方法”，最高人民检察院采取刑讯逼供等行为和其他非法方法迫使其违背意愿供述的并列禁止，而最高人民法院采取刑讯逼供等非法方法迫使其违背意愿供述的合并禁止。二元体制的司法解释对于“刑讯逼供等非法方法”，最高人民法院的司法解释将“等非法方法”进行了不适当的限缩解释，并且对“刑讯逼供”设置了双重审查标准，因此不利于非法言词证据排除规则的实施，而最高人民检察院的司法解释则更为合理。[14]在侵害生命权、健康权的刑讯逼供行为上，最高人民法院的解释都是如此的保守，对于犯罪嫌疑人、被告人的人格尊严权的保护也就可想而知。尽管理论上承认犯罪嫌疑人不再是诉讼客体，但是立法与实务中仍然比较明显地将犯罪嫌疑人视为诉讼客体，这也就是为什么低烈度侦讯行为为侦查人员所习以为常。纠问式诉讼模式下被告人沦为诉讼客体的思想并未走远，只是我们不曾察觉。刑事诉讼立法对人格尊严粗放式的规定，使得低烈度侦讯行为游离在刑事诉讼法的规范之外。

第二，对侵犯人格尊严的低烈度侦讯行为缺乏相关的程序性保障。 “无救济则无权利”表明单单确立犯罪嫌疑人的人格尊严权，而不赋予相应的权利救济程序性保障，这样权利的赋予属于空中楼阁。现行法中无论是审查逮捕程序还是审查起诉程序对侦查机关违法取证行为都是采取事后审查的司法控制模式。尽管犯罪嫌疑人享有针对违法侦查行为的申诉权，但在这种模式下，对侵犯人格尊严的低烈度侦讯行为实际上无从审查，申诉权也就形同虚设。事实上在侵害犯罪嫌疑人人格尊严的低烈度侦讯行为的程序性保障上，程序救济渠道和低烈度侦讯行为的证明是一体两面，两者缺一不可。其中很重要的便是低烈度侦讯行为的证明，犯罪嫌疑人遭受侵害后几乎没有任何证据。犯罪嫌疑人无法举证是因为当前我国的过程证据记录和证据保管链制度存在不足。就过程证据而言，过程证据虽然独立于结果证据，但可以印证结果证据的真实性和合法性，并对量刑事实和程序性事实具有直接的证明作用。[15]就证据保管链制度而言，缺乏对证据完整而连贯的记录体系和保管人员接受询问的程序规定，如果确立完整的证据保管链便能够为低烈度侦讯行为提供充实的程序性保障。证据保管链制度对规范侦查、起诉人员收集、运输、保管证据等行为，协助法官和辩护方审查判断证据的真伪，都具有极为重要的意义。[16]比如实施录音录像制度的，如果讯问全程录音录像对讯问行为也就一目了然，存在低烈度侦讯行为也能够得到有效的证明。因此在当前录音录像硬件设备完善的情况下，增加讯问过程的全程录音录像案件范围，犯罪嫌疑人对权利侵害的事实只需举出基础线索，便能够得到有效证明，权利救济的机制畅通加上证明责任的确立，才能给予权利救济的程序保障。

（二）国家赔偿法在规制低烈度侦讯行为中存在的问题

低烈度侦讯行为未实现有效规制，与现行国家赔偿法存在很大关系。当前国家赔偿法的主要功能定位存在问题，把促进国家机关依法行使职权作为主要功能，而不是将对被侵权人的权利侵害赔偿作为主要功能，国家赔偿成为刑事案件的责任追究、绩效考评的重要指标，极大地削弱了国家赔偿制度的权利侵害赔偿功能。因此有必要重塑国家赔偿制度的立法目的，在强调纠错的同时建立一定层面上的容错机制，并进而实现国家赔偿与机关赔偿相分离。[17]也就是说应将权利侵害赔偿作为主要功能定位。在规制低烈度侦讯行为的问题上，《国家赔偿法》第17条第4款规定刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有得到赔偿的权利，强调的是以身体受到伤害或死亡作为赔偿的标准，对于人本身即是目的的人格尊严权只字未提，这明显表现出国家赔偿法未将犯罪嫌疑人权利侵害赔偿作为主要功能。作为平等主体之间的民法便很好地体现了权利侵害赔偿功能，例如1998年上海屈臣氏搜身案被害人提起民事诉讼，最终赔偿1万元精神赔偿。[18]在侦查讯问过程中，面对来自国家公权力的人格尊严侵害事实更应该纳入保护范围，然而现实却是冰冷的，人格尊严的保障难以为继。因此当前《国家赔偿法》亟待确立规范系统地认定侵害犯罪嫌疑人权利的标准，《民法总则》中都强调自然人的人格尊严受到法律保护，《国家赔偿法》也应该向民法尊重人的精神看齐，以此保障犯罪嫌疑人的人格尊严权遭受侵害后的赔偿权，从而实现低烈度侦讯行为的有效规制。

五、完善低烈度侦讯行为法律规制的建议

（一）构建犯罪嫌疑人侦查讯问中的权利体系，确立作为概括性条款的人格尊严权

现行刑事诉讼侦查讯问程序中，犯罪嫌疑人的权利集中在生命权、健康权、身体权等，对于肖像权、名誉权、隐私权以及作为概括性条款的人格尊严权未得到确立，立法上也未得到关注。那么如何构建科学的权利体系呢？我们可以借鉴其他法律中的经验，比如宪法和民法都是通过一般人格权和具体权相结合的规定。其中一般人格权的规定旨在对未列举的人格权进行保护，其具体内容都需要通过司法实践来进行填补，但是这种填补必须依据宪法和民法上有关一般人格权的规定来进行，这是法官依法审判的应有之义。[10]因此有必要借鉴经验以确立犯罪嫌疑人在侦查讯问中的权利体系，特别是确立概括条款的人格尊严权来预防权利保障的缺漏，以具体人格权和一般人格权的双重限制，达到规范低烈度侦讯行为的效果，也有利于规制所有的违法讯问行为。最终将犯罪嫌疑人当一个具体的人，而不是将其仅作为手段或可代替的数量，不至于被贬为客体，保障人即是目的的人性尊严权。

（二）完善犯罪嫌疑人控告申诉的处理机制及相关程序性保障

低烈度侦讯行为将犯罪嫌疑人视为打击犯罪的单纯客体，已经违反人格尊严的要求，应当纳入法律规制的轨道。一是要完善犯罪嫌疑人控告申诉的处理机制。一方面侦查人员在讯问结束时应当告知犯罪嫌疑人有权向检察机关的控告申诉部门进行控告申诉，这既利于实现侦查人员自我约束，也利于犯罪嫌疑人依法进行权利救济；另一方面，检察机关接受控告申诉后，对于低烈度侦讯行为，已有的法律规定中无任何界定，因此也就需要将低烈度侦讯行为的概念界定上升至法律层面，这样检察机关调查处理过程中才能准确有效地对其进行认定，以免对低烈度侦讯行为模糊化处理，进而保障犯罪嫌疑人控告申诉机制的完整性，最终实现对低烈度侦讯行为的法律规制。二是完善侦查讯问中的过程证据记录和全过程的证据保管链。讯问全过程的证据保管是指实现犯罪嫌疑人被拘留或逮捕后，每时每刻都受到法律的程序性保障，以证据形式要件来实现这一过程的全记录，以待犯罪嫌疑人在权利救济时，依据线索指向的证据来证明取证行为是否合法。事实上完善犯罪嫌疑人控告申诉的处理机制及相关程序性保障并不仅仅针对低烈度侦讯行为的法律规制，对其他违法侦讯行为的法律规制也是如此。

（三）重塑国家赔偿法中刑事赔偿的功能定位

国家赔偿中的刑事赔偿主要功能定位是权利侵害赔偿，而促使行政机关依法行使职权只是刑事赔偿的次要功能。例如低烈度侦讯行为首先是国家机关违反了尊重人格尊严的义务，侵害了犯罪嫌疑人的人格尊严权，国家负有权利侵害既成事实的赔偿责任。其次才是考虑国家机关通过低烈度侦讯行为获得的证据效力以及其未依法行使职权的责任追究。而现实中立法和实务却是将两者颠倒过来，这使得许多行政机关和司法机关把赔偿行为与“机关应承担的责任”紧紧连在一起的现状。[17]这种将国家赔偿中的主次功能颠倒的观念在当下仍然占据主导地位，这不利于普通公民的权利保障，而处在权利与权力斗争激烈中的犯罪嫌疑人更是如此，因此重塑国家赔偿的功能定位，不仅仅是实现低烈度侦讯行为的有效规制，也有利于权利本位意识在我国发展。

低烈度侦讯行为的法律规制是一项全方位的系统功能，并不仅仅是刑事诉讼法及相关刑事法律的规制即可，也需要侦查方法的转变，需要确立“人本身即是目的”的行动准则等思维观念的革新，而这些并非一蹴而就的。在我国刑讯逼供得到有效遏制的成效下，犯罪嫌疑人人格尊严权的保障还有很长的路要走。