“通知删除”规则在专利侵权领域的适用困境与因应

罗志辉

(湖南师范大学法学院 湖南 长沙 410081)

随着互联网络技术的不断发展，网络购物逐渐进入大众视野并影响着我们生活的方方面面，尤其是近年来，以淘宝、京东等为代表的电商平台掀起的网络购物狂欢节更成为了众多网络消费者翘首以盼的盛大节日。但是，在电子商务平台蓬勃发展的同时，其所带来的专利侵权问题也日益突出。针对此问题，2019年1月1日起实施的《电子商务法》规定，电子商务平台应当履行“通知删除”义务以阻止专利侵权。然而该项规定是否科学完备，能否有效解决电子商务平台中的专利侵权问题，仍值得我们深思。

一、“通知删除”规则的缘起与发展

“通知删除”规则肇端于美国《千禧年数字版权法》，其是版权法领域所特有的一种规则，也是利益平衡理论在版权法领域的重要规则体现。在互联网发展初期，法院审理网络版权侵权案件时往往采取严格责任模式，对网络服务商课以极为苛刻的义务。但是，随着互联网技术的不断创新与发展，网络用户迅速扩大，网络信息量呈指数性增长，法院渐渐意识到过重的法律义务并不能使网络服务商切实地阻止版权侵权行为的发生，甚至还在一定程度上遏制互联网产业的发展。[1]基于此种考虑，美国在《千禧年数字版权法》中首创“通知删除”规则，以平衡版权人、网络服务商与网络用户之间的利益。

随着信息时代的迅猛发展，“通知删除”渐渐为世界各国(地区)所接纳，成为网络版权侵权治理的重要手段。“通知删除”规则自诞生起，便大大缓解了网络服务商的平台运营压力，为促进互联网技术革新与发展提供了良好的外部环境。同时，版权人也不再需要通过司法诉讼这一高成本、低时效的方式维护自己的版权，因而能有更多的时间精力投入到作品的创作与传播中去，推动文化市场的繁荣。在此种背景下，世界各国(地区)纷纷引进该项规则以完善本国(地区)的版权制度，以实现数字化接轨。例如，2000年欧盟正式颁布的《电子商务指令》第14条即规定，对于正在发生的网络侵权行为，网络服务商若事先并不知情且自知道事实开始及时移除了该信息或阻止他人获得该信息，网络服务商即不需承担责任。其他诸如加拿大《版权现代化法案》、德国《电信媒体法》均不同程度地借鉴了该项规则。为了有效治理互联网时代出现的版权侵权问题，我国在2006年出台的《信息网络传播条例》中正式引入“通知删除”规则，2009年颁布的《侵权责任法》则在其基础上进行了更为具体的完善，从而确立了“通知删除”规则在我国的重要地位。

二、“通知删除”规则适用专利侵权领域之法律困境

“通知删除”规则在版权侵权领域取得的显著效果得到了越来越多人的关注与认可。与此同时，随着网络技术的迅猛发展，电子商务交易平台如过江之鲫纷纷涌现，原先在网络空间绝少出现的专利侵权现象也因此愈发普遍，涉嫌专利侵权的产品逐渐泛滥，这引起了人们的思考，是否能够将“通知删除”规则移植到专利侵权领域？对此，学术界肯定[2]与否定[3]两种观点兼而有之。《电子商务法》以确定立法的形式给与了肯定的答案，但是这并不能从根本上消弭学术界的争论，解决“通知删除”规则在专利侵权领域所面临的法律困境。这种困境主要体现在以下几个方面：

明确电子商务交易平台的法律地位，是适用“通知删除”规则的重要前提，遗憾的是我国立法并未予以明确。《电子商务法》将电子商务交易平台定义为“在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。”然而这一法律定义仍显含糊，无法准确界定其法律定位。目前学术界关于电子商务交易平台的法律定位存在诸多观点，主要包括卖方或合营方说[4]、居间人说[5]、柜台出租说[6]、特殊的租赁平台说[7]以及新型交易中介说[8]。不同的观点所指向的法律地位各不相同，电子商务交易平台对此是否应当承担“通知删除”义务也存在极大的不确定性。例如，倘若遵循卖方或合营方说的观点，电子商务交易平台作为网络交易的参与者，其法律地位就应当属于一般民事主体，那么对于专利权人的侵权通知，其并没有义务采取删除、屏蔽等措施阻止侵权。但是，从新型交易中介说出发，我们似可以认为，此时赋予电子商务交易平台“通知删除”义务就具有相当的合理性与必要性了。

(二)合格通知的认定标准不明

电子商务交易平台在采取删除等必要措施时，应当事先审查专利权人的侵权通知是否合格。该通知既应当包括专利权利证明，也包括初步侵权证据，以便让电子商务交易平台确定侵权是否真实存在。我国版权领域的合格通知规定较为明确详细，但是专利权领域是否能够直接移植该规定，却存在较大争议，而其中尤以“涉嫌侵权的初步证据”为甚。从专利权与版权的保护客体来看，后者确定是否侵权较为容易，一般只需要进行简单比对即可确知侵权与否，但对于专利客体(包括发明、实用新型与外观设计)来说，该侵权证据具体内容包括什么，却并无统一标准，这容易导致在实践中电子商务交易平台对专利权人提交的专利侵权证据要求不一，影响专利权人通知的发出，妨害“通知删除”规则的实际运行效果。

(三)侵权通知的审查难度过大

从“通知删除”规则的基本原理来看，当权利人向电子商务交易平台发出侵权通知后，电子商务交易平台应当及时审查该通知是否属于适格通知并决定是否采取屏蔽、删除等必要措施。但由此却引发了新的问题，也即电子商务交易平台是否有能力对该侵权通知进行准确的审查，并判断对应的产品是否存在侵权事实。现实情况是，专利权客体的侵权判断难度极大，电子商务交易平台显然不具有此种专业水准。与版权客体——作品不同，专利权的客体包括三种：发明、实用新型与外观设计。一般而言，判断作品是否侵权，网络服务商无须进行十分专业的侵权比对便可作出准确的侵权判断，但是专利权的保护客体却具有极强的专业性，且不论电子商务交易平台能否看懂权利要求书，即便看得懂也难以根据该权利要求书对涉嫌侵权产品进行一一比对进而判定其是否侵权，更遑论不同技术领域所涉及的专业知识千差万别，因此要求电子商务交易平台进行准确无误的审查，似乎并不具有操作空间。这一问题的出现，既体现出专利法与版权法保护的客体间所存在的巨大差异，也为“通知删除”规则引入专利侵权领域带来了巨大障碍。

(四)滥发通知的现象难以规制

在不明确电子商务交易平台审查义务的前提下，电子商务交易平台往往倾向于选择删除相应的产品信息，以规避自己的法律责任，但该做法却存在着巨大隐患，容易导致“通知删除”规则失灵并造成利益失衡的后果。其一，容易出现权利人滥用侵权通知，打击商业竞争对手的情况。一些权利人利用电子商务交易平台难以准确审查产品侵权的窘境，肆意向平台进行恶意投诉，致使大量专利产品被平台屏蔽，导致严重的经济损失[9]。其二，由于我国对实用新型与外观设计专利采取形式审查，因此导致大量专利的稳定性较弱，加之一些企业为了成为“高新技术企业”或出于打击竞争对手的考虑，常会申请大量垃圾专利，在存在如此庞大但是质量较差或存在状态较弱的专利的情况下，专利权人恶意对电子商务交易平台发出侵权通知，将导致电子商务交易平台疲于应付，妨害其正常经营。综上，权利人滥发通知的现象若不加以规制，电子商务交易平台以及商家都将受到极大的侵害，动摇“通知删除”规则扩展适用于专利侵权领域的的制度根基。

三、“通知删除”规则适用专利侵权领域之制度因应

尽管“通知删除”规则在版权侵权领域发挥了极为积极有效的作用，但并不代表其在专利侵权领域也能带来相同的效果，法律间的巨大区别警示我们不能对“通知删除”规则予以简单移植。就如何解决“通知删除”规则在专利侵权领域所遇到的法律困境，本文认为可从以下几点着手：

包括总酸、氨基酸态氮和还原糖含量的测定，测定方法具体参照标准《GB18186-2000酿造酱油》[24]。

(一)明确电子商务交易平台的法律地位

明确电子商务交易平台的法律定位，是专利侵权领域适用“通知删除”规则的首要条件。在该问题上，学术界众说纷纭，莫衷一是。母庸质疑，这些观点均有其一定的道理，也在相当程度上概括出了电子商务交易平台的特点。然而，上述观点均是参照传统线下交易模式进行比较分析所得出的结论，缺乏对电子商务交易更为客观、中立的认知，不能充分体现出电子商务所具有的独特性，加之其往往从某一个视角出发界定电子商务交易平台的法律定位，并不够全面立体。本文认为，电子商务交易作为一种区别于线下交易的全新交易模式，其法律关系应当是全新且复杂的，故应当根据电子商务交易平台的具体作用，以一种多元化的视角总结其法律地位，具体包括：(1)网络交易场所的提供者；(2)网络交易规则的制定者；(3)网络交易过程的参与者；(4)网络交易纠纷的准裁判者。[10]虽然电子商务交易平台具有上述法律地位，但是应当承认电子商务交易平台并没有直接地参入到电子商务交易中，它始终是以一种中立的姿态参与网络交易，不偏不倚地为平台经营者与消费者提供相应的服务。而在这一法律定位下，要求电子商务交易平台遵守“通知删除”规则无疑是具有正当性与合理性的。

(二)完善合格通知的认定标准

首先，通知的主体应当限于专利权人与利害关系人。“通知删除”规则的重要目的之一是为权利人和网络服务商的合作以共同应对网络侵权行为寻求契合点，因此，将合格通知的主体限定为上述主体具有当然的合理性。从另一个角度来看，倘若非专利权人亦可发出侵权通知，则必将产生干预他人事务的法律后果，违背权利人的意思自治，这明显与民法基本原则相抵触。

其次，通知的内容应当明确而具体。专利侵权通知是电子商务交易平台判断是否侵权的关键性依据，倘若电子商务交易平台凭借不完整或者含糊不清的侵权通知贸然采取删除、屏蔽等必要措施，将无法构成“明知”或“应知”的标准，甚至因此侵犯他人权利，带来不必要的麻烦。通知具体可借鉴《专利行政执法操作指南》(试行)中规定①，以明确侵权通知的具体内容。

最后，构成初步侵权的证明信息应当完备且翔实。专利侵权具有极高的专业性，电子商务交易平台由于大多没有相关的专业知识，不可能在短时间内判断其真伪，因此为提高效率，通知方应当提供尽可能翔实的侵权信息证明。具体可包括以下几种：(1)权利证明。即证明该专利权是合法有效的且通知方是真正的专利权人或利害关系人。(2)尽可能简化专业知识的侵权比对，但不应夸大或缩小侵权事实。例如可要求权利人制定相关的技术信息特征比对表[11]，列明侵权产品的具体侵权表现。

(三)降低侵权通知的审查义务

电子商务交易平台审查侵权通知应当是限于形式审查还是实质审查，法律并未有明确的规定，学术界则主要分成两种观点。一种观点认为，电子商务交易平台只需进行形式审查即可[12]，另一种观点则认为，电子商务交易平台应当承担必要的实质性审查义务[13]。本文认为，在电子商务交易平台难以准确判定专利侵权与否的前提下要求其承担实质审查义务并不符合立法目的，同时也会给电子商务交易平台的发展带来极大的抑制作用。在实践中，一些电子商务交易平台为了减低侵权风险，往往会选择寻找第三方专业机构来判定侵权事实②，这虽然能够避免电子商务交易平台成为侵权主体，但成本过巨，并不具有可行性，因此建议将电子商务交易平台审查侵权通知的义务限定于形式审查，以减轻电子商务交易平台的压力。

(四)引入担保与反担保制度

鉴于滥发通知的现象所带来的巨大负面影响，建议在专利侵权领域引入担保与反担保制度。权利人之所以会滥发通知，在一定程度上是因为滥发通知所带来的经济利益要高于因错误通知而被处罚所引发的损失。引入担保与反担保制度，要求侵权通知人在发出通知时提供一定的担保，电子商务交易平台在此情况下采取删除、屏蔽等必要措施，倘若时候发现确系错误通知或存在恶意，则该项担保能够有效补偿平台经营者的损失[14]，同时，在涉嫌侵权产品信息被屏蔽、删除后，平台经营者亦可提供反担保的形式要求电子商务交易平台予以恢复。在此种制度下，侵权通知人将会较为审慎地提出侵权通知，这对于规制滥发通知现象无疑具有较大的积极作用，同时也便于事后权利人的损害赔偿。应当指出的是，为了提高纠纷解决的效率，这一担保应当限于担保金方式[15]。

四、结语

肇始于版权侵权领域的“通知删除”规则扩大至专利侵权领域，应当是说社会发展之必然趋势。但是，如何将这一规则合理的纳入到专利制度中则需要进行审慎与全面地考虑。面对“通知删除”规则在专利侵权领域所遭遇的法律困境，在坚持规则本质的同时，对其进行适当改良十分之必要。本文试对“通知删除”规则引入专利侵权领域所面临的困境提出因应对策，以为专利法回应时代网络时代发展更迭提供一定的理论思考与制度指引。

注释：

① 国家知识产权局《专利行政执法操作指南》(试行)中规定：“专利权人向平台提供商提交的投诉材料包括，专利权人的身份地址信息、专利权属证明、被控侵权的专利产品名称及具体链接、被控侵权产品与权利保护范围的对比文件、其他可以证明侵权行为存在的初步材料。”

② 参见浙江省杭州市中级人民法院(2016)浙01民初字第753号民事判决书.