论担保物权的非讼实现方式

文晓雪

(辽宁师范大学 辽宁 大连 116033)

一、担保物权实现的概述

(一)担保物权实现的概念

所谓担保物权是指:为了保障债权人的债权可以顺利清偿，在债务人或者是第三人的动产、不动产或者权利上所增设的一种权利，这种权利被称为“定限物权”。[1]其本质上就是担保债权可以顺利的履行。而担保物权的实现即是指：担保物权人在债务人不清偿届期的债务或者双方协议的实现担保物权的情况发生时，对所设定的担保物(特定物或权利)可以进行变价以获取变价金来优先受偿的行为。[2]由此可见，担保物权的实现就是为担保物权的履行所设定的一种手段行为。

(二)担保物权实现的条件

根据《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)的规定,担保物权的实现应具备两个条件：

第一，债权及担保物权存在。我国遵循担保物权从属性理论，债权是主债权，而担保物权是针对债权的从权利。如果主债权不存在，那么设定在主债权上的担保物权也自始消灭，而担保物权的实现作为担保债权履行的手段就没有存在的意义。

第二，债务人届期没有清偿债权或者发生双方协议的实现担保物权的情况。债务清偿的时间是由双方当事人协议的，如果没有协议或协议不明确的，应该按照民法中的相关规则予以确定。

二、担保物权实现方式的域外考察及我国立法现状

(一)域外担保物权实现方式考察

通过对域外国家担保物权实现方式的考察，根据对国家公权力的依赖程度将其分成两大类：自力救济与公力救济。

1.自力救济

自力救济是指“自然人的权利被侵害时，用私人的手段予以解决的一种救济方式。”[3]债务不清偿或有其他情形发生时，担保物权人可在不受国家权力的干涉的情况下，决定以何种方式实现其权利。[4]以美国为例，在《美国统一商法典》就有明确规定：“主债权到期未清偿时，担保物权人在不损害其他权利主体的利益并不违背公序良俗的情形下，可以自行选择担保物权的实现方式，可是通过变价方式来清偿债权，也可保留担保物来予以抵偿。”[5]笔者认为，自力救济方式作为传统的实现担保物权方式存在，既有利亦有弊。其利在于担保物权人可自行选择实现其债权的方式，节约了司法成本；其弊在于以自力救济方式实现担保物权，没有国家公权力的限制，容易滋生私权乱用的现象，不利于对债务人及担保人的保护。

2.公力救济

公力救济是指在担保物权的实现上必须依赖于国家公权力，必须按照法院或其他权利机关的决定或裁定来实现担保物权，不能以一己私利来实现担保物权。[6]大陆法系国家均采取公力救济手段，以德国为例，担保物权的实现规定的十分严格，即担保物权人只能通过非讼方式来实现债权。在《德国民法典》中规定：关于抵押权履行等问题，债权人只能借助国家权利来实施。[7]笔者认为，不同国家应根据其国情来选取适合自己的方式来实现担保物权，但即使是同一个国家或地区也不应该仅仅采用单一的实现方式，否则会导致当事者的权利保障失去平衡。

(二)我国担保物权实现方式的立法现状

根据《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第 53 条第 1 款规定:“抵押权人债务履行期届满时未得到清偿的，双方协商一致时，债务人可以通过对抵押物进行变价来优先受偿；如果不一致，只能向人民法院起诉。”所以我国实现担保物权主要通过以上两种方式进行，只有协议不一致时，才能向人民法院申请变卖担保物。这种担保物权实现方式因其程序繁琐冗杂且司法成本巨大，受到学界学者的广泛议论。从此《物权法》认识到担保物权的冗余、浪费司法资源等问题，借鉴了国外相关立法建议，并结合我国实际情况，增加了担保物权的非讼实现方式。

三、我国担保物权非讼实现方式存在的问题

(一)非讼程序设计不完善

1.审查形式与审查标准不明确

我国担保物权是保障债权顺利履行为目的。即首先必须有债权这一目的，然后才有担保物权这一手段，最终才会有担保物权实现这一命题。因此,担保物权存在并且担保物权实现的前提条件是《物权法》上对担保物权实现的前提要求。[8]但是在非讼程序方面并没有规定相关的前提要求。

审查标准是实现担保物权的重要问题，关于采用何种审查标准，学界存在着不同的观点：一是仅进行实质的审查,即以非讼方式实现担保物权仅需要具备实体法上的实现担保物权条件；二是形式审查方式,即法院只需要对申请人提交的材料进行表面审查即可；三是全面审查方式，法院不仅要对申请人的材料进行形式上审查,还要审查材料是否真实，这种审查方式广泛应用于实践。[9]

2.送达程序不明确

送达在我国民事诉讼制度中处于重要地位，也是保障民事诉讼有效进行的前提之一。在送达这一程序上，我国法律规定相当粗鄙。特别是被申请人下落不明的情况是否适用公告送达也没有进行规定。

(二)非讼程序申请人不明确

根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第196条，申请人包括担保物权人和有权要求实现担保物权的其他人。其中，有权申请实现担保物权的其他人在相关法律中没有规定和说明，可见担保物权实现的非程序性申请主体不够明确，应当具体化。

(三)非讼程序救济机制缺失

1.被申请人程序参与缺失

非诉讼程序实现担保物权更具有经济性和便利性，因此法院只需审查担保物权以形式实现的条件，并按照一审终审原则进行审理。由于作为抵押品的房地产通常本身价值较高，而抵押品所担保的债权数额当然也较大，因此被申请人在没有参与的情况下，没有机会陈述其案情，因此难以在债权人和债务人的利益之间取得平衡。在非讼程序实现担保物权中没有规定债务人及担保人的参与权与监督权，也令学界议论纷纷。[10]

2.裁定的救济缺失

根据《民事诉讼法》第196条的规定：人民法院受理申请人的申请后,对申请人提交的材料进行审查，对符合规定的申请,依法作出裁定；申请没有达到要求的,将会被裁定驳回,申请人只能另行提起诉讼。这两个裁定都不能上诉，所以如果出现裁定遗漏或错误时，当事者如何进行权益救济是我国法律所未提及的。

四、对我国担保物权非讼实现方式之完善

(一)完善非讼程序设计

1.审查规则予以细化

(1)明确申请条件内容

笔者认为，通过非诉讼手段实现担保物权是为了追求经济效益和速度效益，因此，通过非诉讼手段实现担保物权不应以《物权法》上的要求为前提，可以借鉴大陆法系国家或地区的通行做法，只有满足以下两点，法官就可以作出裁定:第一，有证明担保物权存在的文件;第二，债务人届期不履行债务或双方协议的实现担保物权的情形成就。[11]

(2)明确形式审查标准

担保物权实现事件以非讼程序处理本质是为了迅速、经济地实现担保物权而非对实体权利义务关系做审理与裁判,且有诉讼方式可作为实体结果公正的最后保障。因此，法院作出拍卖、买卖担保物之前的裁定不需要做实质性的法律关系复核。具体来说,只需审查双方之间的物权法律关系。[12]而在在审理过程中，当事人的争议分为“实现方式争议”与“实现前提条件争议”，针对前者应进行形式审查，针对后者应进行实质审查。

2.完善送达程序规则

针对实现担保物权中法律文书的送达问题,应具体情况具体分析。以法院知道被申请人下落不明的时间为界限：首先,在法院受理申请后发现被申请人下落不明的,从节省司法资源的角度来看,为避免一起案件多次被诉的问题,不需要公告送达。法院经过审查案件,认为该案债权债务关系明确,事实清楚，相关证明材料齐全，可依法作出相应裁定；但是，事实和法律关系有待进一步澄清，申请应予驳回，并通知申请人可以另行提起诉讼。[13]

(二)明确非讼程序申请人范围

申请人是有权向人民法院申请实现担保物权的人。常见的担保权人有抵押权人、质权人、留置权人。它们作为作为担保物的权利人，在债务未届清偿或担保物权实现条件成就时，可借国家公权力来实现其权利。没有救济就没有权利。司法权作为保护公民权利的最终渠道，必须给予担保物权人请求权。但是，当条件得到满足时，权利主体的权利实现可能会比较缓慢。在这种情况下，担保人可能因为担心担保物品的市场价格的变化而受到损害。为了平等地保护债权人和债务人的权益，担保物权人不能行使其权利时，债务人和担保人也应当享有此权。根据民事诉讼法的相关规定，申请人为担保物权人和其他要求实现担保物权的权利人。该条文不够清楚，应予指明其他有权实现担保物权的主体：包括担保人、债务人及权利的继承者或义务的承受者。

(三)构建非讼程序救济机制

1.利害关系人的程序保障

为保护利害关系人的利益,立法可以规定，担保物权人应当在拍卖日期和出售日期之前10日通知债务人和担保人，并送达拍卖通知等有关文件。债务人和担保人可参与并监督变价的整个过程。变价后，债权人可满足债权要求，并将余额返还债务人或担保人。同时，债权人应当将与拍卖或者出售有关的文件转交债务人审查。债务人或者担保人对担保物权的实现有争议的，可以向人民法院起诉，以维护其权益。如担保物为第三人拥有，第三人可向法院提出诉讼，来保障自己的权益。

2.裁定的救济机制

经审查申请人提交的材料，法院认定，实现上述担保权益的条件已经满足，原则上应当认定拍卖担保物，易变质或者因其他原因不适宜拍卖的担保权益应当变卖，如果发现申请人提供的材料不全，责令其在5日内填写有关材料。超过约定期限的，应该判定驳回。如果认为实现担保物权的条件不成就或者根据当事人提交的材料确定不存在担保物权时，应当驳回申请。

结语

增加担保物权的非诉讼实现方式是对传统担保物权实现方式的补充。高效率、低诉讼成本的非诉讼程序必将受到民事主体的青睐。在以后的司法实践中，适用非讼程序实现担保物权必定会成为主流方式。然而，原则性的条文规定也给司法实践带来了许多难题。本文结合司法实践中存在的一系列问题，对担保物权的非诉讼实现方式中存在的程序性问题进行探究，以此来构建并完善我国担保物权的非讼实现方式。笔者由于自身才疏学浅，理论研究尚未成熟，以此文来抛砖引玉，希望学术界的仁人志士可以根据我国的司法现状，提出相关完善建议，进一步构建我国担保物权的非讼实现方式，从而保护当事者的权益，稳定市场交易秩序，促进经济平稳高速的发展。