客观归责理论与污染环境罪因果关系的判断

徐海东

（西南政法大学 a.经济法学院；b.西部生态法研究中心，重庆 401120）

一、问题的提出

环境污染已经成为21世纪重要的社会问题之一。各种因环境污染而引起的后果，我国乃至全世界都无法避免。目前，环境问题之所以严峻，主要存在两个方面原因：一是环境污染的污染源形式不断拓展；二是污染对人体造成侵害愈发严重。然而，从世界以及我国来看，对于环境问题保持着高度重视，在世界层面各个国家联合发表了多个国际性条约，旨在通过相互协作的方式逆转这一局面，而我国也积极通过各项措施，如积极修改刑法相关内容，出台相关行政法等。

我国虽然对环境犯罪的法网越织越密，但我国环境问题反而呈现出越演越烈的态势，对于罪名适用来说，也未得到更好的解决。就其原因来看，在于环境犯罪是一个长期的过程，特别是现行刑法依然需要将“严重污染环境的”作为本罪的认定要件要素，与其他的犯罪相比，“环境犯罪原因的复杂性、污染行为的持续作用性，危害的长期性，证据的易消灭性，查明行为与结果之间的连接方式的困难性，使得环境犯罪因果关系的认定具有复杂性”[1]。然而，就其判断的困境之一的因果关系也因本罪的修改之后更加变得扑朔迷离，成为环境保护需要重点解决的理论节点。因此，本文基于此背景，将重点解决以下问题：第一，对污染环境罪的因果关系因本罪的修改后是否需要判断进行分析；第二，就长期以来环境犯罪的因果关系的演变进行考察，指出各种理论的不足；第三，在未来环境犯罪的保护过程中，对其因果关系该如何判断提出见解。笔者不成熟的论述，以期对我国环境保护有所裨益。

二、正本清源：污染环境罪是否需要判断因果关系

如前所论，在2011年刑法修正案（八）对污染环境罪的构成要件进行了修改，至此，关于污染环境罪是属于行为犯还是结果犯，无疑成为进一步判断因果关系的重要前提。围绕此点的争议逐渐成为刑法学界的核心和焦点。

（一）污染环境罪的性质之争：行为犯抑或结果犯

在刑法学界关于该罪的性质之争存在行为犯和结果犯两种截然不同的观点。支持行为犯的学者认为，随着风险社会的到来，对于污染环境罪的规制更应当前置化，如此才能符合当今刑法修改的趋势。此外也是为了打击犯罪的需要，因为随着社会进步、经济发展，环境污染的问题不但没有得到缓解，而且由环境污染所造成的结果也是极为严重的，因此为了有效打击，该罪的性质也应当是行为犯而非结果犯[2]。支持结果犯的学者认为，污染环境罪应当是结果犯，其一，法条中明确规定了“严重污染环境的”的立法宣示，说明如果想认定为污染环境罪必须是以严重污染环境为前提；其二，我国司法解释也规定了需要某类严重的结果才能构成污染环境罪，例如对他人生命、身体健康等造成侵害[3]。另有学者认为，污染环境罪的性质应该采取“二分说”较为妥当，既包括行为犯也包括结果犯，但是涉及对人的生命、身体、健康等法益的危害而言，只能是结果犯[4]。还有学者通过实证的统计研究发现，虽然犯罪性质的二分法也是为司法机关所采纳的，但是在司法实践中，主要还是以行为犯追究相关人员的责任。在该学者看来，一方面，执法机关为了利用有限的资源去追究相关的污染案件，如果消耗过多的资源必然导致无力追究该类犯罪。另一方面，利用多出的司法资源去追究相关的污染环境罪的案件也能对该类犯罪起到较大的威慑作用。因此，在该学者看来，即便存在二分法的情况但实质上一般只是将污染环境罪作为行为犯对待并追究相关人员的刑事责任[5]。对于该问题，笔者认为，应当理解为行为犯较为妥当。

首先，立法规定所征表的是行为犯的体现。本条在立法修改之时，就曾对其罪名的性质进行了阐释，在全国人大法工委看来，环境污染问题之所以得不到有效的缓解，很大原因就是跟当时的重大环境污染事故罪的性质有关，只有对环境造成污染才能追究刑事责任，所以，一般在司法实践中，“只有发生了突发的重大环境污染事件，才能追究刑事责任”[6]。所以为了保障我国污染环境的犯罪能够得到及时有效的追究，就将原来的结果犯变更为行为犯。

其次，司法解释的规定并不能替代或者违背立法的规定。虽然我国司法解释明确规定了某种类型行为还需要产生一定的结果，但是这种明显属于司法解释的规定，那么产生的问题在于：司法解释的规定能否擅自改变立法的规定呢？答案是否定的。司法解释是对立法进行详释，已经明确相应的标准，而不能擅自创设相应的规定，否则就存在“借司法解释行立法之实”。具体就本条内容的相应司法解释来说，显然是违反了立法的规定。因此，以此司法解释作为论证的基础，本身思考路径就有失妥当。

最后，二分法虽然存在合理性的一面，但是本文认为并不具有可取性。“因为行为犯与结果犯作为相对应的两种犯罪类型在逻辑上无法共存，也即同一条款不可能既是行为犯，又是结果犯。”[7]虽然张明楷教授对此提出反对意见，认为该种观点并未照顾到我国污染环境罪的具体保护法益。在其看来，污染环境罪的保护法益采取了生态的人类中心的法益论，其本身就包含了两种法益[8]。但是笔者不敢苟同。理由有二：其一，张明楷教授得出此结论的基础是建立在司法解释合理性的基础之上。正如前文所论，该司法解释规定的某些条文明显违背了刑事立法的规定，并不具有妥当性。因此，在明显欠缺妥当性的前提下，据此得出罪名性质的结论也是不妥当的。其二，即使根据其结论来看，如果按照生态的人类中心的法益论的话，对于本条也不宜得出两种不同的性质的结论。因此，从此角度来看，张明楷教授的观点值得商榷。

（二）行为犯是否需要判断因果关系

至此，基本可以认为，我国污染环境罪是行为犯而非结果犯，那么行为犯是否需要判断因果关系呢？对此，在刑法学界也是存在较大的争议。例如，有学者指出，由于行为犯中的危害行为与危害结果之间发生的时间较短，因而就不需要对其结果和因果关系进行独立的判断[9]。该观点至少表达了两层含义：其一，行为犯也存在危害结果；其二，仅仅是因为两者相隔的时间较短，而不进行因果关系的判断。对此，笔者赞同前者，而不赞成后者。众所周知，刑法中因果关系的判断实质上是危害行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。对于行为犯来说，其通过行为人实施了构成要件的行为，所征表出的危害行为是不言而喻的。那么行为犯是否会出现危害结果呢？笔者认为，关于危害结果的理解应当从更加广义的角度进行解读。在刑法理论中，关于危害结果存在实害结果以及危险结果之分，那么对于行为犯的危害结果来说，实质上可以区分为两种类型：其一，实施该行为后就导致了危害结果的场合，这种伴随性实害结果在司法实践中并非少见。其二，实施了该危害行为后，并没有发生实害性的结果，而是伴随着危险性的结果。在司法实践中，呈现更多的是一种危险结果。所以无论呈现何种形态的结果，都应属于危害结果的范畴。

那么，我们在司法实践中常常忽视了对行为犯因果关系的判断是仅仅因其出现的时间较短吗？笔者不敢苟同。之所以常常忽视这一问题的判断，实质上是由于在多数情况下其因果关系是一目了然的，因而就很少有学者进行单独探讨。然而一旦涉及复杂的问题，如污染环境这样的情形，那么对其判断：第一，由于导致环境危险的行为过多，那么哪种行为能够导致污染环境的结果就会变得无比重要。因为即使有人倾倒了相关的废物，那么该废物能否发生危险结果也是要进行具体判断的。第二，为缩小打击面，也需要对其因果关系进行判断。换言之，在污染环境中，因果关系的判断不再像其他行为犯的因果关系那般明了。因此，为了明确处罚范围，需要对其因果关系进行独立的判断。

三、污染环境罪因果关系的具体判断：流变与批判

我国对环境问题的刑法规制早就有之，而对环境保护的成效却甚小。归根结底，在于如何判断因果关系成为该罪名适用的瓶颈。为解决这一疑难问题，学界也经历了以下判断流变的过程。

（一）传统理论的见解与批判

我国传统刑法理论认为，“原因与结果是哲学上的一对范畴。在辩证唯物主义因果论看来，引起一定现象发生的现象是原因，被一定现象引起的现象是结果。这种现象与现象之间的引起与被引起的联系，就是因果关系”[10]。在该种观点看来，“是在承认二者之间具有客观关联性的基础上，从刑法规范立场出发所做的一种价值判断”[11]。即，“行为人实施了违反环境保护的法律法规，通过向水体、空气、土地等排放、释放、倾倒或者处理各种污染废物、物质、声音、光线等行为与自然生态环境和人类生存环境被破坏的结果之间的联系”[12]。

然而，根据传统的因果关系的观点来判断污染环境罪的因果关系至少还存在以下几个方面的问题：第一，限缩了污染环境罪成立的范围。环境污染问题往往是多种原因或者行为共同作用导致的。且这些行为往往是具有反复实施才能达到侵害环境的结果，而在多数情况下，也可能存在多种不经常实施的行为竞合在一起导致危害环境的结果。第二，后果发生的多样性导致判断结论的不明确。环境问题本身就是一个复杂的综合性问题，不仅涉及陆地，还涉及空气、水等领域。即便只实施了一个行为，也有可能产生了污染陆地、水面抑或空气等多种结果，那么能否说该行为就必然地引起了该种结果，至少还存在疑问。第三，具体操作性不强。如果坚持必然的因果关系的判断基准，那么就意味着对“合乎规律”的证明标准有所提高，那么在具体的案件中，需要通过“大量的、复杂的、严密的证据环节才能确认”[13]。对于此点在司法实践中往往难以落实。

（二）疫学因果关系说的见解与批判

自从日本水俣病事件之后，疫学的因果关系理论在刑法学界得到了重视，但是适用疫学的因果关系判定环境犯罪的因果关系的判例也极为有限，甚至可以说，只有发生了重大的公害犯罪时，才存在动用该理论的契机。从规范意义上来看，疫学的因果关系的判定也并非任意妄为，还是需要遵循以下的四个原则：第一，影响发病的因子在发病之前较为活跃，并对发病起到了重要的作用；第二，该因子与发病率之间存在较大的关联性，该因子活跃性提高，该病的发病率就越高；该因子如果在一定时期内被消灭或者活跃性被降低的话，该病的发病率也随之为零或者降低；第三，与记载的疫学的流行性之间并不存在矛盾；第四，该因子作为该疾病的诱因，与生物学之间也不存在矛盾[14]。

当然，该种理论也存在较大问题。第一，具有导致冤假错案的可能。疫学的因果关系理论强调，只要影响因子与疾病之间存在某种正相关性，且与生物学以及流行性病学之间不存在矛盾，就能得出肯定的答案。然则事实上还存在大量的复合原因导致危害结果发生的情形。因此，就此判断不能排除冤假错案的发生。第二，将举证责任交给被告人实质上是未赋予被告人任何的抗辩权。虽然该种理论将提出反证作为被告人免责的事由，表面看来似乎具有合理性，但是进一步分析便可发现该种做法存在两个方面的缺陷：其一，增加了被告人的负担；其二，被告人能够提供反证的机会并不多。那么，将科学都无法确定的事情交由被告人来举出反证，实质上意味着不可能。因此，在此后这么多年的司法实践中，日本并未再运用该理论进行过其他的刑事有罪判决。

（三）推定的因果关系理论的见解与批判

推定的因果关系理论不再考察具体的因子与传染病以及生物学之间的关联，而只要存在可以推定的事实和基础，就可以视为推定的因果关系理论所及的范围以及基本立场所能涵射。目前在英美法系的国家，在环境犯罪中运用这一理论已成为一种常态。因为该种理论，可以降低诉讼成本，缓解证明上的困难[15]，还能够合理分配举证责任问题[16]。对推定的因果关系的适用并非盲目而呈无限扩张的状态，在具体适用的过程中，也存在一定的条件和限定：必须限于基础事实可靠；基础事实与推定事实之间具有一定的盖然性；举证证明困难；允许反证；符合惩罚犯罪的需要且不侵犯人权[17]。

但是仔细分析后，也可以发现该种观点存在理论破绽和漏洞。第一，该种观点忽视了导致环境问题是综合因素复合的结果。如前所论，环境污染往往是由多种物质竞合在一起共同导致的结果，而每种物质也存在较大的差异，如有的物质存在流动性的特点，在某个地区排放可能在另外的地方才能产生危害结果，这也就意味着对如果只是将其限定在某一特定的区域，存在不能完整查找环境犯罪污染源的弊端。第二，该种理论的限定适用原则本身也存在矛盾之处。如根据以上的见解，如果为了惩罚的需要且不侵犯人权的情况下才可以适用。但是，在尚未判定清楚因果关系之前，就推定行为与危害结果存在因果关系的做法本身就是侵犯人权的表现。第三，由推定的因果关系理论所导致的结论可能存在偏差。虽然该理论如同疫学的因果关系理论一样，允许他人提出反证并承担举证不能的责任，姑且不论居于强势地位的国家有关部门都无法取得证明，即便行为人取得了该证明，也不能就此就能肯定两者之间就不存在关联，因为行为人提供的证明对于其主体本身而言，也可能是在现有科技水平之下难以验证的，如此，便陷入了举证的怪圈。

（四）“间接反证说”的见解与批判

间接反证说分为两部分进行判断，第一，根据“条件说”“没有前者就没有后者”的公式，确定“如果不是某种物质物排放作用于人体，也就不会有某种疾病或症状发生的事实”。那么，就此就可以推定该种物质与人体的疾病或者症状之间存在“引起与被引起”的条件关系，而这种判断在该说看来是属于关联事实的判断。第二，如果存在以条件关系为基础，那么也就意味着，如果关联事实确定之后，就可以推定该主体与危害结果之间存在因果关系，但是如果该主体能够提出反证的事实，那么就意味着推翻了原来的因果关系的判断。

但是，在该说具体的论述之中，也存在较大的问题：第一，该说以“条件说”为基础，实质上不自觉地滑向了以不作为的因果判断问题，众所周知，污染环境罪虽然在司法实践中存在不作为的方式为之的可能，但是在更多的情况下还是以作为的方式为主，那么就意味着该条件关系的判断范围实质上并未触及污染环境罪因果关系判断的本质，因而产生的结论是否合理尚待检验。第二，该说与疫学的因果关系理论存在同样的问题，一方面，通过推定的形式确定行为人有罪并不能排除合理怀疑，在证据使用上也就意味着具有造成冤假错案的可能。另一方面，将举证责任的难题实质上转嫁给被告人的做法并不可取。第三，该种理论在事实部分是否存在也都使用推定的方式予以解决。即，该种理论并没有证明事实的存在，只是在因果关系存在的概率较高时反证行为人不能免责，而进一步推定事实的存在。如此不免让人心生疑虑：连构成犯罪的事实基础都依靠推定，那么由此得出的犯罪结论是否能够经得住检验不无疑问。

四、因果关系判断的突破：客观归责理论之提倡

上述观点目前在我国都不乏主张者，但如前文所论，上述的观点都存在一定的问题，特别是在如何保障行为人人权方面考虑略显不足，因此也遭到了诸多的批判。笔者认为，从目前我国刑法发展的脉络以及客观归责理论的兴起，可以将客观归责理论作为解决环境犯罪因果关系的重要判断方法。

（一）因果关系理论的发展及客观归责理论的基本构造

“客观归责（Lehre vonder objective zurchnung），是相对于主观归责而言的，指在客观结果对于主体的一定行为的可归属性。”[18]随着因果关系客观化的逐步展开，对于因果关系的研究在大陆法系的分化主要体现在日本刑法理论与司法实践的不同立场。在日本的法院看来，持“条件说”判断因果关系在实际的处罚范围上不会陷入反对者所主张的过于宽泛的弊端，而日本的理论学界一般是主张以“相当的因果关系说”来判断刑法中的因果关系。

然而何为“相当性”又成了众说纷纭的理论难题。就此而产生的理论分歧又可进一步区分为“主观说”“客观说”以及“折中说”的对立。在“主观说”看来，应该是以行为人能够认识到的以及可能认识到的一切情事作为判断的基础。但是“主观说”存在的问题也是显而易见的，第一，“主观说”将社会中的一般人排除在判断的基础之外，导致因果关系的认定范围受限[19]。第二，能为犯罪人逃避处罚寻找到了新的借口。例如，社会一般人都可能认识到该情况，但是行为人并未认识到，那么就此否定该种因果关联，也会导致行为人将此作为抗辩事由，从而为其逃避处罚找到了新的借口。“客观说”则是以当时存在的以及事后所推知的客观事实为基础，并且从一般人的立场出发，判断行为人的危害行为与危害结果之间是否存在相当性。显然，“客观说”在判断的立场之上排除了行为人的因素，因而导致了对因果关系的判断不免滑向如“条件说”一样宽泛的批判。为避免“主观说”以及“客观说”的弊端，“折中说”认为，对因果关系的判断应当坚持两分立场，在判断资料上是以行为当时以及事后所发生的事实状况为基础，在判断标准上则是以社会一般人的认识能力以及行为人的特别认识水平作为判断标准，综合判断行为人的危害行为与危害结果之间是否存在相当性。然而，即便是从折中的立场来看，得出的结论也并非正确。一是在判断的标准之上混入了主观的判断因素，导致了在客观的判断范畴之中融入了主观的因素，丧失了阶层性判断的价值[20]。二是不同类型的人因为认识能力高低，可能会出现不同的结论。例如，在判断之中融入了行为人的认识能力，如果此时行为人的认识能力较高的话，就意味着即便在一般人尚未认识到的情况下，而行为人认识到了就能肯定存在相当性的结论。但与之相反的是，如果在行为人认识能力低下的情况下，即便是一般人都认识到，但是因为行为人尚未认识就不能得出肯定的结论。也就是说，对于同样的判断资料，只是因为行为人的认识能力不同而导致不同的结论，不免使人感觉怪诞[21]。

为克服因果关系判断的弊端，首先在德国刑法学界进行突破的是罗克辛教授所主张的客观归责理论。然而从该理论诞生至今，一直饱受争议，例如，该理论究竟是故意问题，还是关于因果关系理论，或者是关于归责的理论，抑或是一种新的行为理论，并不明确[22]。但即便如此，也丝毫未影响到刑法学者对该理论的推崇。客观归责理论作为新的理论体系在德国被提出之后，基本是以下的主张：第一，刑法的任务是对法益的侵害，因此刑法中的归责就是对法益侵害结果的归责，如果行为人违反了这一规范，那么就应当承担不利的后果；第二，虽然在归责的过程之中需要考虑行为人的主观目的等因素，但是这种对行为人能力的预见是基于行为人引起构成要件的风险结果所导致的，因此，从最终的理论主张来看，罗克辛教授仍然将客观归责理论视为判断因果关系的理论体系。由客观归责理论所主张的因果关系的判断实质上是一种阶层判断。在该种理论看来，这一体系包含了三个层次的重要内容——“制造法所不允许的风险”“实现法所不允许的风险”以及“该结果的实现是在构成要件的保护范围之内”[23]。对于客观归责理论每一个阶层内容的把握应当是从正面来直接予以判断才具有妥当性，但是鉴于刑法之中不可能穷尽所有的情形，因而对具体的构成内容的判断主要是从反面进行列举并逐一进行排除①当然，究竟如何进行排除的，本文将在第五部分进行探讨，为了避免重复论述，此处不再赘述，敬请读者甄别。。

（二）客观归责理论运用于环境犯罪因果关系判断中的优势

当然，笔者之所以主张在环境犯罪中融入客观归责理论，是因为该理论在环境犯罪的因果关系判断中存在以下的优势。

首先，采用客观归责理论判断环境污染的因果关系，有利于克服其他理论判断标准不明确的弊端。如前所述，虽然对污染环境罪的因果关系判断的理论迭新不断，但各种理论都面临着共同的问题，即污染环境罪的判断标准不明确。因此，不免最终影响对行为人刑事责任的认定。引入客观归责理论的一大优势在于，其理论本身所具有的方法论意义得到应用的重视并能在具体的判断之中大放异彩。具体来说，其方法论的首要意义就体现在：“客观归责理论的检验标准严格、实用，通过多重标准反复检验，确保了没有遗漏”[24]。其中，“检验标准的严格、实用”是凸显客观归责理论科学性的重要场域。虽然在客观归责理论体系的判断之下，也存在如前述理论共同的问题：对行为的危险性的判断尚未达到自然科学意义上的标准，但是与其他理论相比，“其最大的特色是提出了检验实行行为的标准，即对从一种危险的实现和结果的造成中，推导出一个制造法所反对的风险的行为、构成要件行为的概念”[25]。这样就必然使行为的判断由形式判断转向实质判断，因此，该种判断是一种具体的判断而非抽象的判断[26]。例如，客观归责理论就对那些了解实际情况而进一步实施犯罪的行为人提供了明确的处理思路，在这点上，务必说比其他的理论学说更具有优势。

其次，采用客观归责理论判定环境污染的因果关系，有利于判定环境污染的处罚范围。如前所论，客观归责理论本身就是存在正面和反面的交互判断的思维模式。因此，与其他理论相比，在处罚范围的划定上便会更加明确。通过多重标准的检验主要是基于客观归责理论本身所具有的阶层判断优势，除了对相关问题从正面进行积极判定外，在反面进行排除的判定也是客观归责理论的重要特色。当然，对于这种特色的理论体系也有学者认为，在刑法理论体系之中也是可以通过其他的相关理论予以解决，因而进一步认为客观归责理论是一个无所不包的大杂烩。当然，这种观点只是从客观归责内容的包容性提出批判意见，因而不具有可取性。甚至可以说，正是由于客观归责理论的内容丰富性，才能使其判定的逻辑周延。反面判定的目的就是进一步限缩客观归责正面判断可能带来的扩张性。一方面，客观归责的正面判断也存在因为判断资料的短缺而导致的判断不明确的特点；另一方面，客观归责的反面判定实质上也是充当了正面判定的下位适用规则，因而在进一步的判定中起到了限定处罚范围的作用。因此，在具体的处罚范围上，“客观上不存在可证实的或者法律上有意义的重要危险”“其他可以选择的行为具有同样的风险”以及“行为可以降低法益风险”都是排除客观归责的重要事由①在周光权教授看来，过失犯的情况下，也是存在排除客观归责的情形，即“因违反注意义务的行为所造成的结果，即使不违反注意义务而为，同样不可能完全避免出现这种结果的可能性”。见周光权《客观归责的方法论意义——兼与刘艳红教授商榷》，载《中外法学》，2012年第2期。。就污染环境罪而言，正是由于污染源的进一步扩大，而依据目前的自然科学或许也不能做到百分之百的鉴定，这也是成为目前对环境保护不力的重要原因。转换思路，在判定的过程中只要是在某种程度上创造了法律利益上侵害危险的话，那么就存在对其进行客观归责的基础。如此，从整体的判断模式以及阶层判断的模式来审视，其所具有的划定处罚范围的优势是其他理论所不具备的。

五、可罚范围的限定：污染环境罪因果关系的具体判断

由于客观归责理论在判断污染环境罪的因果关系所表现出的优势是其他理论学说所不具备的。因此，在这一思路之下，本文将客观归责理论区分为“制造了不被允许的危险”以及“实现了不被允许的危险”两种基本类型进行阶层性判断[27]，以期能够明确污染环境罪的处罚范围，使其真正做到不枉不纵。

（一）危害行为的基点：制造不被允许的风险

1.降低风险的行为。大体上来说，只要实施了污染环境罪的行为一般都是对环境具有污染的行为。那么在司法实践中，对于因为实施了通过排放污染物而降低了环境污染的行为其实并不多见。那么，不妨以设定的案例作为切入点。例如，甲明知自己工厂排放的废水中含有某种危害物质，但是其为了节约成本，就向附近的河里直接排放。其实，河里因为另外的工厂排放过污水而存在某些污染物质。该两种污染物质混合在一起发生了一种对河水净化的物质，河水也因此变得更加清澈了。

本设置的案例特殊之处在于，在排除污染物质后并未发生污染环境的危险。当然，对于降低风险的行为在刑法学中也是存在较大的争议，但是目前主流的观点认为，降低风险的类型主要包括三种类型，而这种情形属于“在方式上让该结果由另一种形态出现”。因此，笔者认为，对于该种类型的案件也不应进行归责。因为，即便在行为上存在一定的恶，但是由此导致的结果反而是对法益有利的行为。因此，对其也不应过多地动用刑罚予以规制和干涉。

2.未制造危险的行为。虽然行为人并未实施降低风险的行为，但是其也并未在刑法所设定的范围内以其行为制造危险，那么，对于该种行为也是不能进行客观归责的，换言之，即便由于处理该问题所产生了一定的后果，也不能追究行为人的刑事责任。然而在司法实践中还存在归责不明的情况，但是依然对其认定为污染环境罪的情形。例如，王某原本承包了某现代农业园的回填项目。但是为了赚取利益和减少麻烦，又将该用地转包给了第三方刘某等人，刘某等人将生活垃圾等倒往该地。后经鉴定结果表明，王某回填垃圾造成了公司财产损失高达1200多万元；刘某造成了900多万的财产损失①参见苏州市姑苏区人民法院（2016）苏0508刑初297号刑事判决书。。

该案件在审理过程中，一审法院就其倾倒的垃圾等进行样本分析后发现：第一，该垃圾并未造成土壤污染，也未对水质造成污染；第二，该生活垃圾的倾倒对居民生活造成了不良影响；第三，主要是其倾倒行为造成了后续的清除的相关费用，因而肯定了其存在直接的因果关系②参见苏州市姑苏区人民法院（2016）苏0508刑初297号刑事判决书。。但是笔者对该判决的结论存疑：第一，既然没有对环境造成任何的污染，那么就算有倾倒生活垃圾的行为，也不能就此认为该行为属于制造了危险。第二，即便是对附近的居民生活造成了不良的影响，只要属于可以恢复的状态，那么也应当根据民法的规定，通过民事手段恢复到以前的状态；第三，对于因为后续清理行为而造成的费用，笔者认为完全可以通过对相关行为人进行追偿予以化解，因此完全就没有必要通过刑法对其行为进行追究。所以综合以上的情况来看，笔者认为其判决结论值得商榷。

3.制造被允许风险的行为。在客观归责理论之中，关于风险一直以来存在较大的争议。但是较为通说的观点认为，如果这种风险并未对法益造成威胁的话，那么就说明该种风险是一种被允许的风险，因而也是可以排除客观归责的。纵观污染环境罪的规定，可以明确的是，即使本罪在性质上属于行为犯的范畴，但是并非对所有的行为都需要通过刑罚进行规制。至少我国在2017年实施的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）就明确表达了这种思想。在《解释》第一条中，将“严重污染环境”的情形通过列举的形式予以明确，那么也就意味着，尚未达到这种程度的行为至少在刑法领域不再作为犯罪论处，也就意味着该种行为也是属于制造了被允许的风险的行为。例如，行为人非法排放、倾倒、处置危险废物没有达到三吨以上的，那么就不能视为其构成污染环境罪。再如，甲在尚未取得废物处理资质的情况下，将800多吨的废物运走并进行倾倒处理。其中分两次往某化工厂院内倾倒16吨废物。一审法院认为其构成污染环境罪，二审法院维持原判③参见江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中环刑终字第001号刑事判决书。。对于本事案，有学者指出，“该案明显缺乏缜密的推理过程，且跳过了污染行为危险性审查的步骤，把事实提前和规范规定合二为一”[28]。但是笔者并不赞成这种观点，对于该类型的案件而言，并非法院没有判断污染行为的危险性，而是该种危险在客观归责领域就已经被视为不被允许的风险，由此而带来的风险已经被刑法视为具有危险性的行为。所以从最终的结果来看，“倾倒16吨废物”的行为，具备了行为的危险性。据此认定行为人构成污染环境罪并无不当。

（二）危害结果的归宿：实现了不被允许的风险

1.未实现风险。在客观归责理论中，对于危险与结果发生之间需要存在某种强烈的关联性才可进行归责。因此，这种强烈的关联性将偶然发生的结果排除在犯罪之外。众所周知，环境污染问题向来较为复杂，限于目前科学技术的发展程度，并非对每一种污染源都能判断精准，因此，对于某些偶然的事件也不少见。例如，如果某工厂向河里排放了污水，经过一段时间之后，饮用该河流的人或者牲畜都发生了伤残的严重后果，但是通过科学的方法检测后，并不能确定该种结果就是由该工厂排放的污水所引起的。那么，能否可对该工厂进行归责？

笔者认为，这种情况下，显然不能将其成因归属于该工厂。理由有二：第一，我国司法解释确定的污染源极为有限，根据我国的《解释》之规定，目前科学技术能够准确鉴定的“含铅、汞、镉、铬、砷、铊、锑的污染物”以及“含镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物”，这也就意味着对于其他的污染物我国还未进行规定。因此，对于认识有局限的物质只是偶然地导致了结果发生，则应该排除归责。第二，在存疑的情况下也应当作有利于被告人的推定。显然，根据刑事诉讼法的规定，在这种存疑的场合，应当作有利于被告人的推定才具有妥当性。而不是进行有罪推定。

2.未实现不被容许的危险。虽然在结局上，危险被实现了，但是该危险并非不被允许，那么也不能对行为人进行归责。通过对我国的《解释》进行考察，笔者认为，在以下几种情况下应当进行严谨把握，且不能对行为人进行客观归责。

第一，根据《解释》第一条第二项的规定，如果非法排放、倾倒、处置危险废物在三吨以下的，但是却发生了严重污染环境的结果，不应对行为人进行归责。第二，根据《解释》的第一条第三项的规定，如果排放、倾倒、处置含铅、汞、镉、铬、砷、铊、锑的污染物，尚未超过国家或者地方污染物排放标准三倍以上的，那么不能对行为人进行归责。第三，根据《解释》的第一条第四项的规定，如果排放、倾倒、处置含镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物，尚未超过国家或者地方污染物排放标准十倍以上的，也不能对行为人进行客观归责。第四，根据《解释》的第一条第六项的规定，两年以上因为违反国家规定受过不足两次或者两次以上行政处罚的，也不能对其进行客观归责。总之，我国司法解释确立的上述情形，笔者认为都可以将其归入未实现不被允许的行列之中。

3.结果不在规范的保护范围之内。对于客观归责理论来说，即使能够认定存在某种关联，但是如果该结果不在规范的保护范围之内的话，那么也不能对其进行客观归责。根据《解释》第一条第十二项之规定，致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上，其他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的，都是属于客观归责的范畴。例如，甲明知乙具有破坏丙农田的目的而到其所在的商店购买强硫酸。甲因为跟丙因为经营问题长期以来不和，于是就将该强硫酸卖给了乙。乙拿到硫酸后过了几日就将其洒在了丙的十亩农田里，致使该十亩农田遭受永久性破坏。当然对于本案来说，甲虽然内心希望乙实施破坏丙家农田的目的，但是无论其销售强硫酸的行为是合法还是非法的，由乙实施的结果不应归属于甲。因为污染环境罪禁止的是直接实施污染环境的行为，即便是他人违法销售的行为也不应在污染环境罪的保护范围之内。那么应当排除行为人承担相应的责任。

综上所述，随着生态文明体制改革不断推进，“绿水青山就是金山银山”的环境保护理念越来越深入人心，绿色发展、循环发展、低碳发展逐渐成为社会共识。如何推进环境保护工作逐渐成效，中共中央、国务院以及最高人民法院、最高人民检察院等党和国家机关近几年来出台了若干环境保护政策法规。在此背景下，2011年刑法修正案（八）对原“重大环境污染事故罪”构成要件进行了重点修改，不仅将其行为性质修改为行为犯，而且最终罪名也变更为“污染环境罪”。至此，污染环境罪从以前保护不力到目前保护趋于严格，但同时也导致司法实践中两极化保护现象较为突出。虽然污染环境犯罪的案件数量持续上升，被追究的人数也逐年增加，但要想从根本上改变环境污染的现状，在坚持刑法罪刑法定的前提之下，还须精准司法。为此，需要建立一套行之有效的追究标准以及体系则变得必不可少。就目前来说，污染环境罪适用的疑难问题主要集中在因果关系的判断问题上。由于污染环境因果关系判断的复杂性导致传统的因果关系判断学说难以应对，虽然我国学者提出了“推定的因果关系”“疫学的因果关系说”以及“间接的反证说”等诸多解决方案，但是或多或少都存在一定的弊端，为笔者所不取。总体上观之，客观归责理论能够克服现有污染环境罪因果关系判断的不足，通过“制造不被允许的危险”和“实现不被允许的危险”两个层面进行阶层判断，不仅有利于划定污染环境罪的成立范围，而且也更加有利于发挥刑罚惩罚犯罪与保障人权的功效。