大学生“就业实习”劳动关系认定及权益保护

(吉首大学 湖南 吉首 416000)

[案例简介]寻某与湖南省某公司劳动争议。

寻某在大四期间，到湖南省某公司应聘，应要求与公司签订《实习协议书》，约定实习期为1个月，从2016年5月13日起至6月14日止，并明确不得超过寻某取得毕业证时间；实习期月工资为3000元，转正之后工月资为3500元。实习期满，公司未与寻某签订书面劳动合同，也未依法为寻某购买工伤保险等社会保险。寻某于6月15日取得高校颁发的毕业证。2016年 6月28日，寻某因公外出到某酒店办事，在酒店停车场受伤，住院40天，经劳动能力司法鉴定为八级伤残。2016年 8月，在寻某尚处工伤休养期间，该公司单方与寻某解除劳动关系；且寻某在职的2016年5月13日至 8月13日期间内实发工资为632.19元、1000元、1000元，甚至未达到当地最低工资标准。寻某于2016年12月就劳动关系确认及工伤赔偿向湖南省某仲裁院提请仲裁。

仲裁结果为：一、申请人与被申请人之间存在劳动关系；二、被申请人补发申请人2016年7-8月工资人民币四千元整；三、被申请人支付申请人解除劳动合同经济赔偿金人民币叁仟元整；四、申请人其他仲裁请求不予支持。

仲裁后，该公司向湖南省某县人民法院提起诉讼。

第一审判决结果：一、原告某公司与被告寻某自 2016年6月15日至 2016年8月15 日存在劳动关系；二、限原告某公司于本判决生效之日起十日内补发被告寻某2016年7 月、8月份工资人民币四千元；三、限原告某公司于本判决生效之日起十日内支付被告寻某解除劳动关系的经济赔偿人民币三千元；四、对被告寻某的其它请求不予支持；五、驳回原告某公司其它诉讼请求。案件受理费十元，由某公司负担。

第二审审判之前，双方自愿达成和解，该公司赔偿寻某七万余元。

[案例评析]

1.大学生“就业实习”期间劳动关系认定

就业实习大学生，即“就业实习”期间的大学生，是指已修完学分即将毕业，学籍还在校且未拿到毕业证、学位证，户籍关系与档案也未转出……或多或少与学校仍存在教育管理关系的大学生。学理上，大学生实习因目的的不同,可以分为教学实习、带薪实习和就业实习。大学生就业实习，一般是指已完成学业并以就业为目的而进行的实习。

由于毕业大学生数量增长迅速，就业压力显著增大，新时代背景下，大学生作为特殊劳动群体，数量庞大，其在就业实习过程中能否与用人单位建立劳动关系并受我国劳动法的保护，成了不能回避的现实紧迫问题和法律棘手问题。对此，笔者从以下两个方面予以阐述。

(1)“就业实习”大学生的劳动者主体资格认定

理论界与实务界对全日制大学生在就业实习期间的劳动者身份持不同意见：一种意见认为，就业实习大学生不能作为劳动者[1]。另一种意见认为，就业实习大学生，具备劳动者主体资格，应当属于劳动法意义上的劳动者[2]。笔者认同第二种观点，认为就业实习大学生具有人身和财产双重从属性，完全符合劳动关系实质标准，[7]具体理由如下：

一是在法律性质层面上，完全符合劳动关系实质标准的人身从属性。

大学生就业实习不同于传统的教学实习和职训实习(包括认识、跟岗和顶岗实习三种)，在性质上属于就业。大学生寻某在即将毕业时，通过招聘进入到某公司工作时，已经完成了学校的课程要求，其人身已不再受学校教学管制，而是完全由该公司管制，完全符合“人格从属性”。

二是在经济理论层面上，充分体现了劳动关系实质标准的财产从属性。寻某作为劳动者将劳动力的使用权交给某公司是为了获得经济收益，该公司也因寻某的劳动支付对价而给予其相应报酬，这充分体现了劳动关系双重属性中的财产性。显然，在这种程度上，寻某是完全符合劳动者主体资格。

三是现有法律、法规并未做出明文禁止性规定。首先，根据《劳动法》中的第十五条，[3]我国对年满16周岁的大学生是否可以作为劳动者并无否定性规定，故年满16周岁的大学生可与用人单位形成劳动关系，应当受《劳动法》的调整。其次，根据《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》的第四条[4]，法律明确不适用劳动法的范围对象中并未涉及就业实习大学生；《劳动法实施细则》(征求意见稿)也延续上述的禁止性规定。[5]在这些禁止性规定与定义中均未将就业实习大学生排除在劳动法主体资格之外，[2]所以就业实习大学生应当平等的受劳动法的保护。

综上所述，笔者认为，就业实习大学生具有劳动者主体资格，这更有利于保护其合法权益，更能促进劳动就业的良性发展。

(2)“就业实习”行为的法律性质认定

一种观点认为，大学生就业实习并非劳动法律关系，不受劳动法调整，而受民法调整[6]。另一种观点认为，大学生就业实习为事实劳动关系，受劳动法保护调整[7]。笔者认同第二种观点，具体理由如下：

首先，从属性是判断劳动关系存否的实质性标准要件。就业实习大学生与用人单位，无论从人身上，还是经济上都具有从属性。首先，从人身关系方面来看，在工作期间，就业实习大学生将其劳动力交付给用人单位有偿使用，并受其管理，服从其统一的作息安排和考勤管理；其次，从经济关系方面来看，就业实习大学生的劳动完全具有经济价值性，是为他人提供有偿服务的目的而劳动。虽然大学生与高校之间是一种“行政管理”下的“教育合同关系”，与用人单位也同属于平等的民事主体，但因此推定实习单位有过错则应承担违约责任而非工伤责任，显然是不合理，不科学的。仅因就业实习大学生的民事主体资格而否定其劳动者的主体身份，从而用民法而非劳动法调整就业实习大学生的劳动权利义务关系，显然不利于就业实习大学生合法权益的保护。综上可见，二者之间所形成的法律关系完全符合劳动关系的从属性这一实质标准。

其次，劳动关系更利于就业学习大学生合法权益保护。寻某在临近毕业时进入某公司实习，于2016年5月底参加了公司组织的员工培训，受公司统一管理并取得报酬，其人身完全受制于公司而不是学校；另外，寻某与某公司签订的《实习协议书》中提到寻某参加的是社会实践活动，实质上与试用期并无不同。从这些可以看出，完全符合我国劳动和社会保障部关于确认劳动关系的相关规定。因此，笔者认为寻某就业实习行为的法律性质应认定为劳动关系，主体双方应受劳动法调整而非民法调整。将二者的法律关系认定明确为劳动关系，更有利于就业学习大学生的合法权益的保护。

2.大学生“就业实习”期满劳动关系认定

就业实习大学生，这一特殊身份使得其是否与用人单位存在劳动关系引发了众多争议。但是当大学生就业实习期满，取得高校的毕业证书后，其与用人单位的关系是事实劳动关系或者劳务关系？还是实习期的“顺延”呢？由于劳务也属于有酬劳动，劳动关系与劳务关系因主体性质及其关系而不同，故很难区分[8]。用人单位与大学生关于实习协议的约定，一般是用人单位制定的条款，导致实习期延续，也就是超期限实习。笔者认为，就业实习期满且取得高校毕业证的大学生与用人单位虽然没有签订书面劳动合同，但已经建立了事实劳动关系，以下从三个方面予以论证。

(1)大学生“就业实习”期满法律身份的认定

关于大学生身份是否主体适格，以及是否可以作为“劳动者”受劳动法的保护，我国在立法上没有明确界定“劳动者”这一概念，对实习大学生的法律身份也没有规定，这就导致难以界定实习大学生是否具有劳动者身份，其与用人单位之间的法律关系也难以判断[9]，前述第一个理论问题中已阐明，在此就不再赘述。

本案中某公司辩称：大学生寻某是在学校接受教育期间需要参加社会实践活动，从而进入到公司实习，是一种教学实习；6月14日实习期满，应该及时的离开该公司，或者及时的向该公司递交入职申请，通过公司考核成为公司正式员工。而寻某并未及时离开公司，也未递交入职申请，且毕业证上面的时间并不代表寻某实际取得毕业证的时间，所以寻某的身份还是实习大学生，与公司之间不形成劳动关系，这是实习期的“延续”。

笔者不赞同上述观点，首先，某公司之所以败诉，是因为公司明知道寻某的“就业实习生”身份，只是千方百计利用其身份而尽量推迟寻某入职时间的托词。该公司是通过招聘到在学校聘任到寻某的；在本质上，寻某的实习，是以就业为前提的一种实习，目的是为了进入该公司成为一名正式员工。6月15日，约定的实习期满，且寻某已经取得毕业证，这时完全具备劳动者主体资格，可以与公司签订劳动合同，属于事实劳动关系，应当受到劳动法调整。

根据我国《劳动法》的规定，法定最低就业年龄是16周岁，除文艺、体育和特种工艺单位经县级以上劳动行政部门批准可以招用未满16周岁的公民为文艺工作者、运动员和艺徒外，任何单位都不得招用未满16周岁的公民。也就是说，在我国，一般情况下，公民年满16周岁才具有劳动权利能力和劳动行为能力，才能成为劳动法律关系的主体。劳动者的身份是否符合，主要看其是否具备劳动权利能力和劳动行为能力。《劳动法》没有根据不同的身份剥夺或者限制劳动者的劳动，只要符合最低就业年龄，且劳动是宪法规定的公民基本权利之一[10]，任何人不得随意剥夺。笔者认为，就业实习期满的大学生是完全符合劳动者这一主体资格的。寻某，已年满16周岁，具备劳动权利能力；且寻某大学毕业，就业实习期满，符合我国现有的相关法律规定。

(2)大学生“就业实习”期满未签订劳动合同的法律性质认定。

关于大学生就业实习期满，未签劳动合同之前，笔者认为，这个时间段比较复杂。一种情况是，实习协议到期，且已经取得毕业证；另一种情况是，实习协议已经到期，未取得毕业证。也正是因为这一特殊时期的复杂性，使得很多法律问题存在相关漏洞，所以对其法律关系是属于实习期的“顺延”，还是劳动关系或者劳务关系产生了分歧。

劳动关系基于劳资之间生产要素的结合而产生；劳务关系却依据双方的约定而产生。学界区两者的标准主要在于法律关系主体、适用和责任的不同等。劳动者在人身上和财产上都与用人单位相关，除提供劳动之外，还要受管制于用人单位，遵守其规章制度，并听从其安排；但是在劳务关系中，双方之间只有财产关系，其人身不受单位的管制，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位兑现对价的劳务报酬，各自独立、地位平等。但二者最本质的区别应是当事人双方之间是否具有从属性[11]。从本案来看，一方面，寻某于2016年6月15日取得毕业证后，继续在某公司从事有偿劳动，其提供的劳动是某公司业务的组成部分；另一方面，某公司的规章制度继续适用于寻某，服从其统一的管理，以及支付寻某劳动报酬。综上，其同时具备的各种情形，完全符合劳动和社会保障部关于劳动关系法律的相关规定，足以证明双方系建立了劳动关系。理论界和实务界中认为，关于劳动关系与劳务关系最本质的区别是当事人双方之间是否具有从属性，包括人身从属性和经济从属性，其中尤其以人身从属性为区分标准。笔者认为，寻某在“人身”上是从属于某公司的管理与制约的，这种从属性发生于从一开始寻某到某公司工作之时，虽然 5 月 13 日寻某并未大学毕业，但这时间段不同于大一大二期间，大四临近毕业，寻某已经完成学校的各项学业要求，且没有受到学校的管制了，其人身完全受管制于某公司，所以其一开始就具备劳动者的主体资格。按照通常的理解，大学生实习期满，也就不再处于约定的实习期了，这时候考虑大学生这一特殊身份，看是否已经大学毕业，取得毕业证。若实习大学生还未毕业，我国对此目前也没有明确的法律规定。若大学生已经毕业，完全具备劳动者主体资格，可以构成事实劳动关系。

(3)大学生“就业实习”期满未签书面劳动合同的法律适用。

笔者认为，关于入职手续，应由用人单位为劳动者办理，对所入职的员工有年龄及学历等特殊要求，用人单位应该有足够证据可以证明，否则视为用人单位对大学生就业实习期满正式入职的一种“默认”，也就是处在试用期阶段，只是未签订书面劳动合同，但是不妨碍劳动关系的建立。

就业实习期满大学生，因为没有签订书面劳动合同，因此引发了一系列的法律问题，究竟是劳动关系还是劳务关系？究竟适用劳动法还是民法？在认定大学生与就业实习单位的法律关系问题上，应该具体问题具体分析，笔者认为，应该做到“量体裁衣”，量“大学生就业实习形态”之体，裁其“法律关系”之衣，切忌“刻舟求剑”“一刀切”[12]。首先，从我们国家法律规定层面上来看，只要符合法律规定的相关要件，即构成劳动关系。我国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。通过法律相关规定来确定是否符合劳动关系构成。其次，从我国的立法建议上面来看，关于劳动关系认定问题，笔者认为，大学生就业实习期满，取得毕业证后，在主体资格已经符合的前提下，主要分析其人身受谁管理，是否具有“从属性”，从而区分其受劳动法还是民法的调整。

3.“就业实习”大学生权益保护建议

首先，从立法上尝试制度重构。从立法上，应明确大学生“就业实习”到实习期满的劳动者主体资格并加快相关立法制度的重构[13]。在针对我国现存法律漏洞，借鉴国外经验，完善相关法律法规，在法律中明确大学生的劳动者主体资格，在法律上对其权益保护予以明确，并要倾斜于就业实习大学生。我国《宪法》明确了“法律面前人人平等”的法治原则，这应是制定其他法律的基本前提和根本要求。我国《劳动法》虽未明确在定义劳动者范围时排除大学生，但也未明文肯定。因此，国家立法机关应加快立法脚步，对于就业实习大学生的劳动者主体身份加以明确，使之更好地受到劳动法庇护。

其次，从实践上突出倾向保护。从司法实践上，尝试推行保护实习大学生合法权益的政策法规，倡议最高法通过指导案例的方式予以引导和保障。现有《劳动法》规定笼统，因此，国家法律工作委员会及教育行政主管部门应当在现有《劳动法》的基础上，及时出台专门的法律法规，从而科学合理地保护就业实习大学生的合法权益[14]。

最后，从现实上倡导自我保护。此外，应加强高校大学生的法制教育，加强作为弱势群体的实习大学生的自我保护；同时，大学生应加强维权意识，提高运用法律武器维权的能力。实习大学生因缺乏自我保护意识，且对法律的运用能力不足，是其劳动权益易在实践活动中受到重要侵犯的原因之一。

笔者认为，一方面，大学生要切实培育良好的法律意识和法制思想。大学生应在就业实习指导课程上，对《劳动法与社会保障法》《劳动法》等法律知识进行系统学习，并组织其参加仲裁或法院旁听及模拟法庭等法律实践活动，增强法律思维。另一方面，加强法制教育，应提升法律武器的运用能力。大学生在社会实习过程中应自觉树立法治观念，在与用人单位建立劳动关系时，应签订好书面劳动合同，保存好工作证、工资单等相关证据，切忌口头协议。在发生劳动争议或确权纠纷时，沉着冷静，主动向劳动部门和学校寻求帮助，通过正当有效的手段来维护自己的合法权益。

结语

总之，大学生从“就业实习”到“就业实习”期满两个不同阶段的劳动关系认定及权益保护问题的关键还是劳动关系认定难的问题。而我国至今一直沿用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)的规定，且一直固守着1995年原劳动部在《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第12条之规定，对在校生利用业余时间勤工助学并不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同的明确规定。至今没有易于操作的统一准则，全凭仲裁员或法官对劳动关系的实质性经验法则，从而导致其自由裁量权过大，往往容易造成裁审不一致。认定标准模糊成为劳动关系认定的瓶颈而突显，但随着机构改革的深入和法制度化的进程而终将解决，并对深化劳动法律理论研究、促进劳动立法完善、强化就业实习大学生权益保护产生深远影响。