职务犯罪中的洗钱问题及对策建议

高连城

(甘肃省监察委员会，兰州 730030)

提要： 职务犯罪通常伴生洗钱行为。惩治腐败，既需要严厉打击职务犯罪，也需要严厉打击其下游的洗钱犯罪。对纪检监察机关和检察机关查办的153起职务犯罪案件的实证分析显示，职务犯罪洗钱行为表现多样、分布广泛、危害严重。与此形成反差的是，我国《刑法》《反洗钱法》等法律制度及监管机制在打击职务犯罪洗钱行为方面还存在诸多困境，主要包括洗钱犯罪罪名分散，上游犯罪范围过窄，未将上游犯罪人“自洗钱”行为纳入洗钱犯罪主体，证明犯罪主体主观“明知”门槛过高，对反洗钱义务规定和特定非金融机构范围规定不明确，反洗钱法律体系不完善，监管合作和信息共享机制不健全等。结合反腐败斗争形势任务发展需要，并借鉴国际公约和国际社会经验，提出以下对策建议：修订《刑法》和《反洗钱法》，完善反洗钱法律体系和健全联动监管，精准发现打击，双边多边合作机制。

习近平总书记在中国共产党第十九届中央纪律检查委员会第四次全体会议上指出，“要清醒认识腐蚀和反腐蚀斗争的严峻性、复杂性，认识反腐败斗争的长期性、艰巨性，切实增强防范风险意识，提高治理腐败效能”①。这是党中央对反腐败斗争形势作出的最新判断，首次提出了“两个斗争”的概念和“四个性”的特征，饱含着忧患意识，彰显了斗争精神。随着反腐败斗争的不断深入，一些腐败分子为逃避调查惩处，作案手段越来越趋于隐蔽和复杂。特别是带有权钱交易特征的职务犯罪，犯罪行为人为掩饰、转移和花用其犯罪所得，往往伴生洗钱行为，而且洗钱方式越来越多样化，给调查取证及追缴犯罪所得带来诸多困难。这也从一个方面印证了当前反腐败斗争形势的严峻性、复杂性和长期性、艰巨性。因此，需要加强对职务犯罪中的洗钱问题及治理对策的分析研究，以促进工作实践，提高治理腐败效能。

一、职务犯罪洗钱行为的表现、分布及危害

洗钱，指为掩饰、隐瞒非法所得及其产生收益的真实性质和来源，通过各种手段进行清洗，使其在形式上合法化的活动。《联合国反腐败公约》第23条对洗钱犯罪的定义是：(1)明知财产为犯罪所得，为隐瞒或者掩饰该财产的非法来源，或者为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或者转移该财产；(2)明知财产为犯罪所得而隐瞒或者掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处分、转移、所有权或者有关的权利；(3)在得到财产时，明知其为犯罪所得而仍获取、占有或者使用；(4)对本条所确立的任何犯罪的参与、协同或者共谋实施、实施未遂以及协助、教唆、便利和参谋实施。

我国《刑法》第191条对“洗钱罪”的规定是：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，而为其：(1)提供资金账户；(2)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券；(3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移；(4)协助将资金汇往境外；(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。

腐败催生洗钱，洗钱保护腐败，二者具有极强的共生性[1]。职务犯罪行为人获取非法收益后，为使之表面上合法化，常常费尽心思进行洗钱。“职务犯罪领域反洗钱问题研究”课题组为分析职务犯罪中洗钱行为及治理对策，从中国裁判网及全国检察机关案管系统中，调取了2000年以来全国纪检监察机关和检察机关查办、法院审判的153起较为典型的职务犯罪案件，通过实证分析，归纳梳理了职务犯罪洗钱行为的表现、分布及危害。

(一)职务犯罪洗钱行为的主要表现

1.投资理财型

为将受贿、贪污等职务犯罪所得“洗白”“合法化”，而购买企业股份和银行、保险、期货、证券等理财产品。其中，有以亲属朋友、特定关系人名义购买的，也有以行贿人和共同职务犯罪行为人名义购买的。例如，某省农村信用社联合社原理事长黄某将其收受或索要的巨额贿赂5000余万元，通过其他公司汇入其子专门指定的账户作股权投资，收购其他企业股权。某省国土资源厅原副厅长将任职期间的受贿所得，用于直接投资350万元，股票投资114万元，购买理财产品541.3万元。某省兴业公司原董事长刘某任职期间，在该公司股票即将上市发行之际，与该省另一公司总经理王某密谋，让其以战略投资者身份申购兴业公司股票，获取巨额利益后，王某将400万元交给刘某。

2.购买房产型

随着房地产市场的繁荣和资产价格的不断上涨，一些职务犯罪实施人趋之若鹜地选择“购买房产型”洗钱。近年来这种洗钱行为表现格外突出和普遍，选取的案例中以这种方式洗钱的占86.9%。具体呈现4个明显特点：(1)购买升值空间大的热点城市的房产。在40个案例中，在北京购房的有17人，在海南购房的有13人，在上海购房的有8人，在本人所在市区黄金地段购买大面积高档商品房的有28人。购买后，或由亲属居住，或择机出售盈利。例如，某县原县委书记高某购买房产15套，价值1220万余元。(2)购买市区繁华地段的商业铺面，用于出租收益或等待升值后出售盈利。某县原县委书记张某用受贿款在其弟名下购买铺面3套，租金收入284万余元。(3)专门作为投资工具，根据市场行情，频繁购买出售。例如，某省林业厅原厅长张某任职期间，专门针对北京、上海、海南、西安、兰州等地的房地产价格变动情况，以受贿款采取“先买后售”“边买边售”等方式，先后购买房产45套，以1000余万元的非法所得撬动了超过亿元的房地产，获利达3000余万元，俨然成了“炒房”专业户。(4)将购买房产作为避险工具，既使犯罪所得收益最大化，实现“保值增值”目的，又避免大额现金保存不便带来的“风险”。例如，某县原县委书记李某边收边买，用贿赂款以他人名义购买房产4套。

3.入股分红型

为了攫取更大的非法利益，将犯罪所得作为出资额、启动资金、股金等，用于本人掌控或施加影响的企业进行多种形式的投资获益。此种洗钱行为又表现为：(1)当“后台老板”，成为企业实际控制人。明面上由他人管理经营企业，实际上企业的所有经营活动均由自己“说了算”。例如，某公司原董事长刘某任职期间，通过股权转让将公司改制为民营企业，其中1000万元未列入改制范围而隐匿在外。改制完毕后，指使他人将该款转入实际由其个人掌控的公司。(2)和与自己有利益关系的商人结成利益共同体。在不断投资的同时，为确保投资“保值增值”，还利用公权力通过安排项目、财政贴息、税费减免等方式输送利益。(3)成立“空壳公司”倒账。不是通过经营活动，而是通过签订虚假合同、虚假开支、虚构经营活动等方式做平账务，将犯罪所得陆续转移，掩盖犯罪去向。例如，某市造漆厂原厂长贾某为达到其侵吞国有财物的目的，将造漆厂由注册成立的集体性质变更为私营性质，由其儿子担任法定代表人，其女儿任财务科长，之后采用虚构、骗取、账外销售、虚开发票、转移物资等手段，把造漆厂的3537万余元国有财物转移到其控制的公司名下。

4.出借获利型

为了利中得利，有的将赃款出借给自己熟悉的朋友，有的借贷给企业，收取固定利息。无论企业是否亏损盈利，都收取一定比例的固定收益，不承担任何风险。例如，某市原常务副市长张某将受贿所得款项对外非法放贷获取高额利息。某县原县委书记朱某将利用职务便利收受贿赂及非法所得中的2800万元借给马某使用，从中获取利益。某省矿业股份有限公司原董事长韩某任职期间，将企业销售利润770多万元贪污，存入用假名字在某市城市信用社开设的账户上，之后以借款形式将大部分款项转入其朋友田某注册的某市一公司，获取高额回报。

5.囤积黄金型

由于黄金体积小、易保管，有保值和避险等功能，一些腐败分子用职务犯罪所得购买黄金制品，或直接收受行贿人的黄金制品，如金条、金砖、金币、金银首饰等。这类行为在选取案例中占47.1%。例如，某县原县委书记戚某及其妻符某，利用其担任领导职务的便利条件，为他人谋利，收受或用犯罪所得购买金戒指47枚、金项链35条、金手镯9个、金耳环5对、金手链4条、金条8根、黄金4块。某县原县委书记王某受贿案中，涉案黄金173块，约75千克，折合人民币约2100万元。

6.境外存款型

一些腐败分子为逃避国家监管体系对资金的监管，想方设法将赃款转移到境外。有的借用亲属或他人名义汇款，有的以治病就医名义汇款，有的以他人投资名义汇款，有的通过地下钱庄跨境汇款。例如，某省一公司经理谢某采用投资境外企业股票形式，以本人及他人名义向美国一银行汇款共计126.6万美元。某国有公司经理吴某利用职务便利，索取、非法收受他人财物共计1187万余元，伙同他人侵吞公款500万元，在香港汇丰银行以个人名义开设理财账户并存入港币1000万元。

7.代为管理型

专门找人打理资金，有的委托亲属为其管理，有的委托情人等特定关系人管理。有的委托企业、朋友为其管理。例如，某省公路局原局长李某收受37人钱物共计206万元，另有367万元财物不能说明合法来源，为掩盖犯罪所得，将138万元赃款转移给他人藏匿。

(二)职务犯罪洗钱行为的分布

1.涉及行业分布

在选取的案例中，犯罪行为主要发生在公权力高度集中而又得不到有效监督制约的党政机关、经济管理部门、市场监管部门，以及经营业务高度垄断的金融机构等行业。其中，党政部门占39.2%，经济管理部门占20.9%，国有企业占15.7%，金融机构占13.1%，市场监管部门占11.1%。这些部门单位权力集中、资源富集、资金密集，职务犯罪行为人利用手中掌握的权力、资金、项目等攫取巨额非法利益后，为掩盖犯罪所得、逃避惩治，大肆实施洗钱行为。

2.人员级别分布

主要集中在县处级以上干部。其中，省部级干部占2.6%，厅级干部占33.3%，县处级干部占37.3%，国有企业管理人员占19.6%。尤为突出的是“一把手”或曾在“一把手”位置上实施职务犯罪的，占58.8%。表明职务越高，掌握权力越大，职务犯罪所得金额也就越高，为掩盖犯罪所得而实施的洗钱行为也相应较多。

3.涉案金额分布

洗钱数额超过1000万元的占37.9%，500万元至1000万元的占29.4%，100万元至500万元的占19.6%，100万元以下的占13.1%，呈现涉案数额越大、洗钱概率越高的特点。这也表明了洗钱行为的严重性及职务犯罪行为人的贪婪性。

4.时间节点分布

既有在党的十八大之前实施洗钱行为的，也有发生在党的十八大以后的。相比较而言，在党的十八大后实施的趋于减少。这与党的十八大以来腐败与反腐败由胶着状态，到形成压倒性态势，再到取得压倒性胜利的演变轨迹基本一致。

5.涉嫌上游罪名分布

在选取的案例中，洗钱行为涉及的上游罪名主要集中在目前监察机关所管辖88个罪名中的受贿罪、巨额财产来源不明罪、贪污罪等贪污贿赂犯罪，占90.8%。这与罪名构成要件和罪名特征有关，这些罪名主要指向权钱交易，以权力换取金钱利益，为了掩盖其攫取的犯罪所得，常常会实施作为下游犯罪的洗钱犯罪。少数涉及滥用职权等犯罪，占9.2%。

(三)职务犯罪洗钱行为的危害

1.直接影响个案查办

职务犯罪伴生的各种洗钱行为，由于交易复杂、频繁，买入卖出记录交叉，时间跨度长，甚至将犯罪所得与正常合法收入混同，很难将犯罪所得及其产生孳息与合法收入严格区分开来，给案件调查及非法所得追缴工作造成不小困难，也使职务犯罪行为人既要受到刑事责任追究，也不能让其在经济上占便宜这一目标的实现打了折扣。

2.进而影响反腐败斗争形势

一方面，由于洗钱行为的复杂性，往往占用大量办案资源及时间，导致查办案件难度增大、周期增长、成本增加，影响消解腐败存量的工作效率；另一方面，一些腐败分子由于洗钱行为暂时得逞，将犯罪所得清洗为形式上合法的收益，会刺激腐败犯罪更加有恃无恐，加之洗钱又能为后续违法犯罪活动提供资金支持，会使腐败增量不断发生，腐败后果更为严重，腐败性质更加恶劣。近年来，全国查办的腐败案件呈现政治问题和经济问题交织、区域性腐败和领域性腐败交织、用人腐败和用权腐败交织、“围猎”和被“围猎”交织、金融乱象和腐败问题交织、境内交易和境外套现交织等“六个交织”特点②，洗钱活动常常从中起着推波助澜的作用。其中的金融乱象、境外套现等，与洗钱活动有直接的关系。

3.间接影响金融秩序乃至经济运行

从洗钱途径看，金融机构是洗钱者惯常利用的领域。随着金融监管的日趋严格，职务犯罪行为人及其代理人往往通过非法手段腐蚀金融机构从业人员，或利用金融机构吸收存款等业务中存在的漏洞实施洗钱行为，造成金融领域的乱象。根据中国人民银行公布的反洗钱处罚信息统计，2017年处罚金额为1.34亿元，2018年达1.66亿元③。被处罚原因居前三位的是：(1)未按照规定履行客户身份识别义务；(2)未按照规定报送大额交易报告和可疑交易报告；(3)未按照规定保存客户身份资料和交易记录。从资金走向看，洗钱者首先考虑的是如何尽快把赃款由“黑”洗“白”，往往会在短期内投入大量的资金，又会在很短的时间内提出，所从事商事活动往往处于低利润或无利润的状况[1]。这些违背市场运行规律的操作，会对正常市场秩序形成冲击，对社会经济健康发展造成危害。

二、打击职务犯罪洗钱行为存在的困境

深入推进反腐败斗争，既需要严厉查处职务犯罪行为，也需要严厉打击其下游的洗钱行为。只有这样，才能形成整体性综合性的惩治效应。早在2003年10月，第58届联合国大会通过的《联合国反腐败公约》，就明确了反洗钱在反腐败中的重要性。2012年2月，金融行动特别工作组(FATF)在《反洗钱、反恐融资、反扩散融资国际标准40条建议》中，将腐败列为优先打击的对象。但是，从我国查处职务犯罪洗钱行为的实践看，目前在《刑法》《反洗钱法》等法律制度及监管机制建设方面还存在诸多困境，在一定程度上制约了依法打击、精准打击洗钱行为的有效性。

(一)《刑法》对洗钱犯罪立法规制存在不足

我国1997年修订《刑法》，正式写入了“洗钱罪”(现行《刑法》第191条)，当时所列的上游犯罪有毒品犯罪、黑社会性质的有组织犯罪、走私犯罪3种。同时，规定了“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”(现行《刑法》第349条)。2001年的《刑法修正案(三)》，将恐怖活动犯罪增列为洗钱罪的上游犯罪，并新设了“资助恐怖活动犯罪”(现行《刑法》第120条)。2006年的《刑法修正案(六)》，将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪增列为上游犯罪，并将“窝赃罪”修改为“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”(现行《刑法》第312条)。以1997年规定“洗钱罪”，2001年规定“资助恐怖活动罪”，2006年规定“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”等为标志，我国已经建立起了相对完备的打击洗钱犯罪活动的刑事法律体系。特别是《刑法修正案(六)》的颁布实施，为打击贪污贿赂等腐败犯罪中的洗钱行为提供了有力法律武器。与此同时，对毒品、走私等领域洗钱犯罪活动的打击力度也在不断加大。2017年和2018年，依照《刑法》第191条、第312条、第349条被定罪的洗钱犯罪人有1万余人④。但是，在司法实践中，也反映出了《刑法》对洗钱犯罪立法规制的不足。

1.多条文规定、多罪名规范的做法分散了打击成效

如前所述，我国《刑法》关于洗钱犯罪的刑事立法有4个条文(第191条、第120条、第312条、第349条)，且立法时间跨度较长，以致各法条之间存在内容重叠、相互之间界限不够清晰、刑罚设置不相一致等问题。例如，第312条、第349条设置的刑罚，明显轻于第191条，呈现出重罪轻罚、轻罪重罚的特点[2]。

2009年，最高人民法院颁布《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，虽然明确将第312条和第191条、第349条的关系，定位为特别法与一般法的关系，但在实践中仍然难以掌握。同时，还使社会舆论和人们的思想认识由此产生较为普遍的误区，往往搞不清楚广义“洗钱犯罪”(含4个条文)与狭义“洗钱罪”(特指第191条)的关系，而是直观地从第191条“洗钱罪”的结案数量，得出我国洗钱犯罪定罪少的结论[3]，在一定程度上削弱了法律的威慑力。以2018年打击洗钱犯罪统计数据为例，全国检察机关当年批准逮捕涉嫌洗钱犯罪案件3873件7881人，提起公诉5142件14982人，其中批准逮捕涉嫌《刑法》第191条“洗钱罪”的只有53件75人，提起公诉的只有40件64人；全国法院依法一审审结洗钱案件4825件，生效判决11428人，其中以“洗钱罪”结案47件，生效判决52人⑤。无论是批捕与起诉数，还是宣判数，“洗钱罪”均占比很小，只有1%左右。

2.上游犯罪范围过窄

按照《刑法》第191条规定，“洗钱罪”的上游犯罪包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等7类犯罪。从司法实践看，除贪污贿赂犯罪之外，职务犯罪中的滥用职权、徇私舞弊等犯罪，乃至其他刑事犯罪中的绑架、敲诈勒索等犯罪，常常伴有洗钱行为。职务犯罪和洗钱犯罪不仅相互依存，还互相加强。严厉打击下游的洗钱犯罪，对上游的职务犯罪具有重要遏制和预防作用。上游犯罪范围过窄，会导致无法追究一些人洗钱行为的洗钱犯罪刑事责任。

反洗钱制度不可能阻止腐败的发生，但可以有效地阻止腐败分子使用犯罪收益[4]。而要通过反洗钱法律打击腐败犯罪，前提条件是将腐败活动纳入洗钱犯罪的上游犯罪。在国际法律规范中，涵盖所有刑事犯罪是洗钱上游犯罪的发展趋势。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第6条2款a项在原则意义上规定，各缔约国应将洗钱罪的上游犯罪扩展到“最大范围”的程度;该款b项又在具体意义上规定了缔约国洗钱罪上游犯罪必须涵盖的一些犯罪，“最小范围”包括：(1)所有的“严重犯罪”；(2)“参加有组织犯罪集团行为”的犯罪；(3)“腐败行为”的犯罪；(4)“妨害司法”的犯罪[5]。对照“最小范围”的规定，我国洗钱罪的上游犯罪范围较为狭窄，既不利于打击国内洗钱犯罪，又不利于打击跨国洗钱犯罪的国际合作。

3.未将上游犯罪人“自洗钱”行为纳入洗钱犯罪主体

从我国《刑法》第191条关于“洗钱罪”主、客观要件的设定看，主观方面为“明知”，客观方面为提供资金账户等“协助”行为。根据条文规定的逻辑解读，只有上游犯罪人以外的其他人，才存在对财产属于上游犯罪违法所得及其产生的收益是否“明知”的问题，才谈得上“提供”“协助”等问题。因此，“洗钱罪”的主体只能是上游犯罪本犯以外的他犯。虽然上游犯罪人的“自洗钱”行为事实上存在上游犯罪及洗钱犯罪两个犯罪行为，但在处置上，通常是以上游犯罪一罪处理，很少以“洗钱罪”定罪处罚。

有学者认为，一个人对是否进行某项非法活动的考虑，在很大程度上是对犯罪带来的预期价值和保持廉洁带来的预期价值之间的比较：冒险犯罪的预期价值就是罪行得逞所带来的利益减去一旦罪行暴露所受到的惩罚，后者是由被绳之以法的概率和惩罚的严重性共同决定的[6]。腐败分子实施洗钱行为是经过权衡的，正是在收益大于成本的认识下才会滋生助长洗钱活动。很多腐败案例虽然伴有洗钱行为，但审理后只是以贪污、受贿等罪名结案，就是因为“自洗钱”行为不构成洗钱罪，这显然不利于打击日益严重的职务犯罪等洗钱行为。

4.对洗钱犯罪主体是否“明知”难证明

要证明洗钱罪行满足“明知”条件，就必须证明被告人明确地知道其所清洗的财产来自7类特定类型的犯罪所得及其产生的收益。在司法实践中，要证明这种“明知”十分困难，不仅表现为难以取得证据，而且犯罪嫌疑人即使承认清洗的是犯罪所得，也能以不知为何种犯罪所得为由，逃避承担洗钱的罪责[7]。虽然《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进一步规定了认定“明知”的一般性原则，还结合实践中的具体个案情况列举了六种推定“明知”的具体情形。但是，“明知”作为洗钱者的心理意识活动，如果没有大量的客观证据，实难予以证明。

(二)《反洗钱法》规定存在不足

2006年10月，第十届全国人大常委会第24次会议通过《反洗钱法》，自2007年1月1日起正式施行。《反洗钱法》对反洗钱监督管理、金融机构反洗钱义务、反洗钱调查、反洗钱国际合作、法律责任等作出规定，在遏制洗钱及相关犯罪、预防洗钱活动、维护金融秩序等方面发挥了非常重要的作用。但是，随着近年来国内外洗钱形势的重大变化，《反洗钱法》存在的缺陷也在不断凸显。

1.与《刑法》对洗钱犯罪的规定衔接不密

《反洗钱法》第2条关于“反洗钱”的规定是：为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动，依照本法规定采取相关措施的行为。其中列出的7类洗钱上游犯罪，对应了《刑法》第191条规定的内容，虽然在7类犯罪后加上了“等犯罪”，仍不足以弥补目前立法上洗钱罪之上游犯罪范围过窄的缺陷[8]。同时，与《刑法》第312条、第349条、第120条，也缺少相衔接的具体规定。

2.对义务主体的反洗钱义务规定不够具体

《反洗钱法》第3条虽然明确了义务主体和工作措施及制度规定，但对义务主体如何具体履行义务没有明细规定，也未规定义务主体在履行义务时客户有积极配合、如实告知的义务。在目前的资源条件下，金融机构没有可使用的公职人员身份核查系统和风险管理系统。因此，对客户特别是公职人员的身份识别，除了核对其身份证以外，没有途径可确认其身份背景的真实性；对其家族成员及关系密切人员，如其不主动说明，也无法了解；对公职人员的洗钱风险等级，无法在开户之时给出结果，也就很难履行尽职调查措施。

有的法律如《票据法》《支付结算办法》规定，客户在办理交易结算时不必向金融机构告知交易的真实背景，只要出示的票据满足形式要件，按照“无因性”原则，金融机构就必须付款[9]。客户完全可以依据此类法律，拒绝金融机构的客户调查，使金融机构难以对客户身份进行精准识别。

3.对特定非金融机构范围规定不明确

从对职务犯罪洗钱行为的分析看，腐败分子可以利用金融机构洗钱，也可以利用其他非金融机构或行业洗钱。虽然《反洗钱法》第3条规定，特定非金融机构应当履行反洗钱义务。第35条规定，应当履行反洗钱义务的特定非金融机构的范围、其履行反洗钱义务和对其监督管理的具体办法，由国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门制定。但是，长期没有出台相关办法予以落实，导致特定非金融机构的范围、义务等事项很不明晰[10]。

近年来，通过典当、信托、拍卖等机构，对艺术品、贵金属、古玩珠宝、高档用品进行投资洗钱，已成为洗钱的重要方式。但是，贵金属和宝石商人、律师、公证员、房地产经纪人、信托服务公司、公司服务提供者等非金融行业和职业，很少履行客户识别和保存交易记录的义务，可疑交易的报告义务也尚未拓展到他们，也没有要求他们设立反洗钱和恐怖融资的内部控制计划[11]。中国人民银行及相关行业主管部门虽然陆续印发了《社会组织反洗钱和反恐怖融资管理办法》及《关于加强贵金属交易场所反洗钱和反恐怖融资工作的通知》《关于规范购房融资和加强反洗钱工作的通知》《关于加强注册会计师行业监管有关事项的通知》等文件，逐步加强相关行业反洗钱工作[12]，但覆盖面及法律效力依然有限，不能满足日益变化的反洗钱工作需要。

4.处罚规定涉及面有限且额度偏低

《反洗钱法》对金融机构违反反洗钱法规所应承担的法律责任作出了规定，但没有对特定非金融机构违反反洗钱法规所应承担的法律责任作出明确规定[13]。《反洗钱法》对罚款金额设定的上限是义务机构500万元，相关责任人50万元[14]。在违规洗钱可能带来巨大收益的情况下，其违规成本的封顶，必然会使反洗钱规定失灵，自然无法形成有力的惩戒和有效的震慑。

(三)反洗钱法律体系有待完善

反洗钱已成为一项跨区域、行业的重要任务。反洗钱不仅涉及《刑法》《反洗钱法》，还涉及金融、海关、贸易、财税、审计、国资监管、社会中介等行业和部门的法律，如《税收征管法》《海关法》《商业银行法》《证券法》《基金管理法》《信托法》《票据法》《保险法》《会计师法》《律师法》《招投标法》《政府采购法》《拍卖法》《资产评估法》等。目前，这些法律均未对反洗钱法律义务和责任主体及监管主体作出明确规定。

(四)反洗钱监管机制尚不健全

反洗钱工作涉及面广、工作链条长，需要构建协调顺畅、运转高效的监管机制。2017年9月，国务院办公厅印发《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》，提出要强化部门间组织协调机制，建立洗钱和恐怖融资风险评估指标体系和评估机制，健全监管合作、数据信息共享机制，加强反洗钱行政主管部门、税务机关与监察机关、侦查机关、行政执法机关间的沟通协调，提高效率，凝聚合力。在具体实践中，有的机制如风险评估机制的建立还处在探索起步阶段，有的机制如信息共享机制的建立还存在一定的壁垒，有的机制如打击犯罪合作机制还有待进一步优化。此外，随着我国对外开放程度的不断加大和国际间经济交往的日益频繁，迫切需要通过健全国际和地区合作机制来打击跨境洗钱犯罪行为。

三、治理职务犯罪洗钱问题的对策建议

2019年10月，中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过《关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，明确提出要“构建一体推进不敢腐、不能腐、不想腐体制机制”，具体任务包括推进反腐败国家立法、推动金融信贷等重点领域监督机制改革和制度建设等。工欲善其事，必先利其器。近年来，我国着眼深化反腐败斗争、健全党和国家监督体系，颁布了《监察法》等法律规定，实施了国家监察体制改革，为巩固发展反腐败斗争压倒性胜利提供了有力的支撑和保证。治理职务犯罪洗钱问题，应按照“一体推进”的方略，在持续保持打击力度的同时，修订完善《刑法》《反洗钱法》等法律，推进监管查处等机制建设，以进一步提升治理能力和治理水平。针对存在困境，提出如下对策建议。

(一)修订《刑法》相关规定

1.统一洗钱犯罪的罪名

将现行《刑法》第120条、第191条、第312条、第349条等4个罪名中有关洗钱犯罪的规定进行合并，统一命名为新的“洗钱罪”，从根本上解决不同罪名之间内容交叉重叠、刑罚轻重不一等问题。同时，适应形势发展需要，并对照《联合国反腐败公约》等国家公约，对洗钱罪的规定进行丰富和完善。在此基础上，加大对洗钱罪判例的宣传力度，加深公众对洗钱罪的理解，消除存在的种种认识误区。

2.扩大上游犯罪的范围

《监察法》第11条第(二)项规定，监察委员会“对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查”。《国家监察委员会管辖规定(试行)》第12条-第17条，进一步规定了监察委员会负责调查的六大类88个职务犯罪案件罪名，贪污贿赂案件只是其中一类。因此，应将滥用职权、徇私舞弊等其他带有贪利性质的职务犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪范围。同时，结合我国实际，并借鉴FATF《反洗钱、反恐融资、反扩散融资国际标准40条建议》，将洗钱罪上游犯罪扩充至所有可能产生犯罪收益的犯罪。

3.扩大洗钱犯罪主体的范围

我国《刑法》之所以将“自洗钱”者排除在洗钱犯罪主体之外，是根据大陆法系关于事后行为不可罚以及吸收犯的一般理论[15]。这一理论认为，“在状态犯的场合，利用该犯罪行为结果的行为，如果孤立来看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没必要认定为成立其他犯罪。也即是说，不可罚的事后行为，是本来能够独立构成犯罪的，只是由于被前犯罪行为所吸收，才不作为独立的犯罪进行评价”[16]。随着刑事法理论的不断发展，有学者提出，那种“伴有对新的法益侵害的状态犯的构成要件所评价不了的行为，就不属于不可罚的事后行为，而具有可罚性”[17]。职务犯罪伴生的洗钱犯罪大多具有“自洗钱”特征，其洗钱行为会对金融管理秩序、社会管理秩序等客体产生新的法益侵害，这与上游的职务犯罪所侵害的客体是不同的，不符合事后不可罚行为的理论特征，以事后不可罚理论免其处罚显然违背罪责刑相一致的基本原则。所以，有必要把职务犯罪等主体事后的“自洗钱”行为纳入洗钱罪打击范围，把包括腐败分子在内的“自洗钱”者纳入洗钱罪主体，进行相应的刑事处罚。

4.降低洗钱罪“明知”主观要件的要求

《联合国禁止洗钱法律范本》将“没有合理理由，不采取合理步骤确认财产是否来自非法活动或直接或间接从非法活动变现而来”的主观状态，纳入洗钱罪的主观认识范围之内。我国《刑法》没有将“故意不知”纳入洗钱罪“明知”范畴。如果金融机构工作人员等义务主体故意不履行反洗钱义务职责致使发生严重的洗钱后果，难以追究相应的刑事责任。因此，判断是否“明知”，应区别对待不同的主体。对于金融机构及其工作人员，因其具有专业能力，对于反洗钱负有更多的注意义务，明知的程度应降低为“可能”，甚至扩展至“应当知道”的层次，以防止其利用职业能力与职业便利为他人洗钱暗度陈仓[18]。对于普通的自然人，则应达到“确知”的状态。

(二)修订《反洗钱法》

1.完善反洗钱范围、义务等规定

对反洗钱的上游犯罪范围和主体范围，应对照《刑法》的修订进行扩充，使两者相互衔接、保持一致。对义务机构反洗钱义务的规定应予细化，完善义务机构履行客户身份识别、客户身份资料和交易记录保存、大额和可疑交易报告等义务的相关规定。还应与时俱进健全相关配套制度，比如制定操作性强的金融机构反洗钱内控制度建设指引及实施细则等。

2.增加特定非金融机构相关规定

根据司法实践需要和洗钱形势发展要求，明确特定非金融机构的范围。应将海关、贸易、商务、项目审批、博彩业、艺术品、古玩珠宝、典当业、租赁业、拍卖业、财政、税务等机构纳入反洗钱义务机构范围，加大对利用进出口贸易、引进外资、境外投资、招标投标、彩票投资、艺术品古玩交易、典当质押、租赁拍卖、政府采购、避税安排、偷逃税收入等方式进行洗钱活动的预防和监控。同时，还应明确特定非金融机构的法律主体责任及承担的反洗钱义务，明确特定非金融机构反洗钱监管部门及其执法权限、执法程序等事项。

3.提高反洗钱处罚标准

对单位和个人反洗钱违法行为处罚金额的下限，应予调高。同时，取消对处罚金额上限的规定，具体处罚金额应根据违法情节及数量来确定，使洗钱违规成本与违规收益相对应，从而强化惩戒作用。

(三)完善反洗钱法律体系

从国际社会反洗钱法律体系的成熟结构来看，反洗钱法律体系一般包括3个层次：立法机构制定的反洗钱法律；行政机关或职能部门根据法律授权制定的行政法规；由金融机构或特定非金融机构监管部门制定的规章或具有法律效力的反洗钱政策指引[19]。在修订《刑法》《反洗钱法》的同时，还应按照“系统完备、科学规范、运行有效”的要求，对金融、海关、贸易、财税、审计、国资监管、社会中介等法律法规，进行“打包”修订，增设反洗钱义务和法律责任主体和监管等规定。在此基础上，进一步完善行政法规、部门规章，建立起更加成熟更加定型的反洗钱法律体系。

(四)健全反洗钱监管机制

1.健全反洗钱联动监管机制

加强反洗钱行政主管部门和银行、证券、保险等金融业监管部门以及特定非金融行业主管部门的沟通合作，完善事前、事中、事后监管链条，强化对各类反洗钱义务机构和从业人员的监管。打破部门、地区之间的壁垒，加快推进数据信息共享机制建设。目前，房地产领域已建立起较为完善的产权登记制度和实名制交易制度，开通了房产查询信息系统，可以此为依托加强房地产行业反洗钱可疑交易监测[20]，并逐步推广到其他特定非金融行业，以强化对与投资洗钱密切关联行业的重点监控。还可探索建立公职人员信息登记系统，明确相关单位的数据提供责任和数据使用权限，录入现职及曾经就职的人员信息、工作单位、职务、家族人员、密切关系人员等内容，强化洗钱风险防范。

2.完善洗钱犯罪精准发现和打击机制

加强纪检监察、司法、税务、海关、商务、市场监管、国资监管等机关和部门的协作配合，通过监控项目立项审批、资金管理拨付等关键环节，监控现金流量、资产负债等风险要素，强化对公权力的制约和监督，从源头上防范和遏制问题的发生；通过加强情报会商、线索移送等工作，提高查证职务犯罪和洗钱犯罪的能力，形成打击洗钱及各类上游犯罪的强大合力。

3.加强反洗钱双边或多边合作

我国是《联合国反腐败公约》缔约国，也是FATF等国际组织的成员国，近年来，通过加强国际反腐败综合执法协作，开展“天网行动”追逃追赃，取得了明显成效。今后，应在双边和多边合作框架内，进一步加强同世界各主要国家或地区在反职务犯罪、洗钱犯罪上的司法合作，在信息交流、情报互换、协助调查、引渡嫌犯、追回财产等方面搭建更多的合作机制，不断提高打击跨境洗钱犯罪的实效。

注 释：

①参见2020年1月13日习近平总书记在十九届中央纪委四次全会上发表的重要讲话。

②2018年1月11日，中国共产党第十九届中央纪律检查委员会第二次全体会议工作报告，指出了政治问题和经济问题交织、区域性腐败和领域性腐败交织、用人腐败和用权腐败交织、“围猎”和甘于被“围猎”交织等问题。2019年1月11日，习近平总书记在十九届中央纪委三次全会上的讲话，强调了“围猎”和被“围猎”交织、金融乱象和腐败问题交织、境内交易和境外套现交织等问题。

③④⑤参见《中国反洗钱报告2017》《中国反洗钱报告2018》。