法律行为的效力根源——基于评价立场、效力层次与规范模式的论证

王俐智 孙学致

(吉林大学 法学院，长春 130012)

提要： 《民法总则》对法律行为效力的制度和规则进行了重大的调整，但个别法律规范之间仍然存在矛盾之处，其根本问题是对法律行为效力根源的认识不清。针对法律行为效力根源，理论上有“意志说”“法律说”和“信赖说”。法律对法律行为的效力评价主要是否定性评价，而当事人的意志对法律行为的效力评价则是肯定性评价，后者才有可能成为法律行为的效力根源。法律行为的效力应当包含拘束力、履行力和强制力三个层次，通过法律行为(合同)成立与生效的区分、有效与无效的区分可知，法律行为的效力根源中的“效力”指向的是履行力，履行力的效力根源是意志。公法强调“法无授权即禁止”，公权力的效力根源是法律；私法的规范模式区分权利和自由两种，法律行为的规范模式属于自由的规范模式，法律处于消极的角色。

一、问题的提出：法律行为效力规则内部的矛盾

随着《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)的颁布，我国的法律行为规则经历了从《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)到《民法总则》的调整，有了重大改进，得到理论界和实务界的肯定。但是《民法总则》的法律行为规则内部，即第一百三十六条与第一百四十三条之间，仍然存在不恰之处，究其根源，问题仍出在法律行为效力根源的理论认识上面。

《民法总则》第一百三十六条和第一百四十三条的设立，其实是《民法总则》对《民法通则》相关规范进行改造的结果。由《民法通则》第五十五条和第五十七条规定可知，《民法通则》将民事法律行为的成立与生效完全区分，民事法律行为需满足成立要件和生效要件才能生效。而民法学者也曾持有这种观点：民事法律行为成立时只是具备形式上的拘束力，民事法律行为需要满足第五十七条的生效要件才能生效，民事法律行为生效时才具备实质上的效力[1]。

近年来，民事法律行为原则上成立即生效(有效)的观念得到了民法学界的关注和认同[2]。取消法律行为一般生效要件规则的观点渐成主流[3]。在《民法总则》的制定过程中，从中国法学会组织编写的《民法总则专家建议稿》，到《民法总则草案》，“法律行为成立即生效”的规则一直没有改变，直到成为正式立法。《民法总则》第一百三十六条第一款规定，“民事法律行为自成立时生效。”该条把民事法律行为成立时生效作为一般规则，抛弃了《民法通则》第五十七条所谓的“法律约束力”的表述方式，直接确认民事法律行为从成立时即生效，这是一个巨大的进步。但遗憾的是，这一重大的法律行为理论立场的进步并没有在《民法总则》中贯彻到底，《民法总则》第一百四十三条还是沿袭了《民法通则》第五十五条，规定了民事法律行为的三个有效要件。

从体系解释的角度看，特定民事法律行为虽然可根据《民法总则》第一百三十六条从成立时生效，但可能因欠缺第一百四十三条规定的有效要件，与无效、可撤销及效力待定规则相连接，而成为第一百三十六条但书“法律另有规定”适用的例外情形，被置于无效、效力待定、未生效等“未有效”或者说“效力阻却”的状态。从学理上看，第一百四十三条作为无效规则、可撤销规则及效力待定规则的逻辑前提自无异议，即主体不适格者由效力待定规则调整，意思表示有瑕疵的由可撤销规则调整，而违法的则由无效规则处置。但是，在《民法总则》第一百四十四条至一百五十四条对无效、可撤销及效力待定已做了专门规定的安排下，第一百四十三条显然没有必要也确实不是以转介性规则的地位而存在，同时，它也不是第一百三十六条但书所谓法律另有规定的情形。该条文义清楚地表明，它是《民法总则》对有效法律行为构成要件的一般法律规定，而不是特殊的除外规定：民事法律行为要具有效力，需满足第一百四十三条规定的构成要件。换言之，除了《民法总则》第一百三十六条之外，第一百四十三条也是规定法律行为效力的一般规则。

《民法总则》第一百三十六条第一款规定的“民事法律行为自成立时生效”，其“生效”概念表述的是法律行为从何时开始“发生效力”，依照这一解释，民事法律行为自成立时开始发生效力，也就是说，民事法律行为成立是判断法律行为有效的唯一条件。但是，《民法总则》第一百四十三条又规定了另一个判断民事法律行为有效的实质标准，这两者之间并不是补充关系，而是相互矛盾的并列关系：

其一，当事人在法律行为成立过程中存在欺诈、误解等意思表示瑕疵等事实的情况下，仍鉴于交易的互利性而全面履行各自义务，始终未发生撤销之诉，基于《民法总则》第一百三十六条第一款前半段，该民事法律行为自然是有效的，但基于第一百四十三条，如何解释其有效性？

其二，一些被法律规定为无效但已履行完毕的民事法律行为的效力如何评价？例如，无建筑资质的实际施工人交付竣工房屋，建设方接收且无异议。基于《民法总则》第一百四十三条，此类民事法律行为无效，但当事人却自愿依照约定互为给付，受领并保有了给付结果。对双方当事人而言，合同是他们自己的立法，从成立时起他们即自愿接受合同的拘束。换言之，对当事人而言，《民法总则》第一百三十六条第一款前半段表达了他们的意思。

其三，法律规定需办理批准、登记手续后才生效，或者当事人约定某特定条件实现后才生效的法律行为的效力如何评价？未办理批准手续或者条件未实现前，基于《民法总则》第一百三十六条第一款后半段和第一百四十三条，民事法律行为的效力显然处于被阻却的状态，但是，能否断然否定已成立的民事法律行为没有效力？就附生效条件的合同而言，约定生效条件的条款起码是有效的，合同在条件未成就前暂不发生效力，正是双方当事人意思控制的效果，其效力根源还在第一百三十六条第一款前半段。一个民事法律行为为什么会被两个效力规则同时评价，其内在的逻辑和法理如何协调统一？

上述问题如果站在“法律说”的立场解释，一言以蔽之，都可以用“法律规定”给予回应。这种止步于强制性的态度并不能满足我们对法律正当性探求的愿望。法律正当性的主要来源在于法律的整体性，它要求法律“尽可能把社会的公共标准制定和理解看作是以正确的叙述去表达一个正义和公平的首尾一致的体系”，“法规则只有参照它们所服务的目的始能被理解，……可以断言，当今没几篇法学专题论文称得上其作者彻头彻尾地清楚界定了他的定义、区分了所服务的目的。我们依然乐于信奉离开既定方针摆弄法律概念是可行的这一幻想，上述既定方针来自这么一种简单的追问：这种活动指向什么目的？”[4]《民法总则》第一百三十六条与第一百四十三条同时作为民事法律行为效力根据，对民事法律行为效力制度而言，究竟是相互支撑、逻辑自洽的一对基石，还是立法背后因理论立场混乱而导致的处于紧张关系的一对矛盾？

本文试图证立的观点是，《民法总则》第一百三十六条是民事法律行为效力评价的一般规则，是整个民事法律行为效力制度的基石。除此而外，其他相关的效力规则都是这一一般规则展开的外延。《民法总则》第一百四十三条是国家管制思想的表达，是立法者在法律行为效力正当性根源的立场上，在“意志”与“法律”之间彷徨游移的产物。

二、法律行为效力根源的理论学说及评价

关于法律行为的效力根源，历史上形成了“意志说”①“法律说”②和“信赖说”③三种不同的理论学说。三种理论学说展示了法律行为效力的不同面相，各有千秋。对三种理论学说的梳理和评价是研究法律行为效力根源的前提和基础，有助于澄清法律行为的效力根源问题上的核心争议和研究路径。

(一)法律行为效力根源的三种理论学说梳理

关于法律行为效力根源的最早的理论学说是意志说，意志说源于自然法学说，盛行于19世纪初的德国。其基本观点认为，法律行为的效力来源于当事人的意志[5]。此种约束是当事人自由选择的结果，因此，法律行为对于当事人的约束源于其意志，意志对于法律行为的效力具有决定意义[6]。在德国民法典的经典教科书中，我们可以看到运用意志说系统阐述法律行为理论和制度的经典表达。法律说诞生于19世纪末，与意志说对立，认为法律行为的效力来源不在于意志，而在于客观的法律秩序[5]。狄冀和凯尔森是法律说的拥护者：狄冀主张法律行为效力的根源在于客观法[5]；凯尔森主张法律行为的约束力来源于法律的授权[6]。信赖说最早可追溯到耶林关于法律行为的表示主义理论中，由德国学者里拜首先提出。信赖说主张，当事人的内心意思难以考察，表示行为相对于内心意思具有优越性，单纯的内心意思不足以使法律行为产生效力，只有获得了相对方信赖的意思表示才能使法律行为发生效力。日本学者内田贵是信赖说的支持者[6]。

我国的法律行为理论继受于德国，由民国至今，法律行为理论一直是民法学研究的重点与难点，但专门研究法律行为(合同)效力根源的学者不多，有关法律行为(合同)效力根源的观点多见于学者对法律行为理论阐述的过程中。从民法学文献看，早期民法学者多认为法律行为效力根源于法律。史尚宽先生认为法律行为的效力是法律所创设[7]。谢怀栻先生指出，法律行为的效果为法律所赋予，“法律(民法)之所以按照行为人的意思使其发生一定的法律效果，是因为行为人的意思表示中的意思(意愿)是合法的，符合法律规定的，是法律所允许的”[8]。当代民法学者对于法律行为效力根源的认识开始分化，法律说与意志说的观点均有体现。王利明认为法律行为效力来源于法律的赋予[9]。朱庆育主张，法律行为是行为人意志直接创造的个别规范，其效力源于意志[10]。

(二)对法律行为效力根源理论的评价

法律行为效力根源的三种学说均受到了不同程度的批判，意志说作为最早的学说更是后两种学说批判的标靶。德国学者维尔纳·弗卢梅指出，争论法律行为效力根源本身是无关紧要的[11]。也有学者提出法律行为效力根源是法律和意志的结合，主张混合说[6]。笔者以为：讨论法律行为效力根源具有重要的理论和实践意义，“无关紧要”的观点不可取；“混合说”的观点看似全面而有力，实则是对法律与当事人意志在法律行为中扮演的角色放弃区分，更不值得赞同。

1.法律说的批判

其一，法律说认为，法律之所以赋予法律行为以效力，在于行为人的意志具有合法性。然而，法律行为这一概念产生之初就没有强调“合法性”要件，《德国民法典》《日本民法典》以及我国台湾地区“民法”等均未规定法律行为的“合法性”要件。《民法通则》对法律行为“合法性”要件的规定受苏联民法影响，存在着浓重的国家管制思维，与私法自治的理念不符，为民法学者所批评[10]。而新近颁布的《民法总则》取消了法律行为的合法性要件，突出了当事人意思表示在法律行为上的核心地位，已从规范层面上否定了法律行为的“合法性”要件。

其二，法律说认为，法律行为的有约束力源自法律规范的授权，是法律规定法律行为具有此种拘束力。笔者认为，法律规范的授权意味着行为人本不享有相应的权利，是法律创设了法律行为的约束力。然而，“约定应当遵守”是古老的自然正义的内容，天赋人权理论也表明，自由、平等是人人享有的自然权利。法律规定公民享有自由、平等的权利，但这些权利并非法律所“授予”的，而是法律所“保障”的。法律说的错误在于将法律规范规定的内容等同于法律授权的内容。

2.信赖说的批判

首先，信赖说与意志说两者角度不同，但都脱离不了行为人的意志的因素。信赖说本质上是意志说的变体，只不过在信赖说中，行为人的意思表示引起相对人的信赖，该信赖才是法律行为效力根源。换言之，只有引起相对人信赖的行为人的意志才是法律行为效力的根源。事实上，引起相对人信赖的行为人的意志与行为人的意志的区别就是内心效果意思与表示行为的区别。保护交易安全的价值要求我们更注重意思表示的表示行为，这正是“信赖”之所在。但无论如何，信赖说仍然脱离不了行为人的意志因素。

其次，信赖说强调的是行为人承担责任的依据，该理论表述为“承担责任的必要性”而非履行法律行为的必要性。究其原因，信赖说就是对缔约过失责任理论的扩张解释，缔约过失责任就是因缔约过程中违反先合同义务的行为导致合同不成立或者无效、被撤销时，行为人应当承担的责任。缔约过失责任是解决在合同不能有效发挥作用的情况下当事人的责任问题，即法律行为不能对当事人提供保护的情况下，借助于侵权责任保护其信赖利益。缔约过失责任本质上乃是侵权责任，是发生在特定当事人缔约过程中的特殊的债权侵权责任，用其解释律行为之效力，显然已经溢出了法律行为效力的一般样态。

总之，法律行为效力根源的主要争议在于“意志说”与“法律说”，“意志”与“法律”何者是法律行为的效力根源，其判断依赖于三个角度的考察：一是法律行为效力的评价立场；二是法律行为的效力层次；三是法律行为的规范模式。三者之间形成有逻辑有层次的论证关系：评价立场是法律行为效力根源判断的基础；效力层次是法律行为效力根源判断的具体方法；规范模式是法律行为效力判断的落脚点。

三、法律行为的效力根源是肯定性的评价立场

法律行为的效力根源解决的是法律行为缘何有效的问题，其评价立场是首要的判断要素，“法律”的评价立场是否定性评价，而“意志”的评价立场是肯定性评价，因此，“意志论”在评价立场上符合法律效力的效力根源的要求。

(一)“法律”对法律行为效力的评价是否定性评价

域内外不同国家、地区的民法典对于法律行为效力的评价主要是否定性评价：规定何种法律行为无效，何种法律行为可撤销，而非直接规定何种法律行为有效。以最具代表性的《德国民法典》为例，《德国民法典》第一百三十四条规定违反法定禁止的法律行为无效，第一百三十八条规定违反善良风俗的法律行为无效以及暴力行为无效，第一百二十五条规定了因形式瑕疵导致法律行为无效，第一百一十六条到第一百一十八条规定了意思表示的无效，第一百一十九条、第一百二十条以及第一百二十三条规定了意思表示的可撤销[12]。《德国民法典》第一编总则第三章关于法律行为效力的规则主要是关于法律行为无效或者可撤销的规则，该章没有规定法律行为的有效要件。

日本编纂民法时主要参考了《德国民法典》，《日本民法典》第一编总则第三章法律行为中有关法律行为效力的相关规范也集中于法律行为的无效和可撤销，没有规定法律行为有效的一般条件。我国台湾地区“民法”第一编总则第四章法律行为第一节通则(第七十一条到第七十四条)亦是如此安排。

域外的民法典关于法律行为效力的规则都是关于法律行为效力障碍(无效、可撤销)的规则，均未规定法律行为的一般有效要件，这表明，法律对于法律行为效力的评价是否定性评价，只有当法律行为出现了无效、可撤销等情形时，法律才将其纳入法律另有规定的情形，干预法律行为的效力，否则，法律行为即按照当事人的意志发生效力。

法律对法律行为效力的否定性评价表明：法律不可能成为法律行为效力根源，因为探究法律行为效力的根源解决的是法律行为缘何有效的问题，而不是法律行为何以无效的问题；是追问何者赋予法律行为以效力而非何者剥夺法律行为的效力。

(二)“意志”对法律行为效力的评价是肯定性评价

在法律行为的概念和制度中，意思表示是核心，法律行为的具体法律效果是按照当事人的意思表示发生的，当事人之间之所以设立法律行为，其目的在于追求自己的意志欲达到的结果。当事人的意志对法律行为效力的评价是肯定性评价，这是法律行为本身就可以表明的结论。

第一，当事人的意志对法律行为效力的评价是普遍的肯定性评价。法律评价为有效的法律行为首先在于当事人对于法律行为效力的肯定性评价。即使对于法律认定为无效或可撤销的法律行为，当事人在设立法律行为时，其意志都是期望该法律行为有效。对于无效的法律行为，法律行为成立之时，法律即否定其效力。但是，无效的法律行为依然可能得到当事人的完全履行，这种不被法律所承认但依然得到履行的“效力”只能在当事人的意志中找到根据。对于可撤销的法律行为，其可撤销的理由一般在于真实意思表示的欠缺，如，当事人被欺诈而设立法律行为，但是在法律行为成立之时，法律行为的内容并不违背彼时的“意志”，其暂时地有效或者终局地有效(当事人未行使撤销权)亦是当事人的意志赋予的结果，否则无法解释未被撤销的欺诈合同为什么还是有效的这一规范现实。

第二，当事人的意志对法律行为效力的评价是确定的肯定性评价。原则上，法律行为成立即被当事人的意志赋予有效的效力，其肯定性评价具有确定性。在附条件或者附期限的法律行为中，当事人赋予法律行为效力的条件或者时间是确定的，其法律行为效力会在条件成就或者期限届至时确定地发生效力。但是，法律对于法律行为有效的评价并不是一贯的，其规范的有效法律行为的范围随着法律原则、法律规范的变化而变化，具有很大的不确定性。以我国的法律行为效力规则为例，《民法通则》中认定为无效的法律行为在《民法总则》中被废除或者修改，同样类型的法律行为在《民法总则》生效前后得到的法律上的评价完全相反④。而曾经有效的法律行为也可能因法律修订而变为无效。

第三，当事人的意志对法律行为的肯定性评价的最终目的是履行法律行为。法律对法律行为的否定性评价的目的是限制法律行为的效力，最终目的是阻止不符合其立法目的的法律行为的履行。法律行为存在的意义便是法律行为的履行，因此，意志说符合法律行为的存在意义，法律说与之相反。

总之，法律行为的效力根源解决的是法律行为的有效性问题，其评价立场为肯定性评价。当事人的意志对法律行为的评价是普遍的、确定的肯定性评价，其最终目的是履行法律行为；而法律对法律行为的评价主要是否定性评价，其解决的是法律行为缘何无效、可撤销的问题，其目的在于限制法律行为的效力和履行。因此，当事人的意志符合法律行为的正面评价立场。

四、法律行为的效力层次多元性与效力根源的区分

法律行为的“效力”具有丰富的内涵，传统民法学者将“效力”区分为形式拘束力和履行力，事实上，法律行为的效力包含拘束力、履行力和强制力三个层次。法律行为的效力根源中的“效力”指向的是履行力。因此，判断法律行为的效力根源实质上是判断法律行为的履行力的根源。

(一)法律行为效力的三层次论

当前“拘束力”与“履行力”二层论存在一定的缺陷，无法解释未经批准、登记的合同效力问题。参照行政行为的合同效力层次，笔者提出法律行为效力的三层次论，赋予强制力以单独的效力层次。

1.拘束力与履行力的二层次论及其缺陷

民法学者多认为，法律行为的效力包括形式拘束力和履行力，法律行为在已经成立但未生效的情况下，虽然不具有履行效力，但应具备形式拘束力[13]，《民法总则》第一百三十六条第二款与《民法总则》第一百五十九条是其具体表现。形式拘束力与履行力的法律行为二元效力层次虽然能很好地解释附条件与附期限的法律行为的不同效力阶段问题，但是，该种效力层次在解释未经批准、登记的合同效力上存在解释力的不足。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条的规定，合同在批准、登记前处于未生效的效力状态，但其未生效与附生效条件之未生效又不相同：该种合同虽未生效，但报批义务却已经生效。形式拘束力只能要求当事人消极的不作为，无法容纳报批义务这种作为义务。因此，拘束力与履行力的二层次论存在一定的缺陷，不能涵盖合同效力的全部内容。

2.拘束力、履行力与强制力的三层次论

学者们早已注意到了形式拘束力与履行力的区分，但履行力与强制力的区分却被学者们所忽略，至今，关于法律行为履行力与强制力的区分鲜有讨论。易言之，学者们认为法律行为效力层次只有形式拘束力与履行力的二元层次，而笔者认为，强制力亦是法律行为效力的一个独立层次，不应当被履行力所吸收。

对于法律行为的效力层次，笔者认为行政行为的效力可资借鉴。行政行为的效力是指行政行为一经成立便对行政主体和行政相对方产生法律上的效力。通说认为，行政行为效力包括确定力、拘束力和执行力：确定力是指已生效行政行为对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力；拘束力是指行政行为所具有的约束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力；执行力是指已生效的行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力[14]。法律行为的拘束力与行政行为的确定力相似，都是不得任意改变的效力；履行力与行政行为的拘束力相似，都是约束当事人具体行为的效力。与行政行为的执行力相似，法律行为也必须具备对其内容予以实现的效力。

法律行为的履行力要求当事人按照法律行为的内容履行自己的义务，但当事人不履行义务时，我们需要法律行为的强制力保障对方当事人的权利得以实现。因此，法律行为的强制力是法律行为必须具备的效力。没有强制力，法律行为的履行力和拘束力无法真正实现。因此法律行为的效力(广义)包括三个层次：拘束力、履行力和强制力。

(二)强制力的效力根源是法律

法律说认为法律是法律行为的效力根源，其错误在于法律并非赋予法律行为以效力而是保障法律行为的效力，具体表现就是法律为法律行为提供强制力的保护。法律行为的“强制力”为法律所提供，但此“强制力”并非法律行为效力根源中的“效力”的射程，因此我们可以说法律赋予了法律行为以强制力。

法律行为的强制力表现为债务不履行的责任，包括强制履行、损害赔偿等，强制履行、损害赔偿所体现出来的强制力是法律赋予的。根据《合同法》第一百零七条的规定，在我国，违约责任的首要承担方式是继续履行。此外，《合同法》第一百一十条还规定了排除继续履行的例外情形。与此完全相反的是，在英美法系国家中，通常的违约救济形式是损害赔偿，例外的情形下采用强制履行[15]。在面对债务不履行的情形下，当事人的意志究竟如何(主张继续履行还是主张损害赔偿)不能起到决定性的作用，不同法系的不同法律规范决定了相似案件的不同结果。因此，我们不得不承认，法律行为的强制力是由法律所赋予的。

(三)法律行为效力根源的实质是履行力的根源

法律行为效力根源的问题的实质是法律行为缘何有效，在正确认识法律行为的效力层次的前提下，法律行为有效的实质又是法律行为缘何有履行力。根据民法学界关于法律行为(合同)效力的理解，笔者认为，法律行为的有效实质是法律行为获得履行的效力。

其一，成立与生效的区别在于履行力。笔者虽然主张法律行为成立即推定有效，不宜区分成立要件与生效要件，但是主张法律行为(合同)成立与生效区分的学者们的观点基本一致，成立与生效的一个重要的区别在于履行力的有无：法律行为(合同)成立仅具有形式拘束力，法律行为(合同)生效才具有履行的效力[13]。《民法总则》抑或《合同法》，在规定附条件或附期限的法律行为或合同时，所称“效力”“生效”和“失效”显然是指此种意义上的效力。此种效力为“履行合同之效力”。

其二，有效与无效的区别在于履行力。德国学者耶林认为：“所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。”[16]耶林在此强调的是缔约过失责任，合同无效虽然不发生履行效力，但是违反先合同义务的过错方要承担缔约过失责任。但是耶林实际上揭示了合同无效中的“效力”指向的是“履行力”。王利明认为，无效合同具有不得履行性，若允许当事人履行，则意味着允许其实施不法行为[17]。在王利明看来，合同有效与合同无效的区别也在于是否具有履行力，合同有效具有履行力，合同无效则不具有履行力。

综上，无论是从法律行为(合同)成立与有效的区别来考察，还是从法律行为(合同)有效与无效的区别来考察，合同有效指向的是合同具有履行力，法律行为效力根源中的“效力”指向的是履行力，而履行力的根源正是当事人的意志。

五、法律行为的规范模式决定了效力根源的归属

法律行为的效力根源的第三个判断要素是法律行为的规范模式，这是法律行为效力根源判断的落脚点。法律行为仍然处于法律的规范之中，但是不同的规范模式具有不同的意义，法律行为的规范模式决定了法律行为效力根源的归属。

(一)公法与私法的不同规范模式

公法规范以权力控制为目的，私法规范以私法自治为圭臬[18]。由于公法、私法的规范意旨不同，功能定位不同，这决定了公法、私法的规范模式大相径庭。典型的公法的规范模式可以用“法无授权即禁止”所概括，在公法的规范模式下，行政机关的权力必须有明确的授权，其权力是法定的，这说明行政机关的权力来源于法律的赋予。因此，在公法的规范模式下，公权力的效力根源是法律。由于公法奉行的是“法无授权即禁止”，因此公法规范主要是授权规范，其功能在于授权特定的立法、行政以及司法主体以法定权力。公法规范除了授权规范之外，尚有强行规范、许可规范等类型，但是公法规范的性质决定了其不可能具有任意规范的类型。而无论是授权规范、强行规范还是许可规范，相应的公权力的效力根源都是法律，自无异议。

私法的规范模式与公法的规范模式不同。“法无禁止即自由”的私法规范模式表明，法律无法事无巨细地规定私法中的有效行为，只能从禁止的角度划定私人自由的最大边界，而具体的私人之间的行为的效力只能由当事人自己设定。“法无禁止即自由”的私法规范模式表明，私法规范的典型模式是任意规范。民法规范大部分属于任意规范，可为当事人意志加以排除。当然私法中不只是任意性规范，也有倡导性规范、授权性规范甚至是强行规范。倡导性规范、授权性规范与任意性规范相似。虽然授权性规范也是公法规范的主要形式之一，但是私法中的授权性规范与公法上的授权规范有很大的区别。

(二)私法内部规范模式的区分

公法的规范模式说明公法行为的效力根源是法律，但私法的规范模式并不当然表明法律行为的效力根源于意志。“法无禁止即自由”的私法的规范模式乃是以公法为对比的视角考察，而私法内部众多的法律部门，其规范模式仍有不同之处。

著名法理学者哈特认为：“在所有四个权利成分中，法律或是消极地通过不阻碍或者不妨害选择(自由与豁免)，或是积极地通过赋予选择法律效力(请求权与权力)的方式，来明确承认个人选择。”[19]哈特的上述关于权利理论的论断间接地反映了私法内部的两种规范模式：一种是法律消极地不阻碍或者不妨碍，一种是法律积极地赋予法律效力，前者可以概括为自由，后者可以概括为权利(狭义)。

自由与权利(狭义)的规范模式并不相同。对于私法上的权利(狭义)，法律是积极地通过赋予选择(行为)以法律效力来实现。私法上的许多权利都是通过这一规范模式实现，因此，私法上的许多权利，其效力根源与公法相同，均是根源于法律。例如，《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”该条揭示了物权法定原则，当事人不能任意创设物权的类型和具体内容。以抵押权为例，债权人享有的权利是就抵押物拍卖、变卖的优先受偿权，而非直接取得抵押物的权利，当事人之间就债务履行期限届满，债务人不履行到期债务时抵押财产直接归债权人所有的约定因违反《物权法》第一百八十六规定的“禁止流押”而无效。

对于私法上的自由，法律是消极地通过不阻碍或者不妨害来实现，典型的就是法律行为。法律行为的核心是意思表示，依赖于当事人的自由意志。自由的规范模式决定了法律在其中扮演的角色，法律既处于消极地“不作为”的角色，其当然不具有积极地赋予法律行为以效力的能力。

结 语

法律行为的效力根源问题是一个传统的理论问题，近来讨论不多。但忽视该理论问题会导致对法律行为效力制度设计的混乱和疏漏。理论上关于法律行为效力根源有三种理论：意志说、法律说和信赖说，上述理论争议的根本在于法律行为的效力究竟是源于意志还是源于法律。笔者认为法律行为的效力根源是当事人的意志，主要有以下几点理由：

第一，以评价立场考察。法律行为的效力根源解决的是法律行为缘何有效的问题，而法律行为的有效是对法律行为的肯定性评价。综合考察域内外的民法，法律对于法律行为的评价主要是否定性，主要规范法律行为的无效、可撤销等效力障碍情形；当事人的意志对法律行为的评价是普遍的肯定性评价、确定的肯定性评价，其最终目的在于履行法律行为，符合法律行为的存在价值。

第二，以法律行为的效力层次考察。法律行为的效力(广义)包括拘束力、履行力和强制力三个层次，法律行为的强制力为法律所赋予的，但法律行为的效力根源中的“效力”指向的是“履行力”，这一点从法律行为(合同)的成立与生效的区别以及法律行为(合同)有效与无效的区别中可以得出。

第三，以规范模式考察。法律规范的模式应当区分公法的规范模式和私法的规范模式：公法的规范模式强调“法无授权即禁止”，说明公法上的权力的效力根源是法律，私法的规范模式强调“法无禁止即自由”，说明私法的规范模式主要是划定私人行为的边界。具体到私法的规范模式内部，仍要要区分自由与权利两种不同的规范模式，前者是法律消极地不阻碍或者不妨碍，后者是法律积极地赋予法律效力。法律行为是典型的自由的规范模式。

综上，法律行为的效力根源是当事人的意志，法律规范法律行为的效力并不等同于法律赋予法律行为以效力。在当事人的意志与法律的二元角色当中，当事人的意志起到了根本的作用，决定了法律行为的效力根源，法律只是起到保障作用。

注 释：

①笔者将法律行为的效力根源于当事人意志的观点概括为“意志说”。董安生称之为“意志效力理论”，李永军、徐涤宇称之为“意志效力论”，李军称之为“意思说”，上述各种表述虽有不同，但内涵并无差异。

②笔者将法律行为的效力根源于法律的观点概括为“法律说”，董安生称之为“法定效力理论”，李军称之为“规范说”，上述各种表述虽有不同，但内涵并无差异。

③信赖说是李军采用的表述，董安生称之为信赖责任理论，本文采用“信赖说”的表述。

④例如，恶意串通损害国家、集体利益的行为在《民法通则》中属于无效民事行为，但在《民法总则》被删掉；合法形式掩盖非法目的行为在《民法通则》中属于无效民事行为，在《民法总则》中也被删掉。