从“民法精神”切入：打开《民法典》的恰当方式

陶青德

(中共甘肃省委党校[甘肃行政学院]，兰州 730070)

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)，各种解读随之而来，“法治保障论”是被广为接受的观点。但是，我们都知道，《民法典》不是公法。从当代制度经济学的观点来看，民法是一种“内在制度”，是“最有益于人们社会生活的各种解决办法的经验记录”[1]36-37，109-156。用公法观念解读《民法典》，并不是一种恰当的打开方式，甚至会误导《民法典》的理解和实施。从1804年世界上第一部民法典问世以来的200多年里，大陆法系国家都以民法典的形式确认市场化进程的成果，理论和实践相互浸濡，经验点滴累积，日渐形成了民法编纂和实施必须遵循的一些根本原则和理念，沉淀为现代法学者们所说的“民法精神”。“概念所教导的也必然是历史所呈示的”[2]14，民法规范不过是人们社会生活的概念性工具，民法精神才是《民法典》的最高原则和根本内核，从它切入才是打开《民法典》的恰当方式。本文无意非难已经建立的东西，只是为读懂、理解《民法典》那些准则“之所以确立”的理由，为唤起人们与“全面推进依法治国”时代相适应的民法情怀，为揭示《民法典》颁行的真正业绩和警示其实施中可能发生的偏离，也为能够正确地评估这部将在今后很长一个时期内对我们生活起广泛规范、指导、指引、评价、预测功能的《民法典》，提供一个比法律文本更高的哲学甄察视角。

一、民法精神之一：民法是人们社会生活经验的记录

在尊崇法治的国度，无论怎样强调民法的重要性都不为过。回顾新中国立法史，编纂《民法典》的动议四起四落，最早一次是1954年，这是第五次，从启动到通过业已耗时6年多。一部《民法典》的编纂几乎贯穿新中国的整个历史，屡遇挫折当然受国家政治生活中发生的“重大历史事件”的影响，特别是前两次，但更主要的是由《民法典》在国家生活中的重要地位决定的，加之它的纂修是一项浩大工程，国家不能不慎之又慎，不能一蹴而就也在情理之中了。1979年启动的《民法典》编纂以1986年出台《民法通则》收场，2000年第四次起草的《民法典》草案也于2002年底以个中原因“搁置审议”，这两次最终“未获通过”也都与《民法典》对民生的极端重要有关。此番第五次编修《民法典》，各项议程推进极其谨慎：先是有一年多的筹划，到十二届全国人大四次会议上才宣布启动“编纂工作”，实际做法却变成了“分两步走”——先“制定民法总则”，而后再“全面整合民事法律”。2017年《民法总则》审议通过，2018年8月底起《民法典》各分编草案陆续提请全国人大常委会审议，直到2019年12月底全国人大常委会决定将《民法典》草案提请2020年召开的十三届全国人大三次会议审议。

强调民法在国家法律体系中的特殊重要地位，可以追溯到古希腊的城邦政制理论。该理论认为城邦财产分为私产和公产两部分，将自然人及其家庭生活、交往、交易、家务等日常事务中涉及的财产制度称为私产制度，并归结为城邦的基础。[3]53-61公元6世纪，东罗马帝国查士丁尼大帝下令将调整个人利益关系的法令汇编成集，并称之为私法，开启了私法规范法典化的先例。[4]1-3由于古希腊、罗马私法制度均以该地理区域内发达的商品经济为基础，所以近代古典政治经济学理论认为私法对商品经济的“反作用”实质上是对市民社会秩序的建构，故又将罗马私法理论称为市民社会理论。在市民社会理论看来，国家是“以善业为目的”的政治团体，由对公权力作出恰当安排的政体和对个人利益作出安排的市民社会两部分组成；相应地，国家法律体系也由调整对象涉及公权力的公法和调整对象为个人利益关系的私法组成。到了近代，罗马法复兴，在黑格尔、康德、韦伯、马克思等思想家那里市民社会理论发展为二元社会结构理论。[2]，[4]20-85，[5]，[6]二元社会结构理论认为，以市场为基本经济形态的主权民族由政治国家和市民社会两部分组成。前者涉及公共利益，基本行为主体是各类国家机关，居于支配地位和起决定作用的是公权力，典型构成规范是公法，核心法律文本是宪法；后者涉及私人利益，基本行为主体是自然人及其家庭和其他营利性自然人联合体，居于支配地位和起决定作用的是私权利，典型构成规范是私法，核心法律文本是民法。从此之后，只要是市场经济为基本经济形态的社会里，政治国家和市民社会二元并立，两个领域界线、藩属相对明确，私权与公权保持恰当距离，互不涉入对方“领地”。从很大程度上说，宪法和民法是统属于两个相对独立领域的并行法：宪法是政治国家的民法，民法是市民社会的宪法。

显然，我们通常所说的“市场经济是法治经济”之“法”是指私法，主要是调整市场运行的民法。换言之，民法本质上应是市场和民生的写实，“发现”于纷繁复杂而活生生的人们的社会生活。法谚云“法因事实而生”，用在民法上最恰当不过了。从这方面看，民法不同于必须凭借公权力“强制实施”的公法，是从“人们社会生活经验中演化出来”的“既有生活习惯、伦理规范、良好礼貌、优良风俗、商业习惯”等的国家编纂，是一种生发于人们社会生活的内生制度。[1]122-127

二、民法精神之二：权利本位主义和私法自治

古希腊城邦政制理论中虽然没有公法和私法的明确划分，但区分公产制度和私产制度实际上就已经将“城邦”划分为了政治国家和市民社会两部分，主导前者的核心法权形式是权力，主导后者的核心法权形式是权利。[3]43-108在罗马帝国时，公法和私法的划分变成了一种国家认可的正式制度，然而此种划分只具有形式意义，《民法大全》中涉及公法的内容很少，其主旨在于阐发私法。[4]5-11，190-242

(一)保障权利的两条途径

到近代人文主义语境里，公权力被视为私权的最大威胁，提出通过权利监督权力和权力制衡权力两条途径来保护私权，前者的代表是卢梭[8]71-78，后者的代表是孟德斯鸠[9]182-221；英美法系国家则在实用主义思想的指引下发展出了通过“正当法律程序”保障私权的路径。[10]33-45但深究起来，二者并不存在本质区别，均以限制权力作为保障权利的手段，差别在于保障权利的路径和形式不同：大陆法系寄托于理性完美的人民代表，英美法系国家则诉诸于理智、专业知识、道德品质俱佳的法官。可见，近代以来的法治理论根本上是围绕保障权利、限制权力展开的，但限制权力本身不是目的，只是保障权利的手段；整个国家法律系统划分为公法和私法的理论意义远胜于实践意义：限制权力的法律部门是公法，法律规范的内容主要是明确规定公权机关的法定职责、权限，因而是义务本位的法律系统，而规定民事权利的法律部门是私法，法律规范的内容主要是原则性列举规定自然人、法人、非法人组织自由的范围和形式，未列举事项只要不在法律明确禁止之列即属于主体自由的范围，因而私法是权利本位的法律系统；规定公民参与国家事务和社会事务权利的法律部门虽然形式上是权利本位的法律系统，但公民政治权利和社会权利以相对应的公权主体负担必要的法定义务为实现条件，因而仍是义务本位的法律系统，属于公法的组成部分；民事权利是自由的完全法律形式，可以行使也可以放弃，因而任意性规范是私法规范的基本范式，法律主体可以自己的真实意思表示处分权利，即私法是权利主体实行自治的法域，市民社会是私法的实践存在形态和民事权利实现的主要舞台；义务、职责必须履行，公权主体不能随意处分其职权，因而强制性规范是公法规范的基本范式，义务本身不具有自我界定、自我评价的功能，必须借助于权力相对人才能实现，即权力主体在公法法域内不具有自治性，权力须在法定授权范围内和权利监督下运行，政治国家是公法的实践存在形态和公权力活动的主要舞台。

(二)私权的扩展

到现代，随着世界范围内国家干预经济理论的兴起以及整个世界划分为资本主义和社会主义两大阵营，国家以私法主体身份介入经济、社会关系成为一种普遍现象，行政契约、公营公司、给付行政、政府购买服务等成为实现行政目的更高效的方式和手段；而私法主体为了避免过度竞争和降低经营成本也经常采用“行政管理”模式组织资本，不只企业取代自然人、家庭、民事合伙等成为最主要、最活跃的市场主体，企业计划、内部分权、经理责任制等行政性管理手段也广泛引入企业，导致企业内部运行机制的行政化。为当代市民社会治理提供有力解释的新制度经济学理论就认为：企业是交易成本适应外部市场变化的“联合”，是价格机制(即市场)的替代性组织[11]105-106，而企业规模边界取决于企业内部交易和在外部市场从事同项交易的成本对比，所谓“权利”是投入“产生更多产值”的制度安排。[11]107-109

(三)中国市场化转向的私法寓意

中国传统法律文化强调权力本位的政治模式，否定私法的自足性，惯常用公法理念诠释私权和私法。[12]729-731这是中国实行市场经济和“全面推进依法治国”的最大障碍。私法广涉社会成员的日常生活，成员间经常通过各种契约规则自愿交往，不受包括公权在内的他人干预，形成一个主要靠个体信用维系的“私人自治领地”；包括法院在内的第三方只有在当事人一方违反“第一义务”时才消极介入，恢复既有的社会生活秩序。[13]393-396可见，私法与市场经济、民生密不可分。在国家明确将市场作为社会资源配置的“决定性”手段以后，必须严格区分公权和私权、公法和私法、“公”域和“私”域，在此基础上实现国家和社会治理由权力主导为主向权利引导为主转向，制度建设的重心由义务本位的公法向权利本位的私法迁移，法律实施中亦应树立私法优位的观念。《民法典》出台，就意味着国家对公、私法划分的二元法律结构体系的认可，意味着对二元社会结构事实和理论的接受；而公、私法划分的根本精神在于确认私法和市民社会的相对独立地位，它将导致国家和社会治理观念、法律观念的重大变化，私法自治的观念也会在全社会逐渐确立。

三、民法精神之三：民事权利不受侵犯

民事权利是私法范畴，故又称私权，与公法上的权力相对，表证一个民事主体就特定民事利益对另外一个法律主体(可以是非民事主体)享有的行为自由和意志自由。[5]38-47民事权利有不同形式，我国《民法典》分则将民事权利分为物权、债权、人格权、亲权、继承权、救济权六类，此外还应包括未归编的知识产权等民事实体权利。

(一)现代民事权利体系是一个开放系统

无论按照对近现代民主、法治国家建设有重大影响的自然法学派、社会法学派、现实主义法学派的观点，还是依据经典人权法律文本和现代各国宪法文本，都将限制权力当作维护权利的保障，即权利(含民事权利)首先是与权力相对的范畴。但显然的一个政治事实是，权利和权力分属于两套迥异的制度系统：公法是限制权力的制度系统，私法是张扬权利的制度系统。限制权力是为了保障权利，限制权力是公法的一般特征，为了保障权利，需要在公法特别是宪法中为权力开列“正面清单”：只有法律明文列举规定的权力，权力机关才可以行使。尊重、保障私法主体的权利是私法和公法的共有特征，为防止权利遭受来自权力的侵害，私法、公法都为权利开列了“负面清单”：只要法律没有明文禁止，都属于权利主体自由的范围，自由是权利的同义语。因此，严格来讲，公法特别是宪法是权力清单，而私法特别是民法才是权利保障书。[14]

如此一来，民事权利作为民主、自由理念的私法形式，其系统本身就是一个开放性体系，权利行使遵循“法无禁止即自由”原则，法律明确的“禁、限”规定形成民事权利的“负面清单”(法律无法开列“正面清单”)。相反，权力作为民主、自由理念的公法形式，其系统则是封闭性的，权力行使遵循“法无明确授权不得为”原则，法律为权力径直开列“正面清单”(开列“负面清单”违背法治精神)。

(二)民事权利不受侵犯是现代法治的真谛

自近代市场经济确立以来，私权不受侵犯作为一项法治原则无不写进了宣扬民主、自由国度的宪法文本中。在我国，民事权利不受侵犯既是公法原则也是私法原则。现行《宪法》规定国家依法保护公民合法的私有财产权、继承权，尊重和保障人权，就是国家遵奉权利不受侵犯原则的明证。《民法典》“总则”也规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护”，“民事主体按照自己的意愿依法行使权利”……在“侵权责任编”规定了侵犯民事权利的各种法律责任形式。民事权利不受侵犯就是要树立私权神圣的理念，生命、财产、自由构成私权逻辑递进的三个层面，对应着民事权利不受侵犯的三个基本点：尊重和维护民事主体的人格权益；保障私人财产权；私权(法)自治。

1.尊重和维护民事主体的人格权益是民事权利不受侵犯的最基本内容

人格权益包括自然人的人身自由和人格尊严、自然人和法人或非法人组织的人格权以及与人格权密不可分的衍生人格利益三个层面。(1)自然人人身自由和人格尊严不受侵犯是个体生存、发展和劳动力资本化的前提条件，是“市场对资源配置起决定性作用”的经济形态取得社会统治地位并能够维系正常运行的基础。霍布斯的名言“没有自我，就没有财产，就没有正义”[15]143，讲的就是人格对市场的根本意义。一句话，人格尊严不受尊重的地方就没有人身自由，没有人身自由就没有真正意义上的市场经济，市场的存在、发挥效用以人身自由和人格尊严受尊重和不受任意侵犯为必要条件。[16]66-67《民法典》第109条也规定“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”。(2)人格权是法律主体人格权益的民法形式和主要内容。按照《民法典》第110条规定，人格权包括自然人生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等和法人、非法人组织可享有的名称权、名誉权、荣誉权等。其中，自然人生命权是人格权的核心——有生命的个体是任何赋权、苛载义务和责任以及法人和非法人组织产生的物质前提。(3)人格权益包括围绕人格本权形成的衍生法益。在实践中，每一种人格权常常并不只是以一种纯粹的法权形式存在，它总是围绕本权为中心向外延伸，如同滴在纸上的一滴墨水，围绕中心点向四周洇渗，形成一个与本权无法严格区分的衍生区域——人格利益，如与自然人人格权不可分的个人信息利益和与法人或非法人组织人格权紧密相连的商业秘密、非专利技术、原产地标志等。这类人格利益以现有立法技术尚无法将它们上升为确定的人格权形式，但又是特定人格权实现不可或缺的组成部分，故在民法中明文列举加以保护。由此可见，人格权衍生利益不是一种法律事实上的“利益”，而是一种依法规定给予保障的衍生法益。总之，尊重和维护民事主体的人格权益是民事权利不受侵犯的最基本内容，是私法乃至法治的前见性制度。

2.保护私人财产权是民事权利不受侵犯的重要内容

在市场对社会资源配置起决定性作用的社会经济形态下，法律主体人格建立在财产基础之上，故法谚云“无财产则无人格”。在近代市场经济发达以来，私人财产权不仅是“人性自利”的明证[17]5-12，更是交换为目的的社会经济得以存续的根本所系[18]9-10和人们一切“社会交往”得以展开的前提[19]58-64，保护私人财产权是国家和社会治理法治化的重要标识。不过，私人财产权在大陆法系国家是一个笼统的概念，只有具象为物权、债权等具体民事权利才具有法律意义。

在英美国家没有物权和债权的区分，财产关系由财产法调整。财产法是围绕物的“实际利用制度”建构的，使用权、收益权是财产法的核心物权，由此使债法成为实质上的财产法的中心，这为公产营利化提供了各种便捷的“楔口”，受益权作为公产制度的组成部分亦与私权共生发展。[20]英美财产法构成个人主义为中心的“自由企业”法律文化的制度基础。大陆法系没有统一的财产法概念，民事财产关系分属物权法和债权法调整，物权在民法中的地位和重要性要高于债权，是债权的现实基础和逻辑前提；财产制度围绕所有权建构，所有权是民法的中心，使用权、收益权、处分权并不具有法律上的完全性；公产是国家所有权的标的物，其衍生的财产关系由公法性质的特别用益物权法调整；公产受益权不具有独立法律地位，只是商法中的个别存在。以所有权为核心的物权制度和民法文化孕育了大陆法系国家社会公共利益至上的观念。因此，像我国这样法律体系建构和法律文化更靠近大陆法系的国家，财产权的核心就是所有权，《宪法》郑重宣布国家的经济基础是生产资料公有制、公共财产神圣不可侵犯等，在《民法》物权编亦将“所有权”置于“通则”后第一分编位置，足见其重要性。

在计划经济时期，我们惯于从生产资料所有制上理解英文“private”的含义，从而将所有权和所有制联系在一起，进而将私有制等同于法律允许并保护私人对财产的占有。实际上，私人财产权的内涵在当下社会语境里已然不同于二百多年前。在资本制度建立初期，社会的普遍观念是：市民社会和政治国家一样，产生于“现实中个人的生活过程”，“所有权是所有制的法权形式”，宣扬私权神圣就是为私有制辩护。[7]68-71但到19世纪末以后，市场发达国家围绕所有权建构的民法制度带来日益严重的社会问题，社会普遍要求财产权人承担社会责任，社会法学和现实主义法学兴起，提出通过限制所有权、改造企业内部治理结构等措施改造私法，加之社会主义由理论变为现实，所有权诠释主权的观念受到挑战，公共需求中发展起了公产的契约形式，公共服务观念取代传统主权概念，公法被定位于“社会演进的保障体系”，所有权作为财产的私法形式与政治法(宪法)上的所有制发生分离，要求国家对私人财产征收给予正当补偿，为社会公共利益而对私人财产权给予必要限制成为一种社会共识，私法所有权制度及其观念走向式微。[21]14-90

进入20世纪，市场经济已经发展到了必须将财产流动性放在第一位，债权对财产价值的实现乃至维系经济稳定比所有权更显重要，1909年《瑞士民法典》顺应这种时代要求，也基于对民事权利开放性体系特质的考量，不仅在民法典编纂时没有规定“总则”，而且借鉴英美法经验，凸显“物的实际利用制度”，以债法为核心建构民法体系。所有权在大陆法系财产法体系中的绝对地位由此撼动。[22]1919年《魏玛宪法》明确规定限制所有权、公司承担社会责任、发展混合所有制经济，为私法制度的新发展奠定了宪法基础。自此后，政治法上的所有制和私法上的所有权、公物权和私物权藩属明确，在财产法上大陆法开始特别关注和借鉴英美法经验，财产制度的重心由所有权向使用权、收益权转移，为私法制度中探索多样化的财产价值实现形式开辟了新路。因此，现代私法制度的重点不是保护财产所有权，而是有利于促进财产流动性和债权实现的使用权、收益权。

四、民法精神之四：权利平等的民法含义

(一)两种不同意义的“平等”

一种广为流传的观点认为，《民法典》规定的民事权利“平等”是“法律面前人人平等”的宪法原则在民法中的体现。笔者以为，这是一种在逻辑上很难周全的观点。(1)宪法是公法，适用法域是政治性鲜明的国家生活，公民是构成法律主体的最基本细胞；民法是私法，适用法域是社会性鲜明的市民生活，自然人是构成法律主体的最基本单元。(2)就平等的内容而言，宪法上的平等既包括权利又涉及权力，与政治民主、自由直接相关，具有公共性；而民法上的平等则仅指权利，是生命个体“肉身存在”的“生活方式”[7]25，具有鲜明的私人性，民事主体只有同时具有公民身份时，才能享有宪法规定的权利。至于基于国家无可推卸的社会职能而派生的权利，则是公民参与社会事务的权利，属于与公民权利、民事权利并列的第三种权利形态——社会权利，介于两大法域的交叉地带，具有偏重于公法的二重属性。(3)宪法上的平等是一项政治原则，民法上的平等则是社会事实。早在180多年前法国著名哲学家勒鲁就对同为“权利”的两种平等作过比较分析，认为适用于“全体公民”的宪法上的平等和“不区别对待每个公民”的民法上的平等不同：宪法上的平等是“公民平等”，是政治国家对公民的要求，是一种“原则”，一种“信条”，一种“纲领”，一种政治“许诺”，是“先于所有法律的法律”，实行法定主义；而民法上的平等是一种“人类平等”，是基于个体生命本能的生计、生活的“即时实现”的平等，是“或多或少受到限制的事实平等”，是“人的权利”即“人”对国家和社会要求的法律形态，法律不禁止即为权利。[23]19-20这就是说，宪法上的平等是指公民权利平等，民法中的平等是民事权利平等，二者内涵不同，民事权利是公民权利赖以生发的基础，一如市民社会是政治国家维系之基础。

退一步讲，即便我们把宪法关于公民权利的规定看作《民法典》中民事权利的渊源，那么若要使宪法规定的民主、自由原则不停留在“纸面”上，那就必须得转化为可操作的具体制度，进而转化为人们的具体行动，最终沉淀为人们的一种生活方式。但这种转化也不是简单地出“公(法)”入“私(法)”、出“宪(法)”入“民(法)”，而是要将民主、自由原则“一撸到底”，具象为具体的民事权利，并以“最贴近生活的方式”平等地赋予每一个民事主体。在这里，我们清楚地发现，即便穷尽大陆法系逻辑演绎的所有可能方法，也很难一一对应地从《民法典》规定的民事权利的“水池”中找出《宪法》规定的公民权利的“投影”，二者并行的情形远多于从属情况。

(二)民事权利平等的含义

民事权利平等贯穿于整部《民法典》。第一，民事权利平等最基本的含义是民事主体在民事活动中的法律地位平等，这是市场经济和市民生活的本质要求。市场经济和市民生活对行为主体的根本要求是相通的，介入特定法律关系的行为主体的地位对等，没有贵贱差别。第二，民事权利平等指参与同类民事关系或同一民事关系的民事主体享有的民事权利和承担民事义务的资格相同，即同类民事主体参与民事关系的民事权利能力平等，且适用于同一法律。第三，民事权利平等还指同类民事主体取得民事权利、承担民事义务的意志平等，即同类民事主体的民事行为能力平等：自然人民事主体取得民事权利、承担民事义务不因年龄、性别、民族、宗教信仰、身份、职业、地位等差别而有差别；法人、非法人组织的民事行为能力和民事权利能力一致。同类民事主体的民事权利能力和民事行为能力平等，是维护国家民事法律制度统一的重要内容。第四，民事权利平等也指民事主体的民事行为适用同一法律，民事主体通过其意志行为享有、取得、实现、保护其利益的机会平等，不存在制度性差别，这是民主、平等、人权理念在民法中的体现。第五，民事权利平等还指特定民事法律关系中的民事权利、义务具有相对性和一致性，没有无义务的权利，也没有无权利的义务，当事民事主体违反法定或约定义务同样要承担法律责任。第六，民事权利平等还指民事主体通过平等协商确立、变更、消灭民事法律关系。这是民事权利平等最重要的内容，也是民法上权利平等和公法上权利平等的重要区别——公法上的平等更关注权利的形式公平，因而是“一种原则”“一种信仰”；而民法或私法上的平等更追求权利的实质公平，因而是“一种事实”和一种“即时实现”的“人类平等”。第七，民事权利平等也指民事主体的合法权利受法律平等保护。这包括多重含义：一是指法律保护民事主体的合法民事权利不以民事主体的财产、人格、身份、地位等差异而有差别；二是指所有民事主体对其直接管领的物(包括财产)、人身、智力成果等权利客体在法律允许范围内享有同等自我保护权，在其权益受到侵害时在法律允许范围内享有同等自力救济权；三是指民事主体的民事权利受到侵害时，平等享有向有关国家机关请求救济的权利。第八，民事权利平等还指民事法律制度适用统一的民事法律责任制度，相同性质的违法行为或违约行为承担的法律责任不应有冲突。

民事权利平等是调整人们社会生活的内生制度的一般事实状态的反映，更是“市场对资源配置起决定性作用”的经济形态的本质要求。《民法典》第2条规定“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”，第4条又规定“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”。平等性是民事权利最基本的特征，它与公法领域的公权力的等级性构成鲜明的对比。

五、民法精神之五：“合意生法律”和“善意”履约蕴含的现代民法理念

(一)“发现”契约和契约自由

交换作为人们相互满足生活需求的社会交往远早于契约出现，而将交换看作“获得财富”的“交易技术”进行研究的契约思想则萌生于古希腊：契约是“私人交涉”中“平均分配权利”达成“交换正义”的技术，与基于不同身份、地位按“等比比例原则”实现“分配正义”的政治权利相区别。[3]25-30，[24]103-104可见，契约自始就与私人生活、商品经济高度契合，古希腊契约思想一经产生就“发现”了契约当事方地位平等、利益公平、意志自主等民事原则。

古罗马法学继承了古希腊斯多葛派的自然法思想，经西塞罗阐发，理性主义成为了罗马法的精神内核：人在本质上是平等的，区分性别、阶级、种族、国籍而区别对待的法律是非正义的；人人具有公民资格，共同遵守统一的最高法律——理性。[25]91-112古罗马濒临地中海，商品经济发达，为了保障贸易秩序，制定了完善的调整私人利益关系的私法体系，形成了发达的私法理论。在罗马法体系里，私法与公法相对，调整私人利益关系，由自然法、市民法和万民法的基本原则构成。[4]6自然法是关于人性与物性共有规律在法律上的理性抽象，是被后世称为“人法”等市场主体法的基本来源，是民法的民法(1)笔者不赞同法学界关于万民法是罗马私法主要来源的观点。《法学总论》第一卷第3篇至第26篇关于人、家长权、婚姻、收养、监护和第二卷第1篇至第5篇关于物的分类、无形体物、地役权、用益权、使用权、居住权分别是围绕人性、物性及其规律所作的规定，是后世人法、物权法、人格权法、婚姻家庭法、继承法等民法制度“基本原则”的构成来源。；万民法、市民法与自然法的“固有理性融合在一起”，形成了罗马私法体系，包含了私法自治和权利救济的理念。[26]196在《十二铜表法》中就已经包含了契约意思自由的观念，但仍坚持物的所有权实行要式转移。在罗马帝国时，万民法受市民法的影响，承认外国人之间和公民之间一样可以缔结诺成契约：买卖、租赁、合伙、委任等契约“债务以当事方同意而成立”；当事方对成立之债务“应依公平原则履行”，不得实施欺骗。[4]173-184这就是说，至迟在罗马帝国时期，契约制度中已经孕育了私法主体地位平等、意志自主自由、利益公平、诚实守信等民法精神，成为市民社会活动必须遵循的基本原则。

(二)契约的公、私法分野

进入中世纪以后，封建庄园遍布欧洲，商品经济不复存在，罗马法衰微，但经院派学者用罗马法的契约精神阐述教会社团间的经济交往和世俗社会的财产、继承等事务，罗马法的契约自由理念借助于“臣民献身上帝卖身契”的外壳在教会法的夹缝中蛹化为一种完全脱俗的精神存在。到了近代，格劳秀斯、普芬道夫、波蒂埃等法学家“借壳还魂”，虔诚传播经院派契约理论，到洛克、卢梭、康德等思想家那里，契约被用于分析政治制度和被作为改进社会管理的针对性手段，从而发展起了社会契约论。伴随着教会对世俗社会的统治被推翻，不仅契约自由回归私法，而且委托——代理制度作为社会契约论的现实民主政治形式被广泛用于安排人民——政府关系。但很显然，社会契约论上之“契约”已然不是罗马私法上的“契约”，公法上的契约是公民权利与国家权力的委托——代理关系，是契约之“用体”，民法上的契约才是契约的本体。从此之后，契约在私法和公法两套法律制度、两个意义上被使用。

(三)从“合意生法律”到诚信行使权利、履行义务：民法的现代进程

《拿破仑法典》第1134条第1款规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”它清晰地宣示“合意生法律”或“契约即法律”，第3款又规定“契约以善意履行之”，作为“当事人意思自治”的补充规定，首倡诚实守信原则。无独有偶，英美衡平法上亦有“契约转成判决”之说。“合意生法律”是对契约的全新阐释，标志着私法自治在发达工业文明作支撑的市场经济社会正式落地。此后，私法与公法并行，一道构成近现代国家法律体系的整体。自《法国民法典》以后，契约法成为民法典的重要制度，但更侧重于履约保障方面：1900年《德国民法典》第157条规定“契约应斟酌交易上之习惯，遵从诚信以解释之”，将诚实信用作为债之履行的基本原则；1907年《瑞士民法典》第2条则将诚实信用原则扩大到一切权利之行使和义务之履行——“无论何人，行使权利、履行义务，均应依诚信为之”，不仅意味着放弃私权自由放任主义和扶正私权社会本位主义，还意味着诚实信用原则之适用范围已经从债之履行扩展至整个私法领域，成为民法基本原则，乃至扩展到所有用“权利”定义的自由，所以才有1919年《魏玛宪法》第152条的宪法规定：“经济关系应依照法律规定，为契约自由原则所支配”。但契约有时也会出现名实不符的情形。20世纪20年代苏联也颁布过“民法典”，但债之“权利”是国家独享的“权力”，债之“义务”则是非政府契约相对人履行计划的普遍“公民义务”，所以契约不过是抽去了自由、平等、意思自治等灵魂的执行计划的“保证书”。苏联“民法典”很好地向我们反证了：没有市场就没有真正的民法，没有当事人的自由、平等、意思自治就没有真正的契约，没有私法自治就没有真正意义上的民法典。

(四)“契约胜法律”：契约优位主义

其实，契约自由向相对主义趋近最先并不是从确立诚实信用条款开始的，公权正面干预来得更早。从19世纪60、70年代开始，英国就制定“工厂法”，要求工厂生产必须符合劳动安全、卫生等条件；19世纪末到20世纪初美国颁布了一系列反垄断法案，要求企业经营必须有利于维护自由竞争。“一战”期间，德国为支持战争，对重要物资和产品价格实行统一管制，颁布限制物资流通、交易价格法令；战后，一方面为偿还战败赔款颁布各种“经济法”令，对能源和战略资源实行国家控制，另一方面为缓和国内社会矛盾颁布《魏玛宪法》，对私有工业实行“社会化”，推行国家垄断经营和公私合营的混合经济(2)即实行完全的国家所有制和公私合营的半国家所有制，其中后者是国家推行混合所有制经济的最早宪法规定。，要求受国家监督的企业推行民主管理(3)这就是我们所说的“企业承担社会责任”的最早源起，其法律实现形式可以追溯到十九世纪末德国公司法中关于公司内部管理机构中须有工人和消费者代表、保护债权人利益等规定，另外在学徒法、社会保险法中也涉及这方面的规定。，还颁布《反卡特尔令》，对市场运行进行国家干预……这些立法的核心是通过公权限制私权特别是所有权，但显然也包含对契约自由的限制。

大陆法系国家限制私权特别是所有权开启了国家干预私权的先河，遇有1929年“经济大萧条”的特殊际遇就孕成了凯恩斯的经济学。凯恩斯是英国人，但其经济学理论的实践基础则是大陆法系的社会公共利益至上观念[27]386-397，对战后大陆法系国家的影响也更直接、更持久：为适应社会行政事务繁杂、多变的实际和发挥“政府弥补市场不足”的作用，扩展公权特别是行政权；为公法公产制度(公物法)提供理论说明，使其发展为与民法私产制度(物权法)并行的制度，公营企业成为一种重要的资本组织形式和价值实现形式；对私权实施行政干预，要求私权行为符合行政和公共政策目的，扩展了“私权滥用”的范围；要求私权特别是私物所有权承担各种“附随义务”，扩大私人财产承担义务和责任的范围，私法公法化趋势加强；作为私产利益最大化的补充，提出资本“效用最大化原则”，物权法更加关注财产的实际利用。这些限制所有权的进路导致民法物权制度的重心由对物(财产)的直接支配、占有制度(所有权)向物的用益制度(使用权、收益权、受益权)制度迁移，使物权关系越来越方便适用债法调整；债法的调整范围拓展，又增加了债法在民事法律制度中的权重，其在调整人们社会生活中的地位和作用更加凸显，促使民事法律制度的重心也向债法倾斜，契约法在民法典中的地位提升，“契约胜法律”发展为民法一般原则，像《瑞士民法典》那样围绕债法建构民法体系不再是个例。

(五)契约法主导下的民法当代发展取向

“二战”后70年代，公权扩展的负面效应就全面显现出来了，公共部门官僚主义泛滥，行政效率低下。凯恩斯的“反危机理论”在美国只是在“新政”时期受到一时追捧，因其与“自由企业”文化根本冲突，危机过后即遭废弃，致使美国政府不得不探索干预私人行为的市场化路径，经过1946～1980年35年的努力，耗资5亿多美元，美国成功将契约机制引入小企业政策，用以调整政府——企业(市场)关系。[28]57-67公共政策中引入契约机制，根本上改变了公共品供给模式，并引发了席卷西方社会的公产“私营化”(4)从法学视角解读“雷纳评审”、《改变政府管理：下一步行动方案》《戈尔报告》、新西兰和澳大利亚“全面行政改革”以及欧洲大陆各国的“苗条国家行动”、政府部门“大手术”改革等政策文本发现：在涉及公产改革方面，新公共管理运动并不具有公共管理学者所说的“私有化”的总体特征。新公共管理运动只是改造公产的价值实现方式，改公营为私营，并不根本上改变公产的产权性质，将公产直接出售给私人的情形极少，且只限于营利性公产，即便这一部分公产也多采用特许经营，故将其界定为“私营化”或“民营化”运动抑或更为准确。为主要取向的新公共管理运动：提出建立“以市场为导向的政府”，启动公共管理部门及其权力配置的系统性重建，外包、用者付费、特许经营、凭单、政府购买服务等契约形式成为公共部门向社会提供公共品的重要方式。[29]65-257行政契约一时成为降低行政成本、提高政府效率、“再造政府”的“良方”，同时进一步强化了大陆法系物权制度中用益物权的地位，使尽量多的公共品可以采用特别用益物权制度，契约法在民法中的重要性进一步提升。[30]然而，按照“企业家精神”改造公共管理部门的新公共管理运动从根本上是与“公权力的不可交易性”相冲突的，也与二元社会结构及其理论认知相抵牾，在大陆法系国家尤其如此，所以新公共管理还没有来得及搭建起自己的理论大厦，就被更为强劲的新公共服务理论所淹没，私法对公法领域的“入侵”留下了一地碎片化经验：催化、社区、授权、竞争性、使命驱动、市场导向、“顾客”至上、收益刺激、预见性、分权化参与和协同等[31]8-15，政治国家和市民社会退守各自的领地，二元社会结构依然是当代社会的不可动摇的一般存在状态和客观事实。

为“二战”民法制度系统内部的重心迁移和80年代以来公法系统的制度重建提供有力支持的是新制度经济学。新制度经济学认为，市场本身就“是为方便交换而存在的制度系统”，它不仅是众多“追求自身利益更好”的市场主体自愿选择过程[32]15，它还是通过价格机制“设计”出的维持经济的自主运行的“使交易成本最小化的技术”。这就是说，不只市场交易需要契约，企业等市场组织也是一种契约安排。[33]139-156“有关市场运行机制的国家法律体系”(民法)就是对人们在长期的社会实践中形成的使交往成本最小化的规则(习惯、协议等)作为“权利束”的法律认可。[34]5-15契约法几乎已经是民法的同义语。

综上所述，从古希腊城邦政制理论到当代新制度经济学，我们可以通过契约制度的演进史推演出平等、公平、意思自治、诚实守信、意志自由、遵守公认商业道德和公序良俗等几乎所有民事活动的基本原则。现代民法的核心是契约法，契约法之“法”实际就是指契约，与其说市场经济是法治经济，毋宁说市场经济是契约经济。

六、结语

《民法典》的出台无疑是中国立法史上的重大事件，当我们面对一部上千条的法律文件，必须要有一个正确的打开方式，以便于阅读、理解、实施。(1)民法是我们社会生活经验的记录，是生发于社会的“内生制度”，与必须凭借公权力“强制实施”的公法不同。无限展开的、参差斑驳的社会生活不会跟着幻想走，也不会跟着法律规定走，相反社会生活才是民法的沃土。(2)民法典是私法，是源于市民社会的法律体系，是权利本位的法律系统，其法律规范的基本范式是任意性规范。权力本身并不具有自性，只是保障权利的手段。私法自治是真正意义上民法存在的理论前提。(3)现代社会的民事权利是一个开放体系，法律无法为民事权利开具“正面清单”，所以将民法典建构为一个封闭系统的努力并非恰当选择，而按民事权利类型编纂民法典既不能很好地适应复杂多变的社会情况，也不能穷尽所有民事权利的具体形式，更不易提炼出一个清晰的逻辑主线，缺编、漏编之憾不可避免，即便有“总则”作统帅仍不免有凑拢之感，“总则”规定也往往不能在分编中“对号入座”，总编和分编“打架”或成为一种实施常态。(4)私权神圣的两大基点是人格权益和私人财产不受侵犯。从市民社会的演化史来看，人身自由是近代以来市场经济发展和法治国家的前见，人格权在现代民法中的重要性远在其他民事权利之上；财产效益最大化远比财产归属更重要，所有权衰落业已持续百年有余，适应当代“信息化驱动”经济的要求，产权制度的重心向使用权、收益权迁移已经成为不可逆转的大趋势。(5)民事权利平等是市民社会中人们一般生存状态的事实描述，也是“市场对资源配置起决定性作用”的经济形态的本质要求，不同于公法上的公民权利平等和社会权利平等。(6)越是到当代社会，契约法在民法中的地位越重要。民法的所有基本原则几乎都可以从契约中推演出来，“合意生法律”是私法自治的集中体现，而“契约胜法律”要求现代民法体系围绕债法建构。