无效行政行为的司法认定研究

李荣珍 王南瑛

(海南大学 a.法学院；b.生态文明法治研究中心，海口 570228)

提要： 相关司法解释规定，人民法院对于行政行为的实施主体不具有行政主体资格、行政行为没有依据、行政行为的内容客观上不可能实施或者其他重大且明显违法的情形，应当判决确认无效。这为无效行政行为的司法认定提供了法律依据，但仍然存在着规定不够明确、部分概念模糊、实践中不易把握等问题，对此应当根据行政行为理论和审判实践确立认定的标准和方法。其中，对于“实施主体不具有行政主体资格”，应当理解为实施主体无权限，在认定时对无效行政行为与行政行为不成立、实施主体无权限与超越职权加以区分；“行政行为没有依据”应当包括没有实体法依据和没有程序法依据，在认定时区分没有依据与主要证据不足以及没有依据与适用法律错误；“行政行为的内容客观上不可能实施”宜划分为客体不能、时限不能和自身不能，在认定时应明确其既不同于行政不能，也不同于行政不作为；“其他重大且明显违法”主要涵盖损害重大公共利益、不符合法定书面形式、登记机关未履行审慎义务等情形，在认定时要对其他重大且明显违法与一般违法及明显不当加以区分。

一般认为，行政行为是指行政主体为了行政管理活动，行使职权，而作出的具有行政法意义上的行为[1]。无效行政行为是行政行为效力方面的一种分类，它与有效行政行为相对应。在无效行政行为领域存在两种学说，即“完全公定力”与“有限公定力”。前者强调行政行为一经作出，无论该行为是否存在问题，都应被推定为是合法且有效的[2]。而后者则主张行政行为一经作出，除非其中存在着“重大且明显违法”的问题，否则都要被推定为合法有效[3]123。目前，国内外多数学者均从实质正当性的角度出发，支持“有限公定力”理论，并将无效行政行为界定为：在成立时，由于存在重大且明显违法情形而自始、当然、确定地不产生法律方面效力的行政行为[4]。对于这一定义，可从以下四个方面来理解：第一，无效行政行为已经成立，但由于在效力方面存在一定的问题，因而不能被认定为合法有效；第二，无效行政行为是自始、确定且当然无效的，行政相对人不会受到其约束；第三，无效行政行为的违法程度严重，其中存在着重大且明显违法的问题；第四，行政相对人有权在规定的时间内向有权机关申请认定该行政行为无效。

在新中国早期的行政诉讼中，未出现关于“确认行政行为无效”判决的法条规定，认定行政行为无效的情形都是附带出现在民事、刑事司法实践之中的[5]。2000年，最高人民法院颁布了《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称2000年《解释》)，在该解释中提及了“确认行政行为无效”这一判决类型及其适用的情形，这为人民法院作出“确认行政行为无效”的判决提供了法律上的指引。但2000年《解释》的规定是无效行政行为认定标准和违法行政行为认定标准的重叠，这项规定并没有给法官明确的指引，反而使得法官可以任意地在这两种行政行为间自由选择，因此该标准引起学界的争议[6]。

2014年修订的《行政诉讼法》第75条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”2018年最高人民法院《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》(以下简称2018年《解释》)第99条进一步规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第75条规定的‘重大且明显违法’：(一)行政行为实施主体不具有行政主体资格；(二)减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；(三)行政行为的内容客观上不可能实施；(四)其他重大且明显违法的情形。”至此，无效行政行为的司法认定有了较为具体的法律规定。但由于这两条规定对无效行政行为的认定仍具有较强的概括性和自由裁量性，导致司法实践中不易把握，因此需要我们进一步研究，以增强其规范性和可操作性。

一、“实施主体不具有行政主体资格”的司法认定

(一)对“实施主体不具有行政主体资格”的不同理解

目前实务及学术界对于“不具有行政主体资格”的理解存在着两种截然不同的观点：一种观点认为“不具有行政主体资格”是指完全不具有行政主体资格。如有立法工作者将“实施主体不具有行政主体资格”理解为实施主体完全不具有行政主体资格[7]200。还有司法工作者认为，“实施主体不具有行政主体资格”是指完全不具有行政主体资格的情形，如果是行政主体，但并未被赋予实施行为时相应的职权，则要适用其他类型的判决，如撤销判决[8]。另一种观点则认为要从“职权”的角度去阐释“不具有行政主体资格”。持该种观点的学者并不直接地从字面意思上去否认实施主体的行政主体资格，而是认为应当从“职权”的角度去解释“不具有行政主体资格”[9]140。

(二)“实施主体不具有行政主体资格”的认定标准

比较而言，笔者认为按照第二种观点来理解更加妥当，即对“实施主体不具有行政主体资格”应该从“职权”的角度去阐释，并将其理解为实施主体“无权限”。理由是：其一，第一种观点将“不具有行政主体资格”理解成完全不具有行政主体资格，混淆了行政行为的“成立”和“效力”之间的关系，不符合行政行为先成立再生效的逻辑关系。行政行为作出即成立，便对相对人产生实质的影响，不成立的行政行为不是司法审查的范畴，相对人将无法通过司法途径进行救济。其二，将“实施主体不具有行政主体资格”理解为实施主体“无权限”能更好地与撤销判决中“超越职权”的情形相区分，更加符合我国行政诉讼类型化的目的，也与目前主流判决的观点相符。

笔者以“无效行政行为”为检索词，在中国裁判文书网上检索相关司法案例后发现，司法实践也印证了上文所说的第二种观点。早在2014年《行政诉讼法》修订之前，中国裁判文书网上已有2个案例采用了“实施主体是行政主体但不具有相应的职权”的分析思路，并得出了行政主体实施的行为无效的结论：一是在杜春华诉淮安市淮阴区河湖管理处水利行政拍卖案①中，法院认为，被告发布拍卖公告及拍卖转让涉及河道堤防占用经营权应属于行政行为，但将河道堤防占用经营权以拍卖方式对外转让，必须经河道主管机关批准，而被告作出该行政行为未经河道主管机关批准，不具有相应的职权，依法应属无效。二是在苏州市封氏农业生态科技有限公司与苏州市相城区农业局行政许可纠纷案②中，相城区兽医卫生监督所于2009年向封氏公司发放了《动物防疫合格证》，证上盖有该所的印章。之后，该所作出《告知书》，注销封氏公司的《合格证》，并在合理期间内向封氏公司送达。封氏公司因不服该所作出的注销《合格证》的行政行为，遂将苏州市相城区农业局列为被告诉至法院。一审法院审理后认为，相城区农业局是本案的适格被告，“相城区兽医卫生监督所”是由原来的农业发展局组建，不过由于没有被批准，而不具有相应的行政职权。因此，该所在没有职权的情况下作出注销封氏公司《合格证》的行政行为应属无效。

2014年《行政诉讼法》修订后，司法实践中更加倾向于根据行政主体有无职权来判定其作出的行政行为是否有效。例如，在金香兰、崔虎诉汪清县人民政府及第三人珲春市誉鹏房地产开发有限公司征收补偿案③中，法院审理后认为，被告汪清县政府作出的汪清村地段国有土地上房屋征收补偿方案已经超越了其现有的职权，故对其超越职权对被征收人金香兰、崔虎所作的行政行为依法确认无效。又如，在刘向阳诉青河县城市管理监察大队行政规划案④中，被告向原告作出了《限期改正违法行为通知书》，要求原告在规定的时间之前拆除其违法建设的房子。法院审理后认为，对违法建设行为有管理权和处罚权的是县级以上地方人民政府的规划主管部门，被告不具有相应的职权，故其作出的《通知书》应属无效。

(三)认定“实施主体不具有行政主体资格”的方法

在认定“实施主体不具有行政主体资格”时，可采用以下两种方法：

1.区分无效行政行为与行政行为不成立

行政行为什么时候算作成立？目前学界主要存在两种观点：一是认为，行政行为作出即为行政行为的成立，而作出之日就是该行政行为对外发布的日子，对外发布后，该行政行为涉及的主体当事人才会有所了解，他们的权利义务此时才受到影响并产生了实际的法律效果[10]。二是认为，行政行为的成立不能仅仅理解为作出(对外发布)，成立行政行为是一个意思固化的过程，具有最终的确定性。有些行政行为在程序上还有特殊的要求，虽然已经对外发布，但仍需经过批准，或者是在对外发布后还可能面临着意思的改变，所以这并不是最终的结果。因此，判断行政行为成立与否，要看其是否有被最终“固化”[11]。

比较而言，笔者赞同前一种观点。理由是：行政行为一旦作出即成立，成立后紧接着发生了法律效力，影响到相对人的权利和义务，如果没有行政主体的撤销、变更和废止，或者是没有审判机关的裁判，那么该行为的效力则当然地不会受到影响。对于那些需要批准的行政行为，由于法律有明文规定，因而在程序上一般不会出现未经批准就对外发布的情况；若是出现了未经批准就对外发布的情形，原则上行政主体和法院在判定此种行为时，也会把程序上的违法当成理由而给予其否定评价。

而从“行政行为先成立再发生效力”的逻辑来看，行政行为要先成立，才能提及其后续效力有无的问题。若是将“实施主体不具有行政主体资格”按其字面意思解释为“完全不具有行政主体资格”，那么在此种情况下，行政行为并没有成立，也就不可能对当事人产生实质的法律效果，而根据2018年《解释》第1条第2款第(十)项的规定，“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”不属于行政诉讼的受案范围，人民法院对不成立的行政行为要作出“不予受理”的裁定，而不是“确认无效”的判决。由此可见，不成立的行政行为不属于司法审查的范畴。同时，结合行政主体的概念以及行政行为“作出即成立”观点中行政权能存在的必要前提，也可以推断出：如果一个行政行为已经成立，那么该行为的实施主体也就相应地拥有主体资格；没有主体资格的实施主体所实施的行为就根本谈不上是行政行为。

综上所述，区分无效行政行为与行政行为不成立是准确认定“实施主体不具有行政主体资格”的第一步。对于“实施主体不具有行政主体资格”的理解要注重成立与效力之间的逻辑关系，而将“不具有行政主体资格”理解为“无权限”就能理顺行政行为先成立后生效的逻辑关系。行政主体“无权限”是指行政主体不合格，而不是行政主体资格的不存在，此时其作出的行为依然会成立，只不过成立以后并没有发生法律效力。行政主体“无权限”是行政行为的一种严重违法情形，但其前提仍然是行政主体是拥有主体资格的，它实施的行为依然能被当成是行政行为。

2.区分实施主体“无权限”与“超越职权”

将“实施主体不具有行政主体资格”从“职权”的角度进行阐释并将其理解为实施的行政主体“无权限”，那么此时在司法的适用中便又出现了一个新的问题：我们应该如何将其与《行政诉讼法》第70条撤销判决中的“超越职权”的情形加以区分？

单从字面意思上看，该法第70条规定的撤销判决中的第(四)项“超越职权”的情形也应该归属于行政主体“无权限”的范畴，两者是一种包含关系。但若是照这样理解，那么该法第70条撤销判决和第75条确认无效判决中同时存在的从“职权”角度进行认定的标准就难免显得有些多余，同时也会出现司法适用上的混乱，亦不符合法律框架中想要区分撤销判决和确认无效判决违法程度不同的目的。因此，“超越职权”和“无权限”并不能按照字面意思理解成为包含关系，两者应该是程度不同的递进关系，且并没有相互交叉的部分。

为了更好地理解“无权限”和“超越职权”之间的递进关系，笔者认为应该先厘清两者内涵上的差别。在我国，主流观点认为“超越职权”的类型主要有以下几种：(1)无权限；(2)事务越权；(3)级别越权；(4)地域越权[3]247。实际上，这种观点不恰当地把“超越职权”和“无权限”相互杂糅，会让我们对“超越职权”和“无权限”产生错误的理解，使我们误认为“超越职权”和“无权限”之间存在着包含与被包含的关系。笔者认为，要想很好地理解两者的内涵和区别，首先需要明确一个前提，即“无权限”和“超越职权”都属于实质越权的范畴，只是程度上不同而已。而在实质越权中，行政主体的职权又有着广义和狭义两种：前者是指行政主体在行政管理活动中所拥有的所有相关权力；后者是指行政主体对某种行为是否有权进行处置。

由此可见，“实施主体不具有行政主体资格”中的“无权限”和撤销判决中的“超越职权”的区别在于：“超越职权”的定义仅仅局限于狭义的职权范围内，即超越的是同一种属性(种类)的权限，行政主体在“超越职权”后所实施的行政行为与其在有权限时作出的行政行为在特征上是一致的，都归属于同一种属性(种类)，例如根据《城乡规划法》第65条的规定，镇政府可以对乡村规划区内的违建行为行使行政处罚权，假设镇政府对城市规划区内的违建行为进行了行政处罚，那么由于其对城市的违建行为作出的行政处罚和其对乡村的违建行为作出的行政处罚是属于同一性质的，所以便可将这类“超越职权”的行为归属于可撤销的行政行为，法院审理后应适用撤销判决；而“无权限”就不仅仅局限于狭义的职权范围，行政主体“无权限”时所作出的行政行为与其有权限时作出的行政行为并不归属于同一属性(种类)，例如若是镇政府实施的是限制人身自由的强制措施，那就属于“实施主体不具有行政主体资格”中的“无权限”，即属于无效行政行为。比较来说，“无权限”比“超越职权”更为严重，符合“重大且明显违法”的特性。因此，此种情况才能认定该行为无效。

综上所述，区分实施主体“无权限”与“超越职权”是准确认定“实施主体不具有行政主体资格”的第二步。“超越职权”仅是在同一属性(种类)范围内的没有权限，而“无权限”则是不在同一属性(种类)范围内的没有权限，显然，不在同一属性范围内的“无权限”的违法性更强，应当适用无效判决；而在同一属性内的“超越职权”本身就赋予了当事人一定的救济权利，因此可以适用撤销判决。

二、“行政行为没有依据”的司法认定

(一)“行政行为没有依据”的表现形式

《行政诉讼法》第75条关于“没有依据”的规定过于笼统。为此，2018年《解释》进行了细化，将其限定于减损权利或是增加义务两种类型的行政行为之中。从内容上看，法律依据有实体法依据和程序法依据之分。因此，我们可以将行政行为“没有依据”的表现形式归纳为如下两种：

一是没有实体法依据。实体法是规定具体权利义务内容的法律规范，因而“没有实体法依据”应当是指行政主体实施行政行为时，没有相关的实体法律规范作为依据。具体包括以下两种情形：一是行政主体实施的行政行为在现有的法律规范体系中全然没有规定，由此行政主体行使职权、实施行为就变成了其自主判断且随心所欲的活动，从而达到了“重大且明显”的违法程度；二是行政主体在实施行政行为时未列明依据(包括完全未列明相关依据和仅是笼统地列出但未说明依据的具体内容)，或是实施时未列明依据且在后续的诉讼中也未做补充。

二是没有程序法依据。行政程序是存在于整个行政行为过程当中的，是行政主体完整实施行为所需要依照的一系列程序要求的总和(包括行为的形式、步骤、期限与顺序等)。一个合法有效的行政行为既要有法定的依据，也要符合法定的程序。“没有程序法依据”应当被理解为行政行为的程序严重不合法，程序方面的违法达到重大且明显的程度。

(二)认定“行政行为没有依据”的方法

在认定“行政行为没有依据”时，可采用以下三种方法：

1.区分“没有依据”与“主要证据不足”

毫无疑问，行政主体实施行政行为时所依据的事实必须要有证据来证明，如果在现有证据无法认定和证明相关事实的情况下作出行政行为，则该行为会被视为“没有事实依据”，即人们常说的“没有根据”“没有证据”或者“主要证据不足”，这与“没有依据”是完全不同的概念。但目前仍有个别案例将“没有事实依据”等同于“没有依据”，导致判决出现错误。例如，在河南项城农村商业银行股份有限公司诉项城市工商行政管理局行政管理案⑤中，因项城热电厂帮助项城农村商业银行违法申报了电力年检，以至于行政主体错误地发放了电力年检合格证明。法院在审理后认为，由于热电厂的协助违法申报，导致行政主体通过电力年审这项行政行为是没有事实依据的，应被确认为无效。但实际上，“没有事实依据”与“主要证据不足”都涉及了证据和事实间的相互关系，属于证据与事实的范畴，法院应该根据《行政诉讼法》第70条中“主要证据不足”这项事由判决撤销行政行为而非确认无效。所以，“主要证据不足”是没有事实依据的具体体现，不属于“没有依据”的范畴。

2.区分“没有依据”与“适用法律错误”

在目前的行政审判中，“没有法律依据”和“适用法律错误”常常被混用。例如，在宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回国有土地使用权案⑥中，被告作出《收回国有土地使用权通知》，决定不再给予原告土地使用权。在该《通知》中，行政主体未准确说明作出该行政决定时所参照的依据，仅是笼统地强调了该行政决定依据的是《土地管理法》和相关规定。在法院审理时，被告强调该《通知》是根据《土地管理法》第58条第1款的规定作出的，但实际上，有关证据却难以表明其作出的行政行为符合该条款的规定，因此法院认定被告主张其作出的行为符合土地管理法规定的理由不能成立。

笔者认为，“没有依据”和“适用法律错误”的区别主要有以下三个方面：第一，行政主体实施的行政行为在目前的法律规范框架内是否存在相应的依据不同。在“适用法律错误”的情形下，行政主体实施的行政行为在目前法律规范体系中存在相应的依据，只不过是其在作出时列举的或是诉讼过程中补充的具体条文与相关事实不符合、不匹配。此类情形称之为“适用法律错误”，应该适用《行政诉讼法》第70条第二项的规定作出撤销或者是部分撤销的判决。而在“没有依据”的情形下，可能存在着行政主体实施的行为在现有的法律规范框架内全然没有规定，此时行政主体滥用权力的程度严重，足以导致行政行为无效。第二，行政相对人对行政主体作出行政行为时所参照的依据知晓程度不同。在“适用法律错误”的情形下，行政主体会列举出某项法律规定，相对人能够知晓行政行为所参照的依据，尽管该依据和其作出的行政行为是不相符的，但是也反映了行政主体对相对人知情权的尊重。而在“没有依据”的情形下，行政主体根本没有列出相关依据，相对人对作出行政行为时所参照的依据是完全不了解的。第三，行政主体的认知存在着不同。行政主体在实施行政行为过程中，如果属于“适用法律错误”，那么主要原因就在于行政主体对法律的理解出现了偏差；而行政主体在作出行为的时候，如果是“没有依据”，那么则说明行政主体根本就不在乎法律所具有的权威与尊严。在此种情形下，其违法的程度高于“适用法律错误”，因此应当受到判决确认无效的否定性评价[12]。

3.区分重大程序瑕疵与一般程序瑕疵

程序瑕疵只有达到了“重大”程度，才能归类为上文所提到的“没有程序法依据”，进而适用确认无效判决。那么，重大程序瑕疵和一般程序瑕疵要如何进行区分？笔者认为，可以从两个方面进行判断：

一是程序瑕疵是否具有“全过程性”。重大程序瑕疵之所以被界定为“重大”，是由于它的瑕疵相较于一般程序瑕疵更加严重，而且贯穿于行政行为的始终，而一般程序瑕疵仅限于某一阶段的程序不符合法律规范的要求。例如，在刘文传诉霞浦县海洋与渔业执法大队渔业行政管理案⑦中，被告对原告违反捕捞许可证作业类型的规定进行捕捞的行为作出行政处罚。法院审理后认为，被告作出行政处罚时，并未按法律规定的要求经过立案、书面责令原告整改、集体讨论决定、送达《行政处罚事先告知书》(包括告知原告享有陈述、申辩权)等程序，构成行政程序严重违法，应判决确认无效。而在龚莫英诉常德市公安局武陵分局、常德市公安局治安行政处罚案⑧和黄丽平诉寿宁县公安局治安行政处罚案⑨中，法院审理后认为，两案中被诉行政处罚行为仅在送达程序上违法，属于“程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”的情形，法院据此作出了确认行政行为违法的判决。

二是当事人的权益受损是否面临着难以挽回的后果。在一般程序瑕疵的情形下，当事人的权益受到损害后是可以挽回的，并非不可逆；而在重大程序瑕疵的情形下，当事人的权益受到损害后往往难以恢复，或者即便想要恢复到原样也需要很高的成本。例如，李欢诉迁西县国土资源局土地资源行政管理一案⑩，法院审理后认为，被告未向原告送达相关法律文书，也没有告知原告获得救济的权利，且以通知的形式注销原告的土地使用证达到了重大违法的程度，应属于重大程序瑕疵。而青岛雅梦思纺织品有限公司诉青岛市即墨区人力资源和社会保障局一案，法院经审理后认为，被告使用顺丰快递向原告送达相关法律文书的行为违反了《邮政法》第55条关于“快递企业不得寄递国家机关公文”的规定，但原告收到了相关的法律文书并行使了救济的权利，即其权利并未产生实际变化，此种情形应属于程序轻微违法。

三、“行政行为的内容客观上不可能实施”的司法认定

(一)“行政行为的内容客观上不可能实施”的类型

“行政行为的内容客观上不可能实施”主要包括哪些种类？这个问题在学界有不同的观点：第一种观点认为“客观上不可能实施”的类型有以下三种：一是行政行为所要求的事项在客观上是绝不可能实现的；二是行政行为所要求的事项即便在未来可能实现，但囿于科技水平而目前无法达成；三是行政行为所要求的事项虽然在技术上行得通，但由于资金成本过高或者严重损害公共利益，任何理性人都不会认可[9]146。第二种观点认为，“客观上无法实施”是指对所有人来说，行政行为中所设定的义务内容是不可能被履行的，主要包括：客体不能；时限不能；成本不能；自身不能；其他不能[13]。第三种观点认为，“客观上不能实施”指的就是行政相对人义务履行不能。义务履行不能是行政法上义务无法实现的状态、是对行政决定的悖反、是由外界因素制约且与行政主体处置不力相关[14]。比较而言，上述第一和第三种观点较为原则，很难给法官在实际操作中准确的指引，而第二种观点将行政行为的内容拆分成了五种要素，通过要素的否定来界定“客观上不可能实施”，法官在审判中可以对号入座，这样不仅较为明确地给予了法官在法律文本上的指引，而且提供了拆分行政行为内容的思路。但该观点也存在着两个问题：第一，“成本不能”强调的是行政行为的实施受到成本的限制，它与“客体不能”存在重合。第二，“其他”的要素是一种兜底性的表述，不仅范围广，而且与无效行政行为认定标准中的“其他重大且明显违法”有重合之处。据此，笔者认为，“行政行为的内容客观上不可能实施”宜划分为以下三种情形。

1.客体不能。行政行为的客体，是指行政行为所指向的对象，例如在拆除违章建筑行政决定中的违章建筑、在捕杀患病的牲畜行政决定中的患病牲畜等。由此，行政行为的“客体不能”就可以理解成为行政行为包含的权利义务所指向的对象是无法实现的。具体而言，包括以下两种情形：第一，行政行为的客体已经不复存在，但是行政主体仍然作出了包含该客体的行政行为。这类行政行为要求相对人实施的事项，在事实上是绝对不可能完成的。第二，行政行为的客体仍然存在，但囿于目前的技术、资金等客观条件而无法完成某类行为，例如完全禁止工厂排放废气。

2.时限不能。这种不能，是指行政行为限定了相对人完成某一事项的时间，但由于客观的原因导致其无法完成。主要有两种类型：一是相对人在得知需要完成某一事项的要求时，已经超过该行政行为中所要求的时限，相对人不可能逆转时空去实施该事项；二是行政行为中所要求的时限不切合实际，相对人在该时限内无法完成。例如，在杜彩霞诉杭州市公安局余杭区分局治安行政传唤案中，被告于2014年2月11日制作《传唤证》，内容是传唤原告于当日16时前到某派出所接受讯问，但被告未及时将该《传唤证》送达原告。直到19时左右，被告才送达该传唤证，并于19时50分将原告带到派出所进行讯问。很显然，原告收到《传唤证》时，事实上已经不能依据《传唤证》限定的时间前往派出所接受讯问，即被诉传唤决定的内容在客观上是不能实现的，因此法院最终判决被诉的传唤行为无效。

3.自身不能。这种不能是站在相对人的角度，判断相对人的客观条件是否能够完成行政行为的内容。依照“法不强人所难”的原则，在每一个人都无法完成行政行为所提及的义务时，这个行政行为的违法情形必然符合“重大且明显”的程度要求，可认定其效力为绝对无效。具体而言，“自身不能”有如下两个特征：一是相对人在“自身不能”的情况下是无过错的。相对人的过错在行政关系的处理中实质上是责任承担的问题，相对人的过错是承担行政责任的前提[15]。“自身不能”是归属于“客观上不可能实施”的情形之一，将导致行政行为无效，相对人无须承担任何行政责任，由此可推出相对人在此情形下必然不存在任何过错。二是“自身不能”是由于自身不可归责的原因所致。例如，某行政行为的内容对所有人来说都是无法做到的，又或者是部分相对人存在着极端情况，由于一些个人不可归责的原因(如年老、疾病等)而不能履行的(如对已经丧失劳动能力的残疾者和正在患病的病人征用其劳力)[16]。

(二)认定“行政行为的内容客观上不可能实施”的方法

在认定“行政行为的内容客观上不可能实施”时，可采用以下两种方法：

1.区分“行政行为的内容客观上不可能实施”与“行政不能”

“行政不能”指的是行政主体受到了不可归责于自身的客观因素的影响，而不能让行政行为的过程被推进到法定终端的情形[17]。它和“行政行为的内容客观上不可能实施”有如下两点区别：(1)受到制约的主体不同。在“行政不能”的情形下，受到客观条件制约的是行政主体，其因不能归责于自身的客观因素而不能行使职权、作出行为；而在“行政行为的内容客观上不可能实施”的情形下，受到客观因素制约的是行政相对人，其由于客体、时限和自身的原因而不能完成行政行为所设定的义务要求。(2)行政主体的主观态度不同。在“行政不能”的情形下，行政主体不因为未能实施行政行为而承担法律责任，而是存在着违法阻却性。行政主体虽然在客观方面存在着没有依法完成法定作为义务的不作为违法情形，但行政主体的主观上并没有过错[18]。而在“行政行为的内容客观上不可能实施”的情形下，行政主体作出行政行为时未考虑到客观情形，其主观上存在着过错，需要承担行为被认定为无效的法律责任。

2.区分“行政行为的内容客观上不可能实施”与“行政不作为”

“行政不作为”是指行政主体具有积极履行法律上规定的行政作为义务，其能够履行但却不履行，或者能够履行但延迟履行的状态。它与“行政行为的内容客观上不可能实施”的相同点在于行政主体在主观上都存在着过错，也都需要承担一定的行政责任，但两者却有着明显的区别：第一，针对的主体不同。“行政不作为”与“行政不能”针对的都是行政主体，都是指行政主体未履行职责并实施相应的行为，但“行政行为的内容客观上不可能实施”针对的是行政相对人，强调相对人因行政行为的内容在客观上不可能实施，进而导致其未能完成该行为设定的义务。第二，行为的方式不同。在“行政不作为”的情形下，行政主体负有相应的义务，但是其没有作出任何意思表示，从始至终，行政行为都尚未以“作为”的方式被实施。而在“行政行为的内容客观上不可能实施”的情形下，行政主体已经实施了行政行为，该行为是以“作为”的方式明确存在的，也给相对人设定了相应的义务，需要相对人予以履行。

四、“其他重大且明显违法”的司法认定

(一)“其他重大且明显违法”的具体情形

笔者以“无效行政行为”为关键词在中国裁判文书网上进行搜索，经锁定“行政案由”，并以2015年5月1日新《行政诉讼法》实施时起至2019年11月30日止为时间节点，一共搜集到2608篇相关的裁判文书。其中，除去重复出现的和当事人诉请确认无效，但在法院最终的裁判要旨中并未认定为无效行政行为的裁判文书之外，法院最终认定为无效行政行为的案例仅有294个。在这294个案例中，有163个案例采用上文所分析的“实施主体不具有行政主体资格”“行政行为没有依据”“行政行为的内容客观上不可能实施”这三种标准来认定行政行为的无效，其余的131个案例则是运用其他的标准来判定行政行为的无效。在此基础之上，笔者将这131个案例的情形归类为“其他重大且明显违法”的认定标准。通过对这131个案例进行分析，笔者得出“其他重大且明显违法”主要涵盖以下3种情形：

1.损害重大公共利益。在上述131个案例中，有5个案例的裁判要旨均认定了“损害重大公共利益”的这类行政行为是无效的，并运用了“损害重大公共利益”的措辞来阐述什么是“其他重大且明显违法”。例如，在王廷文诉沁源县人民政府行政管理案中，法院认为被告在制作《宅基地使用证登记卡》时未进行调查，且该卡中宅基地的范围等内容均有涂改，这项宅基地登记并发卡的行为不仅影响一人的权益，也将对其他村民的权益产生影响，因此被告不恰当的登记和发卡行为损害了重大的公共利益，应属无效。

2.不符合法定书面形式。在上述131个案例中，一共有10个案例使用了“不符合法定书面形式”这一裁判要旨对无效行政行为作了认定。例如，在王志春诉淮安市淮阴区人民政府政府信息公开案中，法院认为，具有政府信息公开义务的行政主体以书面的形式向申请人提供政府信息的，需要在书面的文本中加盖本机关印章。而被告的书面答复上并没有行政机关的盖章，不符合行政主体书面回复相对人所需政府信息的法定形式要求。因此，被告作出的书面答复被认定为无效。又如，在田东县作登乡登高村第四村民小组诉田东县人民政府资源行政管理案中，法院认为被告发放的《山界林权证书》中没有填写发证的证书编号、颁证日期和领证人，不符合法定书面形式，因此确认被告的颁证行为无效。

3.登记机关未履行审慎义务。在上述131个案例中，共有109个案例涉及到了婚姻登记行为。而在这109个案例中，有106个案例的裁判文书引用了《行政诉讼法》第75条无效行政行为的司法认定标准，且案件中所强调的裁判理由均是负责登记的主体没有尽到审慎义务。例如，在赵吉亮诉钟山县民政局要求履行法定职责案中，法院认为，钟山县民政局在当事人未提交确实的身份证明材料时就予以办理婚姻登记手续，违反了恪尽审查义务，造成办证的事实错误，属于重大且明显违法，婚姻登记行为应属无效。

(二)认定“其他重大且明显违法”的方法

在认定“其他重大且明显违法”时，可以采用以下两种方法：

1.区分“重大且明显违法”与“一般违法”

重大违法行为既有内部的“重大性”，又有外部的“明显性”，其标准不是为博学多识的学者或经验丰富的法官制定的，一般的人都可以看出该行为的“重大”且“明显”违法性。确认行政行为无效的判决适用于重大的违法行为，这也将一般的违法行为排除在外。例如，不太严重的“违反法定程序”是《行政诉讼法》第70条的一项事由，而“程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”是《行政诉讼法》第74条规定确认违法判决的情形。

2.区分“其他重大且明显违法”与“明显不当”

要想区分“其他重大且明显违法”和《行政诉讼法》第70条第(六)项“明显不当”的标准，就要先对行政行为的司法审查做不同维度的理解。人们常常在行政诉讼中提到“合法性审查”和“合理性审查”，《行政诉讼法》第6条使用了“合法性审查”的表述。根据《行政诉讼法》第6条、第 70条的规定，“合理性审查”被包含在“合法性审查”的范围之中，这也是现代法治精神的体现。由此得出，“明显不当”也属于违法的一种情形，它的适用范围限于行政行为处理模式方面的自由裁量[19]。从行政职权的行使来看，行政主体处理行政事项需要一定的专业性和灵活性，若仅依据法律上的严格规定可能难以跟上社会快速发展的步伐，于是在实践中，便赋予了行政主体自由裁量权，即在合法性的基础上进行合理性判断。“明显不当”强调的是，行政主体在法律赋予其自主判断的范围内，发挥其功能的情况下所出现的不合理情形。它与“滥用职权”的概念相似，两者都限定于行政自由裁量权的范围内，当然，明显不当针对客观结果，而滥用职权局限于主观情况[7]439。因此，从自由裁量权的角度去解读“明显不当”与“重大且明显违法”将更为合适，即前者属于“合理性审查”的维度，而后者属于“合法性审查”的范畴，两者间的区别在于：“明显不当”是指行政行为严重不合理但不直接与法律相冲突；“重大且明显违法”则是直接挑战了法律的底线，是合法性审查中的否定性评价。

注 释：

①参见江苏省淮安市清浦区人民法院(2014)浦行初字第001号行政判决书。

②参见江苏省苏州市中级人民法院(2014)苏中行终字第0028号行政判决书。

③参见吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(2016)吉24行初25号行政判决书。

④参见新疆维吾尔自治区青河县人民法院(2015)青行初字第1号行政判决书。

⑤参见河南省周口市中级人民法院(2018)豫16行终256号行政判决书。

⑥参见最高人民法院指导性案例第41号(2014年)。

⑦参见福建省厦门市海事法院(2019)闽72行初6号行政判决书。

⑧参见湖南省常德市中级人民法院(2019)湘07行终190号行政判决书。

⑨参见福建省福安市人民法院(2018)闽0981行初65号行政判决书。

⑩参见河北省唐山市迁西县人民法院(2014)迁行初字第3号行政判决书。